Prejudiciële vragen

Hof Den Bosch 5 oktober 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3019 (11.1):

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:3019

verzoekt het Hof van Justitie EU uitleg te geven van de artikelen 2, 19, 59 en 63 van Richtlijn 2014/24/EU van 26 februari 2014 en van de Uitvoeringsverordening (EU) 2016/7 door uitspraak te doen over de volgende vragen:

1.            Als samenwerkende personen (natuurlijke personen en/of rechtspersonen) een gezamenlijke onderneming hebben (in dit geval in de vorm van een vennootschap onder firma):

-              moet ieder van de samenwerkende personen dan afzonderlijk een Uniform Europees Aanbestedingsdocument indienen; of

-              moeten ieder van de samenwerkende personen én hun gezamenlijke onderneming dan afzonderlijk een Uniform Europees Aanbestedingsdocument indienen; of

-              behoeft alleen de gezamenlijke onderneming dan één Uniform Europees Aanbestedingsdocument in te dienen?

2.            Maakt het hierbij verschil:

-              of de gezamenlijke onderneming tijdelijk of niet tijdelijk (duurzaam) is;

-              dat de samenwerkende personen zelf ondernemers zijn;

-              dat de samenwerkende personen een eigen onderneming exploiteren die soortgelijk is aan de gezamenlijke onderneming, althans op dezelfde markt actief is;

-              dat de gezamenlijke onderneming geen rechtspersoon is;

-              dat de gezamenlijke onderneming wel een (van het vermogen van de vennoten) afgescheiden (en voor verhaal vatbaar) vermogen kan hebben;

-              of de gezamenlijke onderneming naar nationaal recht bevoegd is om de samenwerkende personen te vertegenwoordigen bij het beantwoorden van de vragen van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument;

-              dat naar nationaal recht bij een vennootschap onder firma het de vennoten zijn die de verplichtingen uit hoofde van de opdracht op zich nemen en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het nakomen daarvan (en dus niet de vennootschap onder firma zelf)?

3.            Indien meerdere van de hiervoor onder 2 genoemde factoren van betekenis zijn, hoe verhouden deze factoren zich dan tot elkaar? Zijn bepaalde factoren van grotere betekenis dan andere factoren of zelfs van doorslaggevende betekenis?

4.            Is het juist dat bij een gezamenlijke onderneming in elk geval een afzonderlijke Uniform Europees Aanbestedingsdocument is vereist van een samenwerkende persoon, indien voor het uitvoeren van de opdracht (ook) gebruik zal worden gemaakt van middelen die tot de eigen onderneming van deze persoon behoren (zoals personeel en bedrijfsmiddelen)?

5.            Moet de gezamenlijke onderneming aan bepaalde eisen voldoen om als één ondernemer te kunnen worden beschouwd? Zo ja, welke eisen zijn dit?

Ik ben benieuwd.

Artikel 2.85 lid 1 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

“De aanbestedende dienst verlangt van een ondernemer dat hij bij zijn verzoek tot deelneming of zijn inschrijving met gebruikmaking van het daartoe vastgestelde model een eigen verklaring indient en geeft daarbij aan welke gegevens en inlichtingen in de eigen verklaring moeten worden verstrekt.”

Het Europese aanbestedingsrecht kent zo’n bepaling niet.

Artikel 59 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU is immers (ook) anders geformuleerd:

“Op het ogenblik van de indiening van de verzoeken tot deelname of de inschrijvingen, aanvaarden de aanbestedende diensten - als voorlopig bewijs ter vervanging van door overheidsinstanties of derden afgegeven certificaten die bevestigen dat de betrokken ondernemer aan alle volgende voorwaarden voldoet - het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) […]”

Dat zal wellicht bezwaarlijk kunnen zijn voor de ‘prejudiciële (moet/moeten/behoeft) vragen sub 1’ van Hof Den Bosch in de zin van bijvoorbeeld HvJEU 11 mei 2017 in zaak C-131/16 (Archus en Gama):

41           Volgens vaste rechtspraak is de procedure van artikel 267 VWEU een instrument voor samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties, waarbij het Hof die instanties de uitleggingsgegevens met betrekking tot het Unierecht verschaft die zij voor de beslechting van de hun voorgelegde geschillen nodig hebben (zie met name arresten van 12 juni 2003, Schmidberger, C-112/00, EU:C:2003:333, punt 30; 15 september 2011, Unió de Pagesos de Catalunya, C-197/10, EU:C:2011:590, punt 16, en 19 juni 2012, Chartered Institute of Patent Attorneys, C-307/10, EU:C:2012:361, punt 31).

Is wel sprake van uitlegging van Europees aanbestedingsrecht (artikel 59 Richtlijn 2014/24/EU)?

Daarnaast zal een (cruciale) vraag zijn, of het aanvaardbaar is, dat in het voorkomend geval een gunning plaats vindt aan een (Nederlandse) vennootschap onder firma met een vennoot waarop een dwingende uitsluitingsgrond volgens artikel 57 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU van toepassing is?

Als dat voor het HvJEU onaanvaardbaar is, hetgeen ik aannemelijk acht, dan is zo’n situatie (gunning) niet slechts met het vragen/verlangen van een UEA, of meerdere UEA’s, bij inschrijving te voorkomen.

Na inschrijving kan de aanbestedende dienst namelijk bijvoorbeeld ook (nog) nader onderzoek doen naar, en/of informatie opvragen bij de vennootschap onder firma.

In welk verband de ‘prejudiciële (moet/moeten/behoeft) vragen sub 1’ van Hof Den Bosch volgens het Europese aanbestedingsrecht (ook) negatief beantwoord kunnen worden:

“Nee, maar voorkom, dat gunning plaats vindt aan een vennootschap onder firma met een vennoot waarop een dwingende uitsluitingsgrond volgens artikel 57 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU van toepassing is.”

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/06/ondernemer-en-prejudiciele-vragen.html