Winstnormering

Hof Arnhem-Leeuwarden 7 februari 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:1071 is het hoger beroep van Rechtbank Gelderland 19 oktober 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:6118 (zie hier):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2023:1071

3.20        Grief 11 betreft de sobere besteding van zorggelden en meer in het bijzonder het uitgangspunt in § 13 PvE dat de gemeenten winsten van meer dan 8% niet accepteren, dat zij in voorkomend geval nadere informatie zullen opvragen en uiteindelijk sancties kunnen opleggen. De voorzieningenrechter heeft in de rechtsoverwegingen 4.29 tot en met 4.32 van het bestreden vonnis beslist dat de voorwaarde proportioneel is. De Zorggroep stelt in grief 11 dat de voorwaarde onvoldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht. Immers bij grote organisaties kan het zijn dat zij actief zijn op verschillende terreinen, waaronder terreinen die niets te maken hebben met deze opdracht. Het is dan niet proportioneel, zo begrijpt het hof, dat de winsten die op die andere terreinen worden behaald onder de winstnormering in § 13 PvE vallen. Verder stelt de Zorggroep dat in het toezicht op de rechtmatige besteding van Wmo-gelden op publiekrechtelijke wijze is voorzien en dat de door de gemeenten voorgestelde contractuele regeling de publiekrechtelijke regelgeving op onaanvaardbare wijze doorkruist.

3.21        De strekking van § 13 PvE is dat het behalen van excessieve winsten met de uitvoering van de opdracht onwenselijk is. Zou het voorkomen dat een zorgaanbieder meer dan 8% winst zou behalen en dat die winst in overwegende mate is behaald met een andere activiteit dan, in dit geval, de uitvoering van Begeleiding Groep op basis van het contract met de gemeenten, dan volgt uit een objectieve uitleg van § 13 PvE dat er dan geen sprake is van een excessief hoge winst en het niet sober omgaan met Wmo-geld. In zo’n geval zouden de gemeenten niet de in § 13 onder 3 bedoelde sancties (audits, terugvordering van declaraties en beëindiging van het contract) kunnen toepassen.

3.22        De gemeenten hebben ter uitwerking van hun in nr. 6.5.7 van de conclusie van antwoord ingenomen verweer er in § 2.11 van de memorie van antwoord op gewezen dat fraude met zorggelden hoog op de politieke agenda staat, dat er grote zorgen bestaan over de hoge winsten die zorgaanbieders soms behalen en dat de Algemene Rekenkamer en de regering aan gemeenten hebben aanbevolen dat zij het voorkomen van bovenmatige winsten verder tegengaan door naast het toezichtinstrumentarium dat al bestaat daarover contractuele voorzieningen te treffen met de zorgaanbieders. In het licht van dit verweer kan niet worden volgehouden dat de gemeenten met § 13 PvE de publiekrechtelijke regeling op een onaanvaardbare wijze doorkruisen. Grief 11 is ongegrond.

Gaat over de navolgende uitvoeringsvoorwaarde (zie r.o. 2.3 van het vonnis in eerste aanleg):

13           WINSTEN EN UITKERINGEN

Gemeente streeft naar een vanzelfsprekende soberheid. Dit betekent dat aanbieders een bijdrage dienen te leveren aan het betaalbaar houden van het Sociaal Domein. Aanbieders kunnen een positief bedrijfsresultaat behalen. Positieve bedrijfsresultaten kunnen worden ingezet voor bijvoorbeeld een goede financiële compensatie voor werknemers, of investering en innovaties ten behoeve van het Sociaal Domein Regio Noord Veluwe en Zeewolde.

1. Gemeente accepteert niet zonder een valide opgaaf van redenen dat aanbieder excessief hoge bedrijfsresultaten (winsten) behaald (> 8%), excessief hoge kosten, rendementen voor eigenaren/aandeelhouders en/of opbrengsten voor directie/bestuurders realiseert;

2. Indien hier naar oordeel van gemeente sprake van is, is aanbieder gehouden om volledige openheid van zaken te geven inzake haar bedrijfsvoering;

3. Indien aanbieder in de situatie zoals bedoeld in lid 2 van dit artikel niet of niet voldoende meewerkt of indien de bedrijfsresultaten daar aanleiding toe geven, kan dit leiden tot (bijvoorbeeld) een administratieve audit, extra kwaliteitscontroles en/of rechtmatigheidscontroles. Indien de uitkomsten daarvan daartoe aanleiding geven, kan dit maatregelen tot gevolg hebben zoals een terugvordering van uitbetaalde declaraties, een toewijzingsstop, verlaging van tarieven en/of beëindiging van het contract.

(…)

Is correct in de zin, dat zo’n uitvoeringsvoorwaarde verband moet houden met het voorwerp van de opdracht (zie bijvoorbeeld artikel 2.80 Aanbestedingswet 2012).

En is wat anders, dan een uitvoeringsvoorwaarde ‘je mag geen winst maken met de opdracht’. Of ‘je mag maximaal 8% winst maken met de opdracht’.

De uitvoeringsvoorwaarde ‘je mag geen / max. 8% winst maken met de opdracht’ betekent volgens een definitie van het begrip ‘winst’ praktisch en feitelijk: ‘Maak kosten’.

‘Huur een pand.’ ‘Neem een leaseauto.’ ‘Betaal het personeel meer’. En dergelijke.

En dan wordt het betreffende geld dus niet aan zorg besteed. En dus ook niet aan ‘het betaalbaar houden van het Sociaal Domein’.

En dan kan zowel nationaal (Aanbestedingswet 2012 en Awb) als Europees (Richtlijn 2014/24/EU) ook sprake zijn van een onevenredige (disproportionele) voorwaarde, wanneer het motief van de uitvoeringsvoorwaarde (juist) verband houdt met het doel om publieke gelden slechts aan zorg te (willen) besteden of (juist) verband houdt met het doel ‘het betaalbaar houden van het Sociaal Domein’.

Er zijn immers andere, minder ingrijpende, maatregelen om zo’n doel te bereiken.

Ik heb niks met ‘winstnormering’.

Ik denk, dat een goede omschrijving (specificatie) en een goede voorafgaande raming van de opdracht, en in het voorkomend geval daaropvolgend een adequate (plafond-) budgettering, proportionele maatregelen zijn, die niet alleen de vrees voor ‘winst’ kunnen wegnemen, maar ook het Sociaal Domein betaalbaar zullen houden.