Een particuliere onderneming in een bevoorrechte situatie wordt geplaatst

“Ja maar. Dat vonnis Rechtbank Midden-Nederland 17 juni 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2212 (zie hier) is toch in beginsel in strijd met het recente arrest HvJEU 28 mei 2020 in zaak C-796/18 (Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=226863&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1930022

74          In dat verband dient te worden benadrukt dat een aanbestedende dienst, wanneer hij voornemens is een aanbesteding uit te schrijven voor het onderhoud, de aanpassing of de doorontwikkeling van software die bij een marktdeelnemer is gekocht, ervoor moet zorgen dat aan de potentiële gegadigden en inschrijvers voldoende informatie wordt meegedeeld om een daadwerkelijke mededinging op de afgeleide markt voor het onderhoud, de aanpassing of de doorontwikkeling van die software mogelijk te maken.

75          Om de naleving van de in artikel 18 van richtlijn 2014/24 neergelegde aanbestedingsbeginselen te waarborgen, staat het in casu aan de verwijzende rechter om na te gaan, ten eerste, of zowel de deelstaat Berlijn als de stad Keulen beschikt over de broncode van de software „IGNIS Plus”, ten tweede, of deze aanbestedende diensten, wanneer zij een aanbesteding uitschrijven voor het onderhoud, de aanpassing of de doorontwikkeling van deze software, die broncode meedelen aan potentiële gegadigden en inschrijvers en, ten derde, of de toegang tot alleen deze broncode volstaat om te waarborgen dat de marktdeelnemers die belang hebben bij de gunning van de betrokken opdracht op een transparante, gelijke en niet-discriminerende wijze worden behandeld.

Of niet dan?”

Nee.

Die gedachte miskent namelijk onder meer, de derde (onderzoeks-) vraag van het Hof (r.o. 63):

“Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 12, lid 4, van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met overweging 33 en artikel 18, lid 1, ervan, aldus moet worden uitgelegd dat een samenwerking tussen aanbestedende diensten overeenkomstig het beginsel van gelijke behandeling niet tot gevolg mag hebben dat een particuliere onderneming in een bevoorrechte situatie wordt geplaatst ten opzichte van haar concurrenten. Tevens wenst hij te vernemen wat dit beginsel inhoudt.”

In welk verband de rechtsoverwegingen 74 en 75 voornoemd gelezen moeten worden.

Het Hof bevestigt daarbij (r.o. 64) de arresten ‘Lecce’ en ‘Piepenbrock’ onder het nieuwe recht:

“Zoals de verwijzende rechter terecht opmerkt, vloeit uit de rechtspraak van het Hof inzake richtlijn 2004/18 voort dat de Unierechtelijke voorschriften inzake overheidsopdrachten niet van toepassing waren op overeenkomsten die een samenwerking tussen openbare lichamen tot stand brachten die ertoe strekte de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op hen gezamenlijk rustte, voor zover dergelijke overeenkomsten uitsluitend door openbare lichamen waren gesloten, zonder enige particuliere inbreng, geen enkele particuliere dienstverrichter werd bevoordeeld tegenover zijn concurrenten en die samenwerking uitsluitend werd beheerst door overwegingen en eisen die verband hielden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang. Dergelijke overeenkomsten konden enkel buiten de werkingssfeer van het Unierecht inzake overheidsopdrachten vallen indien deze overeenkomsten cumulatief aan alle criteria voldeden (zie in die zin arresten van 19 december 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., C-159/11, EU:C:2012:817, punten 34-36, en 13 juni 2013, Piepenbrock, C-386/11, EU:C:2013:385, punten 36-38).”

Hetgeen betekent, dat bij de vraag of een publiek-publieke samenwerking volgens artikel 12 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU is toegestaan, ook onderzocht moet worden of (mogelijk) een particuliere dienstverrichter wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten.

In kwestie had de deelstaat Berlijn de software „IGNIS Plus” gekocht bij Sopra Steria Consulting en vervolgens in het kader van de samenwerking kosteloos ter beschikking gesteld aan de stad Keulen.

In welk verband ik niet uitsluit, dat de publiek-publieke samenwerking tussen deelstaat Berlijn en stad Keulen (uiteindelijk) niet geoorloofd blijkt (te zijn).

Bijvoorbeeld omdat deelstaat Berlijn en stad Keulen, zeer waarschijnlijk bij standaardprogrammatuur, niet beschikken over de broncode van de software „IGNIS Plus”, deze dus ook niet gaan/kunnen meedelen aan potentiële gegadigden en inschrijvers in een aanbestedingsprocedure, en de broncode alleen overigens (ook) niet zal volstaan (want ook andere, bijvoorbeeld auteursrechtelijk beschermde, kennis en kunde is vereist), om te waarborgen dat de marktdeelnemers die belang hebben bij de gunning van de betrokken opdracht op een transparante, gelijke en niet-discriminerende wijze worden behandeld.

Waardoor de betreffende publiek-publieke samenwerking tussen deelstaat Berlijn en stad Keulen praktisch en feitelijk tot gevolg heeft, dat een particuliere onderneming, namelijk Sopra Steria Consulting, in een bevoorrechte situatie is/wordt geplaatst ten opzichte van haar concurrenten. Concurrenten van Sopra Steria Consulting maken bijvoorbeeld (zo) geen kans in een aanbestedingsprocedure. En Sopra Steria Consulting heeft bijvoorbeeld, wanneer niet wordt aanbesteed, door de betreffende publiek-publieke samenwerking een groter marktaandeel gekregen. En dergelijke.

En dat mag (dan) dus niet in verband met het bepaalde in artikel 12 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU en de daartoe behorende relevante jurisprudentie. Zie namelijk het Hof (r.o. 76):

“Gelet op een en ander dient op de derde vraag te worden geantwoord dat artikel 12, lid 4, van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met overweging 33, tweede alinea, en artikel 18, lid 1, ervan, aldus moet worden uitgelegd dat een samenwerking tussen aanbestedende diensten overeenkomstig het beginsel van gelijke behandeling niet tot gevolg mag hebben dat een particuliere onderneming in een bevoorrechte situatie wordt geplaatst ten opzichte van haar concurrenten.”

Een en ander staat echter geheel los van het bepaalde in artikel 32 lid 2 sub b Richtlijn 2014/24/EU:

“De onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking voor overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten kan worden gevolgd in elk van de volgende gevallen:

[…]

b)           indien de werken, leveringen of diensten alleen door een bepaalde ondernemer kunnen worden verricht, om een van de volgende redenen:

i)             de aanbesteding heeft als doel het vervaardigen of verwerven van een uniek kunstwerk of het leveren van een artistieke prestatie;

ii)            mededinging ontbreekt om technische redenen;

iii)           uitsluitende rechten, met inbegrip van intellectuele- eigendomsrechten, moeten worden beschermd.

De in de punten ii) en iii) genoemde uitzonderingen gelden alleen als er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het ontbreken van mededinging niet het gevolg is van kunstmatige beperking van de voorwaarden van de opdracht”

Het arrest HvJEU 28 mei 2020 in zaak C-796/18 (Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung) gaat namelijk niet over artikel 32 lid 2 sub b Richtlijn 2014/24/EU voornoemd. En levert ter zake dus in beginsel ook geen ‘beperkingen’ op.

De uitzonderingsbepaling ex artikel 32 lid 2 sub b Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2° en 3° Aanbestedingswet 2012 blijft dus in beginsel overeind (staan).

Gelijk ook het primaat van de concrete inkoopbehoefte van de aanbestedende dienst in het voorkomend geval. Zie daartoe bijvoorbeeld ook r.o. 44 van HvJEU 3 oktober 2019 in zaak C-285/18 (Irgita):

“Zij kan de lidstaten dus niet de vrijheid ontnemen om de voorkeur te geven aan een wijze van dienstverlening, uitvoering van werken of levering van goederen boven een andere. Deze vrijheid impliceert immers een keuze die wordt gemaakt in een fase voorafgaand aan de plaatsing van een opdracht en die dus niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 kan vallen.”

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/04/een-op-een.html

Contactverbod

Een uitsluiting vanwege overtreding van een in de aanbestedingsstukken opgenomen ‘contactverbod’ in Rechtbank Den Haag 27 mei 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:5384:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2020:5384

4.2.        Daartoe wordt op de eerste plaats overwogen dat de omstandigheid dat Aloysius de uitsluiting en de reden daarvoor (de overtreding van het contactverbod) niet in de brief van 14 februari 2020 heeft vermeld, niet maakt dat zij niet meer tot de uitsluiting mocht overgaan, zoals Switch meent. Switch wordt wel gevolgd in haar standpunt dat een latere aanvulling van de in de voorlopige gunningsbeslissing vermelde relevante reden voor de afwijzing in beginsel niet mogelijk is. Dit volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9233. Uit dat arrest blijkt echter ook dat een uitzondering gerechtvaardigd kan zijn in geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Aloysius voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat daar in dit geval sprake van is.

4.3.        Daarbij is onder meer van belang dat het hier gaat om een gestelde overtreding van het contactverbod. Een dergelijk verbod beoogt te voorkomen dat een inschrijver buiten de andere inschrijvers om de aanbesteding in eigen voordeel - en daarmee in het nadeel van de anderen - kan beïnvloeden. Dit raakt de kern van het aanbestedingsrecht, waarbij inschrijvers gelijke kansen moeten hebben om de opdracht te verkrijgen en het risico op concurrentievervalsing moet worden tegengegaan. Indien wordt geconstateerd dat in strijd met dit verbod is gehandeld, moet het mogelijk zijn om een inschrijver uit te sluiten, ook als dat na de verzending van de voorlopige gunningsbeslissing is.

4.4.        Daarbij dient dan wel voldoende oog te zijn voor de noodzakelijke rechtsbescherming van die inschrijver. De reden voor het hanteren van de hoofdregel dat direct voldoende inzicht wordt gegeven in de relevante redenen die aan de beslissing ten grondslag liggen, is immers dat inschrijvers zich daarna geïnformeerd moeten kunnen beraden op eventueel daartegen - in of buiten rechte - te ondernemen stappen. In dit geval heeft Aloysius zich hier voldoende rekenschap van gegeven door in haar brief van 3 maart 2020 duidelijk aan te geven dat er door de nieuw gegeven reden voor afwijzing sprake is van een nieuwe gunningsbeslissing, waarbij aan Switch een nieuwe termijn is gegeven van 20 kalenderdagen om bezwaren schriftelijk kenbaar te maken. Nu dit een en ander zich voorts heeft voorgedaan voorafgaand aan het aanhangig maken van dit kort geding, heeft Switch ook voldoende gelegenheid gehad dit bij haar afwegingen te betrekken en in deze procedure aan de orde te stellen.

Een uitsluiting wegens overtreding van een ‘contactverbod’ kan in het voorkomend geval ook op de wet gebaseerd zijn. Zie namelijk de facultatieve uitsluitingsgrond in artikel 2.87 lid 1 sub i Aanbestedingswet 2012:

“De aanbestedende dienst kan een inschrijver of gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de volgende gronden:

[…]

i.          de inschrijver of gegadigde heeft getracht om het besluitvormingsproces van de aanbestedende dienst onrechtmatig te beïnvloeden, om vertrouwelijke informatie te verkrijgen die hem onrechtmatige voordelen in de aanbestedingsprocedure kan bezorgen, of heeft door nalatigheid misleidende informatie verstrekt die een belangrijke invloed kan hebben op besluiten inzake uitsluiting, selectie en gunning”

Zo’n uitsluiting kan in het voorkomend geval (dus) ook een (3-jarig) staartje hebben. Zie daartoe artikel 2.87 lid 2 sub f Aanbestedingswet 2012.

Auteursrecht, broncodes en upgraden

Het hierna weergegeven vonnis van  Rechtbank Midden-Nederland heeft betrekking op het bepaalde in artikel 3.36 lid 1 sub c onder 2° en 3° Aanbestedingswet 2012 ter zake de ‘Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’, maar is evengoed bruikbaar in verband met het bepaalde in 2.32 lid 1 sub b onder 2° en 3° Aanbestedingswet 2012, want de bepalingen zijn gelijk.

Rechtbank Midden-Nederland 17 juni 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2212:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2020:2212

4.9.        Vervolgens is aan de orde de vraag of deze opdracht, zoals NedTrain stelt en Alstom Transport onderschrijft, alleen door Alstom Transport kan worden uitgevoerd, omdat mededinging om technische redenen ontbreekt, of uitsluitende rechten, met inbegrip van intellectuele eigendomsrechten, moeten worden beschermd.

4.10.      NedTrain stelt dat dit het geval is, omdat het auteursrecht van Alstom Transport op het diagnosesysteem en de broncodes van de software eraan in de weg staat dat de opdracht door een ander dan Alstom Transport wordt uitgevoerd. Zonder de broncodes kunnen er geen aanpassingen in het systeem worden gemaakt, zo voeren NedTrain en Alstom Transport aan. NedTrain heeft ter onderbouwing van deze (door Alstom Transport onderschreven) stelling een rapport overgelegd van Ricardo Rail van 15 mei 2020 (productie 2).

[…]

4.13.      De conclusie is dat het aannemelijk is dat de broncode van de software van het diagnoseysteem nodig is om dit systeem te kunnen aanpassen/upgraden; NedTrain heeft dit voldoende gemotiveerd onderbouwd en Siemens Mobility heeft dit onvoldoende gemotiveerd betwist.

4.14.      Het is verder aannemelijk dat Alstom Transport de intellectuele eigendomsrechten (auteursrecht) heeft op het diagnosesysteem en de broncodes van de software daarvan.

Siemens Mobility heeft niet (gemotiveerd) weersproken dat (de rechtsvoorgangsters van) Alstom Transport het huidige diagnosesysteem - dat bestaat uit hardware en software - heeft ontwikkeld en doorontwikkeld en dat zij de maker in de zin van de Auteurswet is van dit systeem.

4.15.      Op grond van artikel 1 Auteurswet heeft de maker een uitsluitend recht om een auteursrechtelijk beschermd werk te verveelvoudigen of openbaar te maken.

4.16.      Alstom Transport is dus als auteursrechthebbende de enige partij die het recht heeft om de software te gebruiken en aan te passen, of om derden het recht te geven dit te doen.

4.17.      Het is aannemelijk dat Alstom Transport NedTrain geen licentie of andere toestemming heeft verleend om de software zelfstandig aan te passen of om derden in te schakelen om dat namens NedTrain te doen. NedTrain en Alstom Transport stellen zich op dit standpunt en aanwijzingen om aan de juistheid van dit standpunt te twijfelen zijn er niet.

De stelling van Siemens Mobility dat de licentie die Alstom Transport aan NedTrain heeft gegeven het mogelijk toelaat om derden aanpassingen aan de software van het diagnosesysteem te laten uitvoeren, wordt als onvoldoende gemotiveerd onderbouwd gepasseerd. NedTrain is dus niet gerechtigd om een derde de opdracht te geven om de software van het diagnosesysteem aan te passen.

Siemens Mobility voert dan nog aan dat dit op grond van artikel 45m Auteurswet wel kan. Dit standpunt gaat niet op, omdat onvoldoende aannemelijk is dat de situatie waarop dit artikel ziet in dit geval van toepassing is.

Het artikel stelt als vereiste dat het moet gaan om een vertaling die nodig is om een koppeling (interoperabiliteit) te bewerkstelligen tussen computerprogramma’s. Het gaat er daarbij om dat de programma’s met elkaar samenwerken, en niet dat een programma een uitvoer moet genereren die leesbaar is door een ander programma. Dit betekent vrij vertaald dat de broncode alleen mag worden gebruikt, voor zover dat nodig is om de koppeling tussen twee softwaresystemen te verwezenlijken.

Het is echter aannemelijk dat, zoals NedTrain aanvoert, de opdracht niet kan worden uitgevoerd door koppeling van het huidige diagnosesysteem aan bijvoorbeeld een door Siemens Mobility te ontwikkelen softwaresysteem. De opdracht houdt in dat de bestaande software van het diagnosesysteem wordt aangepast (geupdated). NedTrain voert aan dat het diagnosesysteem uiterst complex is en het daarom ondenkbaar is dat een koppeling en uitwisseling van gegevens en signalen van twee systemen kan functioneren, zonder aanpassingen te maken in de software van Alstom Transport. Siemens Mobility heeft dit niet gemotiveerd weersproken, zodat het ervoor wordt gehouden dat NedTrain wat dit betreft gelijk heeft.

4.18.      Het is op grond wat in 4.12. tot en met 4.17. is overwogen aannemelijk dat de opdracht alleen door Alstom Transport kan worden uitgevoerd, omdat het auteursrecht van Alstom Transport op het diagnosesysteem en de broncodes van de software van dit systeem moet worden beschermd.

Daarmee is aan de eerste voorwaarde voldaan.

[…]

4.20.      Siemens Mobility lijkt te stellen dat het volledig laten vervangen van het diagnosesysteem een redelijk alternatief is. Zij wordt daarin niet gevolgd.

4.20.1.   Dit is, zoals NedTrain aanvoert, een wezenlijk andere opdracht dan de opdracht die NedTrain wil geven en vormt daardoor geen alternatief of substituut voor de opdracht die NedTrain wil geven, namelijk het aanpassen van het diagnosesysteem.

4.20.2.   Maar ook als dit wel als een alternatief zou kunnen worden gezien, dan kan dit Siemens Mobility niet baten, omdat dit dan, zoals NedTrain aanvoert en Alstom Transport onderschrijft, geen redelijk, met de nadruk op redelijk, alternatief is. Daarbij wordt het volgende betrokken.

Het kan allereerst, zoals NedTrain betoogt, niet zo zijn dat NedTrain wordt gedwongen om een geheel andere opdracht dan waaraan zij behoefte heeft aan te besteden, omdat die opdracht dan wel in concurrentie kan worden aanbesteed. De contractsvrijheid verzet zich daartegen. Verder is het aannemelijk dat het geheel laten vervangen van het diagnosestysteem, zoals NedTrain en Alstom Transport aanvoeren, tot een veel hoger kostenplaatje leidt dan het aanpassen van het systeem. Daarbij komt dat de opdracht dan veel omvangrijker is waardoor treinen veel langer uit de roulatie moeten en ongeveer 6000 werknemers helemaal opnieuw moeten worden opgeleid.

Bovendien bestaat er volgens Ricardo Rail ook nog het risico dat het nieuwe systeem niet aan gelijkblijvende functionaliteit en bedieningsmogelijkheden voldoet en daarmee een onredelijk groot risico vormt voor de bedrijfsvoering van NedTrain.

4.21.      Voor zover Siemens Mobility aanvoert dat een redelijk alternatief is het opknippen van de opdracht in onderdelen die in concurrentie kunnen worden aanbesteed en onderdelen die niet in concurrentie kunnen worden aanbesteed dan geldt dat dit niet opgaat, omdat het aannemelijk is dat dit geen alternatief is. In het rapport van Ricardo Rail wordt gemotiveerd aangegeven dat dit opknippen niet kan. Uit het rapport volgt dat en waarom een andere leverancier van een diagnosesysteem juist bij de integratie ervan in VIRM op onoverkomelijke problemen zal stuiten.

[…]

4.22.      In het voorgaande ligt al besloten dat het ontbreken van de mededinging niet het gevolg is van een kunstmatige beperking van de voorwaarden van de aanbesteding.

Er is geen sprake van toeschrijven naar de opdracht, zoals Siemens Mobility ook wel aanvoert. NedTrain heeft een reëele wens om het diagnosesysteem te upgraden en kan er niets aan doen dat het auteursrecht van Alstom Transport eraan in de weg staat dat de opdracht alleen door Alstom Transport kan worden uitgevoerd.

Ik heb de indruk, dat in kwestie een ‘on premisse’ applicatie/systeem aan de orde is, in welk verband ik mij afvraag, of een upgrade van een (‘echte’) SAAS-applicatie ook onder het bepaalde in 2.32 lid 1 sub b onder 2° en 3° Aanbestedingswet 2012 zou kunnen vallen?

Een echte samenwerking

Dienstverlening op (louter) factuurbasis blijkt geen echte horizontale samenwerking in HvJEU 4 juni 2020 in zaak C-429/19 (Remondis):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=226970&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2791408

25          Uit artikel 12, lid 4, onder a), van richtlijn 2014/24 volgt dat een opdracht die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten wordt gegund, buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn valt wanneer de opdracht voorziet in of uitvoering geeft aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen.

26          De formulering zelf van deze bepaling stelt het begrip „samenwerking” dus centraal in de daarin opgenomen uitsluitingsregeling.

27          Het is daarbij irrelevant dat de definitieve tekst van artikel 12, lid 4, van richtlijn 2014/24, in tegenstelling tot artikel 11, lid 4, van het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het gunnen van overheidsopdrachten van 20 december 2011 [COM(2011) 896 definitief], niet meer verwijst naar het vereiste van „echte samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten”.

28          Tenzij moet worden aangenomen dat de Uniewetgever een regeling heeft willen invoeren die ook geldt wanneer er geen sprake is van echte samenwerking dan wel dat geen rekening hoeft te worden gehouden met de vraag of horizontale samenwerking tussen aanbestedende diensten enig nuttig effect heeft, moet immers worden benadrukt dat het feit dat een „echte samenwerking” vereist is, blijkt uit de in overweging 33, derde alinea, van richtlijn 2014/24 opgenomen verduidelijking dat de samenwerking moet „gebaseerd zijn op een samenwerkingsmodel”. Deze - op het eerste gezicht tautologische - formulering, moet aldus worden opgevat dat daarmee wordt verwezen naar het vereiste van de doeltreffendheid van de samenwerking die op die manier wordt vastgesteld of tot stand wordt gebracht.

29          Hieruit volgt dat het van wezenlijk belang is dat alle partijen bij de samenwerkingsovereenkomst gezamenlijk daaraan deelnemen teneinde ervoor te zorgen dat de openbare diensten die zij moeten verlenen daadwerkelijk worden uitgevoerd, en dat deze voorwaarde niet kan worden geacht te zijn vervuld wanneer de enige bijdrage van bepaalde partijen bij de overeenkomst beperkt is tot het simpelweg vergoeden van de kosten zoals die waaraan § 5 van de overeenkomst in het hoofdgeding refereert.

30          Indien een dergelijke kostenvergoeding op zich zou volstaan om een „samenwerking” in de zin van artikel 12, lid 4, van richtlijn 2014/24 in het leven te roepen, dan zou er bovendien geen verschil meer kunnen worden vastgesteld tussen een dergelijke „samenwerking” en een „overheidsopdracht” die niet onder de uitsluiting valt waarin die bepaling voorziet.

31          Die uitlegging van het begrip „samenwerking” zoals dit in artikel 12, lid 4, van die richtlijn is neergelegd, wordt overigens bevestigd door overweging 31, tweede alinea, van die richtlijn, waarin wordt gepreciseerd dat het enkele feit dat beide partijen in een overeenkomst zelf overheidsdiensten zijn, op zich de toepassing van aanbestedingsregels niet uitsluit.

32          Het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst tussen entiteiten in de overheidssector moet bovendien het resultaat zijn van een door de overeenkomstsluitende partijen samen genomen initiatief tot samenwerking (zie in die zin arrest van 9 juni 2009, Commissie/Duitsland, C-480/06, EU:C:2009:357, punt 38). De uitwerking van samenwerking tussen entiteiten in de overheidssector heeft immers een dimensie die wijst op een intrinsieke behoefte aan samenwerking welke ontbreekt bij de plaatsing van een overheidsopdracht die onder richtlijn 2012/24 valt.

33          De voorbereiding van een samenwerkingsovereenkomst veronderstelt dus dat de entiteiten in de overheidssector die voornemens zijn een dergelijke overeenkomst te sluiten, gezamenlijk vaststellen wat hun behoeften zijn en hoe aan deze behoeften kan worden voldaan. Bij een gewone aanbestedingsprocedure verloopt een dergelijke fase van evaluatie en vaststelling van de behoeften in de regel daarentegen eenzijdig. In dit laatste geval doet de aanbestedende dienst immers slechts een oproep tot inschrijving onder opgaaf van het door hemzelf opgestelde bestek.

34          Hieruit volgt dat samenwerking tussen entiteiten in de overheidssector berust op een gemeenschappelijke strategie van de samenwerkende partners en vereist dat de aanbestedende diensten hun inspanningen bundelen voor de verstrekking van openbare diensten.

35          In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de tussen het samenwerkingsverband en het bestuursdistrict gesloten overeenkomst geen enkele vorm van samenwerking tussen deze overeenkomstsluitende partijen behelst. De verwijzende rechter heeft immers in wezen aangegeven dat alleen de clausule in § 2, lid 3, van de overeenkomst in het hoofdgeding aanleiding kan geven tot enige samenwerking tussen de overeenkomstsluitende partijen. Na de eerdere verklaring van de overeenkomstsluitende partijen dat deze clausule als een intentieverklaring moest worden beschouwd, heeft het samenwerkingsverband in de procedure voor de Vergabekammer Rheinland-Pfalz echter uitdrukkelijk erkend dat die clausule zonder voorwerp was.

36          Uit de aan het Hof overgelegde stukken lijkt bovendien niet naar voren te komen dat de sluiting van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst het uitvloeisel vormt van een initiatief tot samenwerking tussen het samenwerkingsverband en het bestuursdistrict, waarbij het evenwel aan de verwijzende rechter staat om dit na te gaan.

37          Tot slot kan noch het feit dat het samenwerkingsverband overeenkomstig § 2, lid 2, en § 4, lid 3, van de overeenkomst in het hoofdgeding het restafval - waarvan de hoeveelheid 46% van de aangevoerde hoeveelheid afval bedraagt - moet terugnemen om het te storten, noch de omstandigheid dat de vergoeding die ingevolge § 5, lid 1, van deze overeenkomst aan het bestuursdistrict verschuldigd is uitsluitend bestaat uit het terugbetalen van de kosten zonder inaanmerkingneming van een winstmarge voor de lopende bedrijfskosten, worden aangemerkt als toereikend bewijs dat er sprake is van echte samenwerking tussen het samenwerkingsverband en het bestuursdistrict.

38          De overeenkomst in het hoofdgeding lijkt dus uitsluitend betrekking te hebben op het verkrijgen van een dienst tegen betaling van een vergoeding. Bijgevolg is in het hoofdgeding een overheidsopdracht aan de orde die, onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, niet onder de uitsluiting van artikel 12, lid 4, van richtlijn 2014/24 valt.

39          Gelet op een en ander dient op de voorgelegde vraag te worden geantwoord dat artikel 12, lid 4, onder a), van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat er geen sprake is van samenwerking tussen aanbestedende diensten wanneer een aanbestedende dienst die binnen zijn territoriale bevoegdheidsgebied verantwoordelijk is voor een taak van algemeen belang, deze krachtens het nationale recht uitsluitend op hem rustende taak die uit verschillende handelingen bestaat, niet geheel zelf uitvoert maar aan een andere aanbestedende dienst, die niet van hem afhangt en binnen zijn eigen territoriale bevoegdheidsgebied eveneens verantwoordelijk is voor deze taak van algemeen belang, opdracht verleent om tegen vergoeding een van de vereiste handelingen te verrichten.

Praktisch lijkt daarmee niet alleen (als een gegeven) de feitelijkheid van belang, maar ook de concrete bewoordingen van de (tekst van de) ‘samenwerkingsovereenkomst’ tussen twee aanbestedende diensten.

Lees over ‘horizontale samenwerking’ c.q. ‘publiek-publieke samenwerking’ ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/05/een-nadere-voorwaarde-voor-toepassing.html