‘Falk Pharma’ en ‘Tirkkonen’ bevestigd onder het huidige recht

De arresten ‘Falk Pharma’ en ‘Tirkkonen’ zijn gewezen onder het oude recht van Richtlijn 2004/18/EG. Vandaag zijn zij onder het huidige recht bevestigd door HvJEU 14 juli 2022 in zaak C‑436/20 (ASADE):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=262937&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1888855

68           In de vierde plaats vallen, zoals in overweging 4 en overweging 114, laatste alinea, van richtlijn 2014/24 wordt bevestigd, de procedures waarmee de aanbestedende dienst ervan afziet de ontvankelijke inschrijvingen te vergelijken en te rangschikken en een of meer ondernemers aan te wijzen waaraan de exclusiviteit van de opdracht wordt verleend, buiten de werkingssfeer van deze richtlijn (zie in die zin arresten van 2 juni 2016, Falk Pharma, C‑410/14, EU:C:2016:399, punten 37‑42, en 1 maart 2018, Tirkkonen, C‑9/17, EU:C:2018:142, punten 29‑35).

De laatste alinea van Overweging 114 van Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

“Lidstaten en aanbestedende diensten blijven vrij om deze diensten zelf te verrichten of om sociale diensten zo te organiseren dat geen openbare aanbesteding hoeft plaats te vinden, bijvoorbeeld door deze diensten alleen te financieren of door vergunningen of machtigingen te verlenen aan alle ondernemers die beantwoorden aan de vooraf door de aanbestedende dienst vastgestelde voorwaarden, zonder beperkingen of quota, op voorwaarde dat dit systeem voldoende publiciteit waarborgt en aan het transparantiebeginsel en het discriminatieverbod voldoet.”

En Overweging 4 van Richtlijn 2014/24/EU vermeldt:

“[…] Tevens is in gevallen waarin alle ondernemers die aan bepaalde voorwaarden voldoen, zonder onderscheid het recht hebben een bepaalde taak uit te voeren zoals regelingen voor consumentenkeuze of dienstenvouchers, geen sprake van aanbesteding, maar van een gewone vergunningsregeling (bijvoorbeeld voor geneesmiddelen of medische diensten).”

Het arrest geeft ook een uitleg met betrekking tot de (definitie van de) ‘overheidsopdracht voor diensten’:

58           In de tweede plaats moeten de in het hoofdgeding aan de orde zijnde akkoorden voor externe socialedienstverrichting, om binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 te vallen, overheidsopdrachten voor diensten zijn in de zin van artikel 2, lid 1, punt 9, van die richtlijn.

59           In dit verband moet ten eerste het begrip „diensten” in de zin van deze bepaling worden uitgelegd tegen de achtergrond van de in artikel 56 VWEU neergelegde vrijheid van dienstverrichting, waarvan de werkingssfeer beperkt is tot economische activiteiten (zie in die zin arresten van 29 april 2010, Commissie/Duitsland, C‑160/08, EU:C:2010:230, punten 73 en 74, en 23 februari 2016, Commissie/Hongarije, C‑179/14, EU:C:2016:108, punt 154).

60           Meer in het bijzonder moet worden opgemerkt dat dienstverrichtingen die gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, economische activiteiten vormen, met dien verstande dat het wezenlijke kenmerk van de vergoeding hierin bestaat dat zij de economische tegenprestatie voor de betrokken dienst vormt, zonder dat zij evenwel door de ontvanger van die dienst moet worden betaald (arrest van 23 februari 2016, Commissie/Hongarije, C‑179/14, EU:C:2016:108, punten 153‑155). Bovendien volgt uit artikel 62 VWEU, juncto artikel 51 VWEU, dat de vrijheid van dienstverrichting niet van toepassing is op de werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag in een lidstaat, zelfs indien deze slechts voor een bepaalde gelegenheid geschieden.

61           Zoals in overweging 6 van richtlijn 2014/24 wordt bevestigd, kunnen dus alleen activiteiten van economische aard in de zin van het vorige punt het voorwerp uitmaken van een overheidsopdracht voor diensten in de zin van artikel 2, lid 1, punt 9, van die richtlijn. Een dergelijke uitlegging vindt overigens steun in artikel 2, lid 1, punt 10, van die richtlijn, volgens hetwelk een ondernemer in de zin van deze richtlijn wordt gekenmerkt door het feit dat hij de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt.

62           Niettemin sluit het feit dat de overeenkomst is gesloten met een entiteit die geen winst nastreeft niet uit dat deze entiteit een economische activiteit in de zin van richtlijn 2014/24 kan uitoefenen, zodat dat feit niet relevant is voor de toepassing van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten (zie in die zin arresten van 19 juni 2014, Centro Hospitalar de Setúbal en SUCH, C‑574/12, EU:C:2014:2004, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 28 januari 2016, CASTA e.a., C‑50/14, EU:C:2016:56, punt 52).

63           Bovendien kunnen tegen vergoeding verrichte diensten die, zonder dat zij onder de uitoefening van bevoegdheden van het openbaar gezag vallen, worden verzekerd in het openbaar belang en zonder winstoogmerk en die concurreren met diensten die door marktdeelnemers met winstoogmerk worden aangeboden, als economische activiteiten worden aangemerkt (zie naar analogie arrest van 6 september 2011, Scattolon, C‑108/10, EU:C:2011:542, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

64           Wat ten tweede meer in het bijzonder de diensten betreft die, zoals in casu, een sociaal doel hebben, bepaalt artikel 1, lid 5, van richtlijn 2014/24 dat deze richtlijn niet van invloed is op de wijze waarop de lidstaten hun socialezekerheidsstelsels inrichten. Bovendien vormen, volgens vaste rechtspraak van het Hof, de activiteiten van organen die een socialezekerheidsstelsel beheren in beginsel geen economische activiteiten wanneer zij op het solidariteitsbeginsel zijn gebaseerd en wanneer deze activiteiten aan overheidstoezicht zijn onderworpen (zie in die zin arrest van 11 juni 2020, gevoegde zaken C‑262/18 P en C‑271/18 P, Commissie en Slowaakse Republiek/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P en C‑271/18 P, EU:C:2020:450, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

65           Dit geldt echter niet noodzakelijkerwijs voor specifieke sociale prestaties die door particuliere marktdeelnemers worden verleend en waarvan de kosten worden gedragen door de staat zelf of door die socialezekerheidsorganen. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt immers ook dat het nastreven van een sociaal doel of het in aanmerking nemen van het solidariteitsbeginsel in het kader van een dienstverrichting als zodanig niet eraan in de weg staat dat deze prestatie als een economische activiteit wordt beschouwd (zie in die zin arresten van 29 november 2007, Commissie/Italië, C‑119/06, niet gepubliceerd, EU:C:2007:729, punten 36‑41, en 12 september 2000, Pavlov e.a., C‑180/98–C‑184/98, EU:C:2000:428, punt 118).

66           In casu blijkt, zoals de advocaat-generaal in de punten 55 tot en met 61 van haar conclusie heeft opgemerkt, dat ten minste een deel van de sociale hulpverlening aan personen die binnen de werkingssfeer van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling valt tegen vergoeding en niet ter uitoefening van het openbaar gezag wordt verricht, zodat dergelijke activiteiten kunnen worden geacht een economisch karakter te hebben en bijgevolg diensten in de zin van richtlijn 2014/24 te vormen.