Geen redelijk alternatief of substituut

Artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2° en lid 3 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            De aanbestedende dienst kan de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toepassen indien:

[…]

b.            de overheidsopdracht slechts door een bepaalde ondernemer kan worden verricht, omdat:

[…]

2°.          mededinging om technische redenen ontbreekt, of

[…]

3.            Het eerste lid, onderdeel b, onder 2° en 3° is uitsluitend van toepassing indien er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het ontbreken van mededinging niet het gevolg is van een kunstmatige beperking van de voorwaarden van de aanbesteding.

Het gaat om de implementatie van artikel 32 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU. Zie bijvoorbeeld (MvT) Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 46:

[…] De in deze paragraaf opgenomen artikelen worden aangepast ter implementatie van artikel 32 van richtlijn 2014/24/EU inzake de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging. Zoals ook wordt verduidelijkt in overweging 50 bij richtlijn 2014/24/EU, blijft de toepassing van deze procedure beperkt tot zeer uitzonderlijke omstandigheden. Deze omstandigheden worden limitatief beschreven in de artikelen 2.32 tot en met 2.36. Inhoudelijk worden deze artikelen nauwelijks gewijzigd, wel zijn enkele bepalingen nader ingevuld. […]

En zie ook eerder (MvT) Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3, pag. 65:

[…] De aanbestedende dienst die zich beroept op de uitzondering genoemd in artikel 2.32, onder b, moet bewijzen dat er technische redenen zijn in de zin van die bepaling, maar ook dat die technische redenen het volstrekt noodzakelijk maken het in geding zijnde werk aan de onderneming in kwestie te gunnen (HvJEG van 18 mei 1995, Commissie/Italië, zaak C-57/94, Jur. 1995, blz. I-01249). Tevens moeten alle voorwaarden worden vervuld die aan de uitzondering worden gesteld waarop de aanbestedende dienst zich beroept (HvJEG van 28 maart 1996, Commissie/Duitsland, zaak C-318/94, Jur. 1996, blz. I-01949). […]

Hof Amsterdam 16 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1332 legt artikel 2.32 lid 3 Aanbestedingswet 2012 (nader) uit:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2019:1332

3.7         Dit betekent dat het beroep van UWV op de technische uitzondering gebaseerd is op de hoogte van de transitiekosten van het archief in het geval bij een nieuwe aanbieder het archief naar een andere locatie moet worden verhuisd. Anders dan Iron Mountain betoogt sluit artikel 2.32 lid 3 AW 2012 niet uit dat de hoogte van de transitiekosten mee kan wegen bij de beoordeling van de aanwezigheid van een technische reden. De hoogte van de transitiekosten kan immers onder bijzondere omstandigheden met zich brengen dat van een redelijk alternatief of substituut in de zin van artikel 2.32 lid 3 AW 2012 geen sprake is. Daarvoor een is tenminste vereist dat de aanbestedende dienst aantoont dat de transitiekosten zijn gebaseerd op een transparante berekening waaruit de juistheid, redelijkheid en marktconformiteit van die kosten overtuigend blijkt.

3.8         UWV heeft ter onderbouwing van de hoogte van de uitslagkosten gesteld dat zij in dat kader gebonden is aan de overeenkomst met Oasis en het daarin overeengekomen marktconforme per dossier geldende tarief voor het klaarzetten van een dossier na een daartoe gedane opvraag. Iron Mountain heeft de juistheid van deze berekening betwist. Zij heeft gesteld dat het door Oasis berekende bedrag onrealistisch, niet marktconform en excessief is en heeft die stelling gemotiveerd toegelicht door er onder meer op te wijzen dat de kosten van het gereed maken van de alle dossiers voor transitie niet vergelijkbaar is met het met Oasis overeengekomen tarief voor het klaarzetten van een individueel dossier na opvraag. Tevens heeft Iron Mountain toegelicht dat de transitie thans efficiënter dan in 2008 en projectmatig kan geschieden.

3.9         UWV heeft niet aangetoond dat zij voor de transitie op grond van de bestaande overeenkomst jegens Oasis alleen al aan uitslagkosten € 25.223.776,- verschuldigd is. Evenmin heeft zij aannemelijk gemaakt dat en hoe voornoemd bedrag gebaseerd is op een juist, redelijk en marktconform tarief voor de projectmatige transitie van het archief. Het is uit het oogpunt van transparantie en gelijkwaardigheid verklaarbaar noch aanvaardbaar dat UWV zich kennelijk geen enkel beeld heeft gevormd van de redelijkheid en marktconformiteit van de uitslagkosten alvorens de opgave van Oasis, de bestaande contractant die begrijpelijkerwijs geen ander belang heeft dan de verlenging van haar bestaande contract, als een vaststaand gegeven te beschouwen.

3.10       Aldus is niet voldaan aan de eis dat het bedrag van € 25.223.776,- aan uitslagkostenkosten gebaseerd is op een transparante berekening waaruit de juistheid, redelijkheid en marktconformiteit van die kosten overtuigend blijkt. Dit betekent dat de vraag of er bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die met zich brengen dat de transitiekosten een technische reden vormen in de zin van artikel 2.32 lid 3 AW 2012 verder in het midden kan blijven.

Voornoemde overwegingen van het Hof passen naar mijn mening (ook) in het, hierboven in de (oude) MvT (32 440) genoemde, maatgevende arrest HvJEG 18 mei 1995 in zaak C-57/94 (Commissie/Italië):

27          Zij heeft echter de in het door de Commissie overgelegde technisch rapport vervatte vaststellingen en conclusies niet overtuigend weerlegd noch aangetoond - zo nodig door middel van een contra-expertise van een eveneens onafhankelijk deskundige -, dat de problemen die uit die technische samenhang voortvloeiden, onoplosbaar waren geweest indien de litigieuze werken waren opgedragen aan een andere onderneming dan die welke met de in uitvoering zijnde werken was belast, en dat die werken dus enkel aan deze laatste onderneming konden worden opgedragen.

Lees, naar aanleiding van het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg, ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/10/uitslagkosten-en-exit-plan.html

De gebruikerstest

Het is voor mij evident, dat in een ‘gebruikerstest’ of ‘praktijktest’ tijdens een aanbestedingsprocedure, het concrete aanbod van de inschrijver ‘getest’ wordt.

Bij (de aanbesteding van) overheidsopdrachten is immers het bepaalde in artikel 6: 217 lid 1 BW (ook) relevant:

Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan.

Zie ook Rechtbank Midden-Nederland 5 april 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:1456:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2019:1456

3.10.      In dit geval kon uit het Beoordelingsformulier Gebruikerstest, dat onderdeel uitmaakt van de Offerteaanvraag, worden afgeleid dat bij de gebruikerstest het bedieningsgemak en het zitcomfort van de stoel zouden worden beoordeeld. Het had [eiseres] gelet hierop als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat het de bedoeling was dat in de gebruikerstest de aangeboden stoel zou worden beoordeeld. Het standpunt van [eiseres] dat zij uit de aanbestedingsstukken mocht begrijpen dat in de gebruikerstest een stoel kon worden beoordeeld die weliswaar niet was aangeboden maar die voldeed aan de minimumeisen, is niet logisch. Het valt immers niet in te zien hoe in dat geval de aangeboden stoel kon worden beoordeeld en het had ook geen zin om bij de gebruikerstest een stoel te beoordelen die uiteindelijk niet zou worden geleverd.

3.11.      Nu bij de gebruikerstest de aangeboden stoel niet op de trekker was gemonteerd, heeft de Gemeente zich terecht op het standpunt gesteld dat het bedieningsgemak en het zitcomfort van de aangeboden stoel niet konden worden beoordeeld. Uit het beoordelingsformulier Gebruikerstest blijkt duidelijk dat in dat geval een score 0 zou worden toegekend. Gelet hierop is niet relevant of de stoel die bij de gebruikerstest op de trekker was gemonteerd, aan de minimumeisen voldeed. Dit zou blijkens de Offerteaanvraag immers pas bij levering van de trekker worden beoordeeld. [eiseres] heeft er nog op gewezen dat tijdens de gebruikerstest ook nog niet aan minimumeis 10 werd voldaan en dat dit ook niet tot een 0-score heeft geleid, maar ook hiervoor geldt dat blijkens de Offerteaanvraag pas bij levering van de trekker aan deze eis moest worden voldaan.

3.12.      [eiseres] heeft nog aangevoerd dat zij is benadeeld doordat de medewerkers van de begraafplaats tijdens de gebruikerstest niet hebben gezegd dat zij voor de testonderwerpen ‘Bedieningsgemak stoel’ en ‘Zitcomfort stoel’ een score 0 zouden toekennen omdat dit niet kon worden getest. [eiseres] stelt dat zij er in dat geval voor had gezorgd dat de aangeboden stoel alsnog op de trekker zou worden gemonteerd. Tussen partijen is echter niet in geschil dat tijdens de gebruikerstest is besproken dat de aangeboden stoel niet op de trekker was gemonteerd. Het had [eiseres] op grond van de aanbestedingsstukken duidelijk moeten zijn dat in dat geval een score 0 zou worden toegekend. Het was bovendien in strijd geweest met het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers als de Gemeente [eiseres] in staat had gesteld een andere stoel op de trekker te monteren. De Gemeente heeft ter zitting verklaard dat ook voor andere inschrijvers gold dat sommige testonderwerpen niet beoordeeld konden worden en dat zij daarvoor een score 0 toegekend hebben gekregen.

Een ‘gebruikerstest’ of ‘praktijktest’ kan overigens in een aanbestedingsprocedure ook (prima) gebruikt worden om de ‘besteksconformiteit’ van de inschrijving (het aanbod) te toetsen.

In welk verband r.o. 37 van HvJEG 22 juni 1993 in zaak C-243/89 (Commissie/Denemarken) relevant is:

Dienaangaande moet worden vastgesteld, dat de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers vereist, dat alle offertes beantwoorden aan de voorschriften van het bestek, teneinde een objectieve vergelijking van de door de verschillende inschrijvers ingediende offertes te waarborgen.

Lees, deels terzijde, ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2015/11/besteksconformiteit-en.html

De nietige dagvaarding

Artikel 111 lid 2 sub d Wetboek van burgerlijke rechtsvordering ('Rv') luidt als volgt:

Naast de gegevens bedoeld in artikel 45, derde lid, vermeldt het exploot van dagvaarding:

[…]

d.            de eis en de gronden daarvan

[…]

En in artikel 120 leden 1 en 2 Rv is bepaald:

1             Al hetgeen in deze afdeling is voorgeschreven, wordt op straffe van nietigheid in acht genomen.

2             Een gebrek in een exploot van dagvaarding dat nietigheid meebrengt, kan bij exploot, uitgebracht voor de roldatum, worden hersteld.

[…]

Rechtbank Den Haag 27 maart 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:3007:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2019:3007

5.11.      Op 14 maart 2019 - ofwel vier werkdagen vóór de mondelinge behandeling van het kort geding - heeft [eiseres] de onder 1.1 vermelde akte doen toekomen aan Servicepunt 71 en [B.V. I] ( [B.V. II] had op dat moment nog niet kenbaar gemaakt te willen interveniëren). Dit betreft een uitgebreide akte, met een zevental producties, waarin [eiseres] - onder vermeerdering van gronden en wijziging van eis - haar bezwaren tegen de gunningsbeslissingen onderbouwt.

5.12.      Er zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit blijkt dat die onderbouwing niet, ten minste voor het overgrote deel, al direct in de dagvaarding had kunnen worden opgenomen, dan wel in de akte waarvoor Servicepunt71 [eiseres] op 28 februari 2019 een termijn had gegund tot 6 maart 2019.

5.13.      Op grond van (al) het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eiseres] op een ontoelaatbare wijze het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, door nieuwe (feitelijke) - en voor het geschil essentiële - stellingen voor het eerst in een veel te laat stadium van dit aanbestedingskort geding in te brengen. Servicepunt71 heeft door de handelwijze van [eiseres] - die op gespannen voet staat met het karakter van het aanbestedings(proces-)recht, waarin voortvarendheid en pro-activiteit van betrokkenen wordt verlangd - onvoldoende gelegenheid gehad om behoorlijk verweer te (kunnen) voeren.

5.14.      Dat betekent dat de akte - inclusief de daarin opgenomen wijziging van de (gronden van de) eis - buiten beschouwing moet worden gelaten, wegens strijd met de eisen van een goede procesorde. Daarmee resteert de nietige dagvaarding, die [eiseres] niet - overeenkomstig het bepaalde in artikel 120 lid 2 Rv - heeft hersteld.

5.15.      Op grond van het bovenstaande zal - mede gelet op het bepaalde in artikel 122 Rv - de dagvaarding nietig worden verklaard.

5.16.      In aanvulling op al het voorgaande wordt - met het oog op (de belangen van) [B.V. I] en [B.V. II] - nog het volgende overwogen.

Op zichzelf heeft [eiseres] gelijk waar zij op de zitting heeft aangevoerd dat zij - formeel gezien - pas gehouden is processtukken aan [B.V. I] en [B.V. II] te verstrekken nadat (op de zitting) is beslist op hun incidentele vorderingen. Van een eisende partij in een aanbestedingsgeschil als het onderhavige mag, mede gelet op de hiervoor - onder 5.14 - vermelde aspecten van het aanbestedingsrecht, echter worden verlangd dat zij aan betrokkenen die te kennen hebben gegeven dat zij in het geschil willen interveniëren, waartegen zij geen bezwaar heeft, de processtukken - al dan niet geschoond van bedrijfsgevoelige informatie - onverwijld aan hen verstrekt. De handelwijze van [eiseres] ten opzichte van [B.V. I] en [B.V. II] is niet behoorlijk geweest, gelet op hetgeen uit de stukken en het verhandelde ter zitting naar voren is gekomen.

Elke betrokken partij dagvaarden

Rechtbank Noord-Nederland 29 maart 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:1420:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2019:1420

4.1.        Mede in navolging van Lyreco heeft de RUG als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat Staples niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, aangezien zij ten onrechte alleen de RUG en niet ook de andere deelnemende instellingen (als hiervoor onder 2.2. vermeld) heeft gedagvaard.

De RUG beroept zich daarmee op de zogenoemde exceptio plurium litis consortium. Volgens vaste rechtspraak kan dit verweer enkel slagen in geval het een ondeelbare rechtsverhouding betreft. Van ondeelbaarheid van een rechtsverhouding in die zin dat daarover door de rechter slechts kan worden beslist in een geding waarin alle bij deze rechtsverhouding betrokken partij zijn, is sprake indien het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van al die betrokkenen in dezelfde zin luidt. Dit mag slechts worden aangenomen indien aard en inhoud van de rechtsverhouding daartoe nopen. Dat brengt mee dat de vraag of van zodanige ondeelbaarheid kan worden gesproken, zich niet altijd leent voor beantwoording in algemene zin. De bijzonderheden van het gegeven geval kunnen van doorslaggevende betekenis zijn (vgl. HR 26 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC091).

4.2.        De RUG en de de andere deelnemende instellingen zijn afzonderlijke rechtspersonen.

In het Aanbestedingsdocument dat is opgesteld ten behoeve van de onderhavige aanbestedingsprocedure is vermeld dat de aanbesteding wordt uitgevoerd namens meerdere instellingen en dat de RUG als penvoerder optreedt. Verder is daarin opgenomen, zoals ook reeds hiervoor onder 2.2. is vermeld, dat het gaat om een samengevoegde opdracht, waarbij het College van Bestuur van de RUG als penvoerder de uiteindelijke raamovereenkomst zal ondertekenen mede namens de hiervoor genoemde deelnemende instellingen.

Anders dan Staples ter zitting heeft bepleit duiden de in dit licht aangehaalde passages uit de aanbestedingsstukken niet op een exclusieve bevoegdheid van de RUG met betrekking tot de gunning van de opdracht en/of de naar aanleiding van de aanbestedingsprocedure te sluiten overeenkomsten. Zo vindt de beoordeling van het subcriterium 'kwaliteit' (onderdeel van het gunningscriterium prijs-kwaliteit) plaats door een beoordelingscommissie, waarvoor iedere deelnemende instelling een lid levert.

Naast de raamovereenkomst zal elk van de deelnemende instellingen afzonderlijk een verwerkersovereenkomst met de gecontracteerde leverancier afsluiten.

Dit alles brengt met zich dat na gunning van de opdracht voor zowel de RUG als de afzonderlijke deelnemende instellingen rechten en plichten zullen ontstaan.

4.3.        Bij die stand van zaken acht de voorzieningenrechter de rechtsverhouding tussen de RUG en de andere deelnemende instellingen, zowel onderling als in relatie tot de inschrijvers, processueel ondeelbaar, in die zin dat het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle aanbesteders gezamenlijk in dezelfde zin luidt.

4.4.        Staples heeft echter slechts de RUG als gedaagde opgeroepen in het onderhavige kort geding. Volgens vaste jurisprudentie is de consequentie daarvan dat Staples niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen.

Dat - zoals Staples heeft aangevoerd - in het Aanbestedingsdocument is vermeld dat in geval een inschrijver bezwaar wilde maken, de dagvaarding betekend diende te worden aan de RUG, maakt het vorenstaande niet anders. […]

Is in beginsel vaste jurisprudentie.

Zie daartoe bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 14 november 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:13440, Rechtbank Den Haag 11 februari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:1907 en Rechtbank Noord-Holland 4 juni 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:4561.

Uit Rechtbank Den Haag 14 november 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:13440 voornoemd volgt bijvoorbeeld ook:

5.3.        Dat de onderdelen van de Staat niet, zoals [eiseres] terecht stelt, in de aankondiging van de opdracht zijn vermeld, maakt het voorgaande niet anders. De aankondiging van de opdracht is er immers voor bedoeld om in een beperkt aantal woorden aan potentiële inschrijvers kenbaar te maken dat een bepaalde opdracht zal worden aanbesteed en om hun interesse daarvoor te wekken. De precieze modaliteiten van de aanbestedingsprocedure volgen uit (in dit geval) de UtI en de overige onder 5.2 genoemde aanbestedingsstukken. […]

En uit Rechtbank Den Haag 11 februari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:1907 voornoemd (eveneens):

5.3.        Dat de Politieacademie niet in de aankondiging van de opdracht is genoemd, maakt het voorgaande niet anders. Vendor kan niet in haar betoog worden gevolgd dat die vaststelling moet leiden tot de conclusie dat de aanbesteding gebrekkig is en daarom moet worden gestaakt. De aankondiging van de opdracht is er immers voor bedoeld om in een beperkt aantal woorden aan potentiële inschrijvers kenbaar te maken dat een bepaalde opdracht zal worden aanbesteed en om hun interesse daarvoor te wekken. De precieze modaliteiten van de aanbestedingsprocedure volgen uit (in dit geval) de Uitnodiging tot Inschrijving, die voor alle inschrijvers beschikbaar is. […]

Maar de kwalificatie en/of uitleg van ‘de aankondiging’ in die vonnissen vind ik niet overtuigend. De interesse voor een bepaalde opdracht wordt naar mijn idee namelijk ook bepaald door de (hoedanigheid van de) aanbestedende dienst (-en).

Hoe dan ook.

Het is, óók in onderhavig verband, goed opletten en lezen voor inschrijvers.