Prejudiciële vragen

Hof Den Bosch 5 oktober 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3019 (11.1):

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:3019

verzoekt het Hof van Justitie EU uitleg te geven van de artikelen 2, 19, 59 en 63 van Richtlijn 2014/24/EU van 26 februari 2014 en van de Uitvoeringsverordening (EU) 2016/7 door uitspraak te doen over de volgende vragen:

1.            Als samenwerkende personen (natuurlijke personen en/of rechtspersonen) een gezamenlijke onderneming hebben (in dit geval in de vorm van een vennootschap onder firma):

-              moet ieder van de samenwerkende personen dan afzonderlijk een Uniform Europees Aanbestedingsdocument indienen; of

-              moeten ieder van de samenwerkende personen én hun gezamenlijke onderneming dan afzonderlijk een Uniform Europees Aanbestedingsdocument indienen; of

-              behoeft alleen de gezamenlijke onderneming dan één Uniform Europees Aanbestedingsdocument in te dienen?

2.            Maakt het hierbij verschil:

-              of de gezamenlijke onderneming tijdelijk of niet tijdelijk (duurzaam) is;

-              dat de samenwerkende personen zelf ondernemers zijn;

-              dat de samenwerkende personen een eigen onderneming exploiteren die soortgelijk is aan de gezamenlijke onderneming, althans op dezelfde markt actief is;

-              dat de gezamenlijke onderneming geen rechtspersoon is;

-              dat de gezamenlijke onderneming wel een (van het vermogen van de vennoten) afgescheiden (en voor verhaal vatbaar) vermogen kan hebben;

-              of de gezamenlijke onderneming naar nationaal recht bevoegd is om de samenwerkende personen te vertegenwoordigen bij het beantwoorden van de vragen van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument;

-              dat naar nationaal recht bij een vennootschap onder firma het de vennoten zijn die de verplichtingen uit hoofde van de opdracht op zich nemen en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het nakomen daarvan (en dus niet de vennootschap onder firma zelf)?

3.            Indien meerdere van de hiervoor onder 2 genoemde factoren van betekenis zijn, hoe verhouden deze factoren zich dan tot elkaar? Zijn bepaalde factoren van grotere betekenis dan andere factoren of zelfs van doorslaggevende betekenis?

4.            Is het juist dat bij een gezamenlijke onderneming in elk geval een afzonderlijke Uniform Europees Aanbestedingsdocument is vereist van een samenwerkende persoon, indien voor het uitvoeren van de opdracht (ook) gebruik zal worden gemaakt van middelen die tot de eigen onderneming van deze persoon behoren (zoals personeel en bedrijfsmiddelen)?

5.            Moet de gezamenlijke onderneming aan bepaalde eisen voldoen om als één ondernemer te kunnen worden beschouwd? Zo ja, welke eisen zijn dit?

Ik ben benieuwd.

Artikel 2.85 lid 1 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

“De aanbestedende dienst verlangt van een ondernemer dat hij bij zijn verzoek tot deelneming of zijn inschrijving met gebruikmaking van het daartoe vastgestelde model een eigen verklaring indient en geeft daarbij aan welke gegevens en inlichtingen in de eigen verklaring moeten worden verstrekt.”

Het Europese aanbestedingsrecht kent zo’n bepaling niet.

Artikel 59 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU is immers (ook) anders geformuleerd:

“Op het ogenblik van de indiening van de verzoeken tot deelname of de inschrijvingen, aanvaarden de aanbestedende diensten - als voorlopig bewijs ter vervanging van door overheidsinstanties of derden afgegeven certificaten die bevestigen dat de betrokken ondernemer aan alle volgende voorwaarden voldoet - het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) […]”

Dat zal wellicht bezwaarlijk kunnen zijn voor de ‘prejudiciële (moet/moeten/behoeft) vragen sub 1’ van Hof Den Bosch in de zin van bijvoorbeeld HvJEU 11 mei 2017 in zaak C-131/16 (Archus en Gama):

41           Volgens vaste rechtspraak is de procedure van artikel 267 VWEU een instrument voor samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties, waarbij het Hof die instanties de uitleggingsgegevens met betrekking tot het Unierecht verschaft die zij voor de beslechting van de hun voorgelegde geschillen nodig hebben (zie met name arresten van 12 juni 2003, Schmidberger, C-112/00, EU:C:2003:333, punt 30; 15 september 2011, Unió de Pagesos de Catalunya, C-197/10, EU:C:2011:590, punt 16, en 19 juni 2012, Chartered Institute of Patent Attorneys, C-307/10, EU:C:2012:361, punt 31).

Is wel sprake van uitlegging van Europees aanbestedingsrecht (artikel 59 Richtlijn 2014/24/EU)?

Daarnaast zal een (cruciale) vraag zijn, of het aanvaardbaar is, dat in het voorkomend geval een gunning plaats vindt aan een (Nederlandse) vennootschap onder firma met een vennoot waarop een dwingende uitsluitingsgrond volgens artikel 57 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU van toepassing is?

Als dat voor het HvJEU onaanvaardbaar is, hetgeen ik aannemelijk acht, dan is zo’n situatie (gunning) niet slechts met het vragen/verlangen van een UEA, of meerdere UEA’s, bij inschrijving te voorkomen.

Na inschrijving kan de aanbestedende dienst namelijk bijvoorbeeld ook (nog) nader onderzoek doen naar, en/of informatie opvragen bij de vennootschap onder firma.

In welk verband de ‘prejudiciële (moet/moeten/behoeft) vragen sub 1’ van Hof Den Bosch volgens het Europese aanbestedingsrecht (ook) negatief beantwoord kunnen worden:

“Nee, maar voorkom, dat gunning plaats vindt aan een vennootschap onder firma met een vennoot waarop een dwingende uitsluitingsgrond volgens artikel 57 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU van toepassing is.”

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/06/ondernemer-en-prejudiciele-vragen.html 

Overbruggingsovereenkomst

De gemeente loopt tegen het transparantiebeginsel aan in Rechtbank Midden-Nederland 15 oktober 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:4871:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2021:4871

3.20.       De conclusie is dat het voor een behoorlijk geïnformeerde en oplettende inschrijver onvoldoende transparant is hoe de beoordeling moet plaatsvinden. Dit betekent dat een gebrek kleeft aan de aanbestedingsprocedure zodat de gunningsbeslissing niet in stand kan blijven. Een afweging van de wederzijdse belangen kan niet tot een ander oordeel leiden. De gunningsbeslissing zal door Gemeente Lelystad moeten worden ingetrokken. Voor zover Gemeente Lelystad de opdracht nog wil gunnen, zal zij deze opnieuw moeten aanbesteden.

Interessant is (ook), dat eiseres, die daarmee gelijk kreeg van de voorzieningenrechter, in de ranking volgens de gemeente (slechts) plaats 4 had.

Er was ook een ‘overbruggingsovereenkomst’ aangegaan door de gemeente:

3.23.       [eiseres] vordert om te verbieden dat de huidige onderhands gegunde overeenkomst met [onderneming] langer voortduurt dan tot 31 december 2021. Het verstrekken van deze tussentijdse opdracht aan [onderneming] is volgens haar onrechtmatig.

3.24.       Gemeente Lelystad voert aan dat zij genoodzaakt was om een overbruggingsovereenkomst te sluiten met [onderneming] voor de duur van deze aanbestedingsprocedure omdat zij ervoor moest zorgen dat het leerlingenvervoer zou zijn gewaarborgd. Verlenging van het contract met [eiseres] zag Gemeente Lelystad niet als een optie: zij had per brief van 22 december 2020 al laten weten geen gebruik te zullen maken van de optie tot verlenging. Daarnaast noemt zij dat zij werd geconfronteerd met klachten van ouders. Verder zou een nieuwe aanbestedingsprocedure niet op tijd afgerond kunnen worden, aldus Gemeente Lelystad.

3.25.       De voorzieningenrechter overweegt dat een onderhandse gunning als de onderhavige aan [onderneming] slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden mag worden toegepast. Het ligt op de weg van de aanbestedende dienst om een procedure tijdig op te starten en rekening te houden met eventuele bezwaren die tot vertraging kunnen leiden. Het moet zoveel mogelijk worden voorkomen dat de situatie ontstaat dat met dwingende spoed een tijdelijke regeling moet worden getroffen. Daarbij komt dat alleen als slechts één onderneming de tussentijdse opdracht kan uitvoeren die door de dwingende spoed is veroorzaakt, en niet met meerdere in aanmerking komende partijen onderhandeld kan worden, een onderhandse overeenkomst als de overeenkomst die Gemeente Lelystad met [onderneming] heeft gesloten aan de orde kan zijn. De vraag is of in deze zaak aan de vereisten voldaan.

3.26.       Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiseres] daar terecht vraagtekens bij geplaatst. Het is aannemelijk dat in het belang van de voortgang van het leerlingenvervoer een tussentijdse regeling moest worden getroffen. Onvoldoende gebleken is echter dat van deze situatie door Gemeente Lelystad niet was te voorzien en dat haar daarvan dus geen verwijt kan worden gemaakt. In het kader van dit geding is bovendien niet voldoende uit de verf gekomen waarom de bestaande overeenkomst met [eiseres] niet tijdelijk kon worden verlengd. [eiseres] heeft zich niet kunnen verweren tegen de stelling die Gemeente Lelystad ter zitting heeft ingenomen dat ouders klachten zouden hebben geuit.

De voorzieningenrechter ziet bij deze stand van zaken aanleiding om aan het verbod op voortzetting van de onderhandse gegunde overeenkomst toe te wijzen maar daaraan een termijn te verbinden zodat kan worden aangesloten bij afronding van een nieuw op te starten aanbestedingsprocedure. Om te bevorderen dat een nieuwe aanbestedingsprocedure tijdig op de markt wordt gezet wordt bepaald dat de overeenkomst met [onderneming] niet langer mag voortduren dan tot 1 mei 2022.

Daarmee kan het uiteindelijk zo zijn, dat bepaalde leerlingen, die gebaat zijn bij rust en regelmaat, in 12 maanden tijd te maken krijgen met drie (3) verschillende chauffeurs.

De door de gemeente in de aanbestedingsprocedure gehanteerde gunningscriteria betroffen onder meer ‘Visie op duurzaamheid en efficiënt organiseren van leerlingen vervoer’ en ‘Klanttevredenheid’………………………… 

(Geen) Vertrouwen (gewekt)

‘Vertrouwen’, althans het ontbreken daarvan, vanuit verschillend perspectief in Rechtbank Den Haag 27 september 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:11184:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:11184

4.4.         De zelfreinigende maatregelen die Annehiel heeft beschreven, komen er in de kern op neer dat zij in de arbeidsovereenkomsten met haar medewerkers bepalingen heeft opgenomen die dwingen tot geheimhouding en tot het niet spreken met derden over een aanbesteding en dat overtreding zal worden bestraft met ontslag. Daarnaast heeft Annehiel meegedeeld dat ook haar directie zich conformeert aan deze gedragsregels. In de visie van Staatsbosbeheer is het enkele vastleggen van voornoemde verplichtingen onvoldoende om het vertrouwen te herstellen en er zeker van te kunnen zijn dat die verplichting in de toekomst ook correct zal worden nageleefd. Staatsbosbeheer heeft dat toegelicht met de uitleg dat zij niet concreet heeft vernomen op welke wijze wordt geborgd dat het verstoren van de mededinging in de toekomst niet meer gebeurt, bijvoorbeeld door de vaststelling van een interne controlestructuur, geregelde evaluatie met werknemers en/of opleiding. Die toelichting is niet onbegrijpelijk en is in lijn met Europese regelgeving. Zo vermeldt Overweging 102 van richtlijn 2014/24/EU dat het bij zelfreinigende maatregelen onder meer kan gaan om het opzetten van een interne controlestructuur voor toezicht op de naleving. Vaststaat dat de (toelichting op) de zelfreinigende maatregelen van Annehiel geen interne controlestructuur bevatten en evenmin andere aanknopingspunten waaruit volgt op welke wijze Annehiel zal borgen dat zij de mededinging in de toekomst niet zal verstoren. Dat Staatsbosbeheer de uitwerking van de genomen maatregelen om die reden onvoldoende vindt en stelt dat onvoldoende duidelijk is dat bepaalde praktijken daadwerkelijk niet meer zullen voorkomen, kan daarom niet als evident onredelijk worden beschouwd.

4.5.         De voorzieningenrechter is daarnaast van oordeel dat de wijze waarop Staatsbosbeheer Annehiel om een toelichting op de maatregelen heeft gevraagd, niet ondeugdelijk is. Het is juist dat Staatsbosbeheer in de brief van 28 mei 2021 in algemene zin heeft gevraagd naar de werking en effectiviteit van de maatregelen, maar het was aan Annehiel om daaraan concreet invulling te geven. Staatsbosbeheer was niet gehouden zelf voorbeelden te geven van een vertrouwenwekkende aanpak. Daarnaast heeft Staatsbosbeheer logischerwijs gevraagd naar de mening van Annehiel over werking en effectiviteit van de maatregelen, maar het is zonneklaar dat het oordeel over de betrouwbaarheid van de maatregelen daarmee niet was voorbehouden aan Annehiel. Staatsbosbeheer heeft in dezelfde brief immers ook expliciet opgemerkt dat het vervolgens aan Staatsbosbeheer zelf was om te beslissen of het bewijs van betrouwbaarheid toereikend is voor deelname aan de aanbestedingsprocedure. Daarmee moet ook duidelijk zijn geweest voor Annehiel dat de al in de UEA gegeven toelichting onvoldoende was.

4.6.         De voorzieningenrechter merkt tot slot op dat het feit dat Staatsbosbeheer Annehiel recent in een andere aanbestedingsprocedure kennelijk abusievelijk - ondanks het aangevinkte vakje van de ernstige beroepsfout in de UEA - wél heeft laten deelnemen aan de gunningsfase, niet tot toewijzing van de vordering kan leiden. Hoewel begrijpelijk is dat die slordige gang van zaken vragen oproept bij Annehiel, moet deze zaak op de eigen merites worden beoordeeld. In de andere aanbestedingsprocedure is de voorgeschreven toets van de gehanteerde uitsluitingsgronden door een vergissing achterwege gebleven. Annehiel kon en kan aan deze gemaakte fout niet het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat de uitsluitingsgrond, die eveneens van toepassing is in deze procedure, niet tot haar uitsluiting zou (kunnen) leiden in andere aanbestedingen.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/09/marginale-toetsing.html 

AMvB Reële prijs Wmo 2015

Een, gelet op de ratio van de AMvB Reële prijs Wmo 2015, niet onverwacht, noch schokkend, oordeel in Hoge Raad 8 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1452:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2021:1452 

3.1.3       Zoals blijkt uit de nota van toelichting bij de AMvB Reële prijs Wmo 2015, geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.10, is de aanleiding voor deze regeling het tegengaan van een zodanige daling van de tarieven voor huishoudelijke verzorging of hulp dat de kwaliteit en continuïteit van die zorg en hulp in het gedrang komen. Dat belang geldt zowel bij inkoop door gemeenten via een aanbestedingsprocedure als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012, waarbij de opdracht wordt gegund op grond van de economisch meest voordelige inschrijving (art. 2.6.4 lid 2 Wmo 2015), als bij inkoop via een toelatingsprocedure als de onderhavige open house-procedure, waarbij wordt gecontracteerd met alle inschrijvers die aan de gestelde criteria voldoen. Daarom moet worden aangenomen dat waar in de AMvB Reële prijs Wmo 2015 en de nota van toelichting de term ‘aanbesteding’ of ‘aanbestedingsprocedure’ wordt gebruikt, daarmee niet bedoeld is dat de AMvB alleen van toepassing is als een gemeente hulp of zorg inkoopt via een aanbestedingsprocedure in de zin van de Aanbestedingswet 2012. De hiervoor in 3.1.1 weergeven klacht faalt daarom.

Onderdeel 2 van het cassatiemiddel was gericht tegen r.o. 5.13 van Hof Arnhem-Leeuwarden 21 januari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:437:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2020:437

“Het hof overweegt het volgende. Het doel dat met invoering van de AMvB Reële prijs Wmo in 2017 werd beoogd, was blijkens de Nota van Toelichting dat de gemeente een reële prijs betaalt voor een Wmo-dienst, waarmee de aanbieder kan voldoen aan de gemeentelijke eisen aan de kwaliteit en continuïteit van deze dienst en de aanbieder kan voldoen aan de arbeidsrechtelijke verplichtingen aan de beroepskracht die deze dienst verleent aan de cliënt. Gelet op die doelstelling moet het ervoor worden gehouden dat de werking van de AMvB niet beperkt is tot opdrachten die in het kader van een aanbesteding zijn gegund, temeer niet nu TGVS onweersproken heeft gesteld dat 90% van alle Wmo-opdrachten worden ingekocht via een Open House procedure. Dat er in de artikelen 2.6.4, 2.6.6 en 5.4 van de Wmo wordt gesproken over ‘een inschrijving als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012’ acht het hof in dit verband niet doorslaggevend, omdat deze bepalingen dateren van voordat genoemd arrest van het Europese hof op 1 maart 2018 werd gewezen en er toen veelal nog vanuit werd gegaan dat ook een Open House procedure onder de aanbestedingsregels viel. Dat de VNG zich - in afwijking van de gemeenten - op het standpunt heeft gesteld dat de AMvB ook van toepassing is op een Open House procedure, acht het hof dan ook terecht.”