De voorzieningenrechter in Rechtbank Noord-Nederland 13 juli 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:2363 weet wat een ‘bouwteam’ is:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2022:2363
4.6. VHB
heeft een verbod gevorderd om uitvoering te geven aan het voornemen dat is
gepubliceerd in de vooraankondiging, een verbod om de werkzaamheden bedoeld in
deze vooraankondiging geheel of gedeeltelijk te gunnen aan IJsselmeerwerken of
enige ander derde en een gebod om alvorens tot gunning van (een deel van) deze
werkzaamheden over te gaan éérst de scope van de desbetreffende opdracht te
bepalen. Nu reeds een bouwteamovereenkomst is gesloten en geen vernietiging van
die overeenkomst is gevorderd, zijn deze vorderingen deels achterhaald door het
sluiten van die overeenkomst. In zoverre kunnen zij niet worden toegewezen. De
voorzieningenrechter stelt vast dat deze hoofdvorderingen alle drie strekken
tot voorkoming van gunning van de werkzaamheden bedoeld in de vooraankondiging
terwijl gunning van de in de vooraankondiging omschreven opdracht reeds heeft
plaatsgevonden. Vanwege het feit dat de Provincie pas ter zitting (onduidelijk)
heeft laten doorschemeren dat reeds gunning heeft plaatsgevonden en de Provincie
zich blijkens voormeld citaat niet op het standpunt stelt dat de vorderingen
van DHB geheel zijn achterhaald, zal de voorzieningenrechter het resterende
deel van vorderingen welwillend lezen. Hij leest dit deel van de vorderingen
aldus dat wordt gevorderd:
A. de
Provincie te verbieden om een overeenkomst te sluiten met IJsselmeerwerken of
een andere partij ten aanzien van de uitvoering van de nog nader door het
bouwteam te bepalen rode scope als bedoeld in de vooraankondiging van 24 maart
2022, zolang niet aan de voorwaarden geformuleerd onder B is voldaan, zulks op
straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 2.000.000,00;
B. de
Provincie te gebieden, alvorens de onder A bedoelde overeenkomst te sluiten,
eerst de rode scope te bepalen en ter zake van deze overeenkomst ofwel de markt
voor mededinging te openen op grond van de Aw ofwel via een vrijwillige
vooraankondiging vooraf als bedoeld in artikel 4.16 Aw de markt adequaat te
informeren omtrent het afzien van een aanbestedingsprocedure ten aanzien van
deze overeenkomst, zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare
dwangsom van € 2.000.000,00.
4.7. Naar
het oordeel van de voorzieningenrechter laat het door de Provincie in het kader
van de opdracht gekozen bouwteammodel ook ruimte voor deze lezing. Inherent aan
een bouwteamovereenkomst is immers dat het feit dat een aannemer deelneemt aan
het bouwteam en samen met de andere leden van het bouwteam een ontwerp maakt,
nog niet automatisch betekent dat hij ook de uitvoerder van dat ontwerp gaat
worden. Daarvoor is na afronding van die eerste fase nadere overeenstemming
nodig tussen hem en de opdrachtgever over de te sluiten aannemingsovereenkomst.
Dat partijen bij het sluiten van de bouwteamovereenkomst de intentie hebben en alles
in het werk zullen stellen om ervoor te zorgen dat er tussen hen, als het
moment daar is, ook wilsovereenstemming over de aannemingsovereenkomst zal
worden bereikt, doet daar niet aan af. Het feit dat de hele opdracht als
omschreven in de vooraankondiging, dus inclusief de uitvoering van de rode
scope, kennelijk aan IJsselwerken is gegund, brengt derhalve niet mee dat zij
er reeds vanuit kon gaan dat er ook een aannemingsovereenkomst tussen haar en
de Provincie tot stand zou komen.
Meent ook terecht, dat de in artikel 4.16 lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012 genoemde termijn van twintig kalenderdagen geen (contractuele) vervaltermijn is:
4.12. Op
grond van artikel 4.16 lid 1 juncto 4.15 lid 1 Aw kan een onderneming die
nalaat binnen de in artikel 4.16 lid 1 aanhef onder c Aw bedoelde termijn van
20 dagen in rechte op te komen tegen het aangekondigde voornemen van de
aanbestedende dienst om tot sluiting van een overeenkomst over te gaan zonder
voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, als die
overeenkomst na het verstrijken van die termijn wordt gesloten, onder bepaalde
voorwaarden geen vernietiging meer vorderen van die overeenkomst. Die sanctie
ziet echter op de postcontractuele fase, de fase na sluiting van de
overeenkomst. Artikel 4.16 lid 1 Aw staat er niet aan in de weg dat de hiervoor
bedoelde onderneming na de 20-dagen-termijn van artikel 4.16 lid 1 aanhef onder
c Aw maar vóór het sluiten van de overeenkomst het voornemen tot het sluiten
van die overeenkomst in rechte laat toetsen. Het ongebruikt laten verstrijken
van de 20-dagen-termijn brengt voor haar enkel het risico mee dat de
aanbestedende dienst overgaat tot sluiting van de overeenkomst zonder de
uitkomst van de procedure af te wachten. Dat is in dit geval, wat betreft de aannemingsovereenkomst,
nog niet gebeurd.
4.13. Dit
oordeel strookt ook met de beweegredenen achter artikel 2 quinquies, lid 4, van
de Rechtsbeschermingsrichtlijn (en artikel 4.16 lid 1 Aw). Uit de onderdelen
13, 14 en 26 van de considerans van Richtlijn 2007/66/EG blijkt dat de
Uniewetgever met deze uitzonderingsbepaling een evenwicht heeft trachten te
vinden tussen de verschillende belangen die aan de orde zijn, te weten die van
de onderneming die schade heeft geleden enerzijds - waaraan tegemoet kan worden
gekomen met de mogelijkheid om een kort geding vóór het sluiten van de
overeenkomst in te stellen en de nietigverklaring van de onrechtmatig gesloten
overeenkomst - en die van de aanbestedende dienst en de onderneming die de
opdracht heeft gekregen anderzijds, die niet in de situatie van
rechtsonzekerheid mogen verzeilen die zou kunnen ontstaan door de vernietiging
van de overeenkomst (zie § 44 van het arrest van het Europese Hof van Justitie
(hierna: HvJ EU) van 11 september 2014; Fastweb II, ECLI:EU:C:2014:2194).
Laatstvermeld belang wordt niet geschonden als een onderneming na de
20-dagen-termijn van artikel 4.16 lid 1 aanhef onder c Aw maar vóór het sluiten
van de overeenkomst in actie komt en gebruik maakt van voormelde mogelijkheid
om het voornemen van de aanbestedende dienst om die overeenkomst te sluiten in
kort geding te laten toetsen.
En is, mede in verband met het aanbestedingsrechtelijke transparantiebeginsel, duidelijk omtrent de in de ‘vrijwillige (ex ante) aankondiging vooraf’ op te nemen ‘rechtvaardiging’ (artikel 4.17 lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012):
4.17. Uit
deze overwegingen volgt dat een belanghebbende die ná het verstrijken van de
20-dagen-termijn van artikel 4.16 lid 1 sub c, Aw in rechte opkomt tegen een
overeenkomst die zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de
opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie door een aanbestedende
dienst is gegund, zijn recht om vernietiging van die overeenkomst te vorderen
niet heeft verwerkt, wanneer naar het oordeel van de rechter niet aan de
voorwaarden van artikel 4.16 lid 1 Aw is voldaan (§ 52). Bij die beoordeling
moet de rechter onder meer rekening houden met de omstandigheden en de redenen
die door de aanbestedende dienst zijn vermeld in de in artikel 4.16 Aw bedoelde
vooraankondiging en die de aanbestedende dienst ertoe hebben gebracht de
procedure van gunning door onderhandelingen te volgen. Deze redenen dienen
volgens het HvJ EU duidelijk en ondubbelzinnig in de vooraankondiging tot
uitdrukking te worden gebracht, zodat de belanghebbenden met volledige kennis
van zaken kunnen bepalen of zij het nuttig achten om de zaak aanhangig te maken
bij de beroepsinstantie, en deze laatste een daadwerkelijk toezicht kan
uitoefenen. Hieruit leidt de voorzieningenrechter af dat hij de door het HvJ EU
vereiste toetsing dient te verrichten aan de hand van enkel de informatie in de
vooraankondiging. De aanvullende informatie, die de Provincie nadien in het
gesprek met VHB en ter zitting heeft verstrekt, moet bij de toetsing buiten beschouwing
worden gelaten. Die nadere informatie hebben de belanghebbenden immers niet
kunnen gebruiken om te bepalen of zij het nuttig achtten om de zaak aanhangig
te maken bij de beroepsinstantie en is bovendien enkel aan VHB verstrekt. Het
betrekken van deze nadere informatie zou daarom strijdig zijn met de door de
Provincie in acht te nemen aanbestedingsrechtelijke beginselen van
transparantie en gelijke behandeling.
4.18. In de
vooraankondiging heeft de Provincie zich beroepen op de uitzondering neergelegd
in artikel 2:32 lid 1, onderdeel b onder 2 Aw. Daarin is bepaald dat een
aanbestedende dienst de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging kan
toepassen indien de overheidsopdracht slechts door een bepaalde ondernemer kan
worden verricht, omdat mededinging om technische redenen ontbreekt. Artikel
2.32 lid 3 Aw bepaalt dat het eerste lid onderdeel b, onder 2 uitsluitend van
toepassing is indien er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het
ontbreken van mededinging niet het gevolg is van een kunstmatige beperking van
de voorwaarden van de aanbesteding.
4.19. De
voorzieningenrechter is van oordeel dat de Provincie, door te kiezen voor een
opdracht in de vorm van een bouwteammodel, terwijl zij in de vooraankondiging
niet eens bij benadering heeft aangegeven welke werkzaamheden met betrekking
tot de vervanging van de verkeersbruggen onder de rode scope vallen, het voor
de belanghebbenden en de voorzieningenrechter onmogelijk heeft gemaakt om te
toetsen of het deel van de opdracht dat ziet op de uitvoering van de nog nader
te bepalen rode scope om technische redenen enkel door IJsselmeerwerken kan
worden gedaan. De Provincie had er ook (en beter) voor kunnen kiezen om een
knip aan te brengen in de opdracht door eerst een gunningsprocedure te volgen
voor de eerste fase van de opdracht, de fase waarin de rode scope wordt
afgebakend en ontworpen, en pas daarna een aparte gunningsprocedure te
doorlopen voor de tweede fase van de opdracht, de uitvoeringsfase. Omdat nu
eerst de rode scope nog door het bouwteam moet worden bepaald en de
belanghebbenden en de voorzieningenrechter op grond van de vooraankondiging
niet kunnen vaststellen wat er ongeveer onder de rode scope zal vallen en op
voorhand niet kunnen toetsen of de rode scope door het bouwteam op juiste wijze
zal worden bepaald, kunnen zij niet toetsen of de uitvoering van de rode scope
om technische redenen enkel door IJsselmeerwerken kan worden gedaan. Op basis
van de vooraankondiging kan derhalve niet worden beoordeeld of de Provincie van
mening kon zijn dat daadwerkelijk aan de voorwaarden van artikel 2.32 lid 1 sub
b onder 2 Aw was voldaan, toen zij het besluit nam om de opdracht toe te wijzen
via een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande
bekendmaking van een aankondiging van de opdracht. Dit maakt, gelet op voormeld
toetsingskader, dat de Provincie niet aannemelijk heeft gemaakt dat VHB haar
recht om de in 4.6 geformuleerde vorderingen in te stellen, heeft verwerkt.
4.20. Nu
niet getoetst kan worden of aan de voorwaarden van artikel 2.32 lid 1 sub b
onder 2 Aw is voldaan en de bewijslast dat aan die voorwaarden is voldaan op de
Provincie rust, heeft de Provincie onvoldoende aannemelijk gemaakt dat aan die
voorwaarden is voldaan. Dit maakt dat de gunning door de Provincie van de in de
vooraankondiging bedoelde opdracht door onderhandelingen zonder voorafgaande
bekendmaking van een aankondiging van de opdracht strijdig is met de Aw. Het
gevorderde ge- en verbod zoals omschreven onder 4.6 is dan ook toewijsbaar. Het
verbod strekt er immers toe om verdere uitvoering van de onwettige gunning te
stoppen en uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de overeenkomst tot
uitvoering van de rode scope pas kan worden gesloten na (voldoende) afbakening
van die rode scope en nadat belanghebbenden de gelegenheid hebben gehad om naar
die opdracht mee te dingen dan wel de mogelijkheid hebben gehad een voornemen
van de Provincie om die opdracht te gunnen door onderhandelingen zonder
voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, in rechte te
laten toetsen.
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2017/09/vrijwillige-transparantie-vooraf.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten