Geen enkel gunningscriterium

HvJEU 2 juni 2016 in zaak C-410/14 (Dr. Falk Pharma GmbH) is bevestigd in HvJEU 1 maart 2018 in zaak C-9/17 (Tirkkonen):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=199808&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=824270

29          Er zij evenwel aan herinnerd dat het doel van richtlijn 2004/18 erin was gelegen het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook, de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden. Dat risico houdt echter nauw verband met de exclusiviteit die zal voortvloeien uit de gunning van de betrokken opdracht aan de ondernemer wiens inschrijving is geselecteerd, of aan de ondernemers wier inschrijvingen zijn geselecteerd in geval van een raamovereenkomst, wat uiteindelijk het doel vormt van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Falk Pharma, C-410/14, EU:C:2016:399, punten 35 en 36).

30          Dienaangaande heeft het Hof reeds onderstreept dat de keuze van een inschrijving, en dus van een begunstigde, een element is dat intrinsiek verbonden is met de bij richtlijn 2004/18 ingevoerde regelgeving voor overheidsopdrachten en bijgevolg met het begrip ‚overheidsopdracht’ in de zin van artikel 1, lid 2, onder a), hiervan (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Falk Pharma, C-410/14, EU:C:2016:399, punt 38).

31          Hieruit volgt dat wanneer er geen ondernemer wordt aangewezen aan wie exclusief een opdracht wordt gegund, er geen noodzaak bestaat om het handelen van deze aanbestedende dienst aan de nauwkeurige regels van richtlijn 2004/18 te onderwerpen teneinde te vermijden dat hij bij de gunning van een opdracht nationale ondernemers begunstigt (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Falk Pharma, C-410/14, EU:C:2016:399, punt 37).

32          In casu moet dus worden nagegaan of het agentschap een inschrijving heeft gekozen uit alle inschrijvingen die voldeden aan de voorwaarden die waren vastgelegd in zijn aanbesteding.

33          Dienaangaande blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat het agentschap voornemens was een omvangrijke „pool” te vormen van adviseurs die aan een bepaald aantal voorwaarden moesten voldoen. Aangezien het agentschap echter alle kandidaten selecteert die aan deze voorwaarden voldoen, is het duidelijk, zoals de advocaat-generaal in punt 39 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dat het in het geheel geen selectie maakt onder de ontvankelijke inschrijvingen, en zich beperkt tot het waarborgen van de naleving van kwalitatieve criteria.

34          Het feit dat, zoals blijkt uit de verwijzingsbeslissing, de toegang tot het in het hoofdgeding aan de orde zijnde landbouwadviseringssysteem beperkt is tot een voorlopige periode die eindigt op het moment waarop het examen wordt georganiseerd of uiterlijk op het moment van publicatie van het definitieve gunningsbesluit, en dat het bijgevolg voor een adviseur als Tirkkonen niet mogelijk is om zich bij voornoemd landbouwadviseringssysteem aan te sluiten, doet aan die beoordeling niet af.

35          Zoals de advocaat-generaal in de punten 51 en 52 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is het feit dat - anders dan de context die heeft geleid tot het arrest van 2 juni 2016, Falk Pharma (C-410/14, EU:C:2016:399) - een landbouwadviseringssysteem als aan de orde in het hoofdgeding niet te allen tijde openstaat voor belangstellende ondernemers, immers niet relevant. In casu is het doorslaggevende element gelegen in het feit dat de aanbestedende dienst geen enkel gunningscriterium noemt voor het vergelijken en rangschikken van de ontvankelijke inschrijvingen. Bij gebreke van dat element, dat - zoals volgt uit punt 38 van het arrest van 2 juni 2016, Falk Pharma (C-410/14, EU:C:2016:399) - intrinsiek verbonden is met de regelgeving voor overheidsopdrachten, kan een landbouwadviseringssysteem als aan de orde in het hoofdgeding geen overheidsopdracht in de zin van artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18 vormen.

[…]

41          Gelet op de voorgaande overwegingen moet op de prejudiciële vraag derhalve worden geantwoord dat artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat een landbouwadviseringssysteem als aan de orde in het hoofdgeding, waarmee een openbare instelling alle ondernemers selecteert die voldoen aan de in de aanbesteding gestelde geschiktheidseisen en zijn geslaagd voor het in die aanbesteding genoemde examen, geen overheidsopdracht in de zin van die richtlijn vormt, zelfs niet indien gedurende de beperkte looptijd van dat systeem geen enkele nieuwe ondernemer kan worden toegelaten.