R.o. 4.11 van Rechtbank Overijssel 1 februari 2023,
ECLI:NL:RBOVE:2023:337 luidt als volgt:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOVE:2023:337
De aandeelhoudende gemeenten houden alle aandelen in Twence Holding, dat op haar beurt alle aandelen in AVI Twente en Twence Bioconversie houdt. Het toezicht van de aandeelhoudende gemeenten vindt plaats via Twence Holding. De rechtbank heeft in 2.4. en 2.5. juncto 2.6. een opsomming gegeven van de bevoegdheden die de aandeelhoudende gemeenten via Twence Holding hebben jegens AVI Twente en Twence Bioconversie.
De Raad van Commissarissen van Twence Holding wordt benoemd door de AvA, en dus enkel en alleen door de aandeelhoudende gemeenten, welke Raad van Commissarissen het bestuur benoemt. Het bestuur van Twence Holding vertegenwoordigt Twence Holding in de AvA van AVI Twente en Twence Bioconversie. Daarmee zijn de aanbestedende diensten vertegenwoordigd in de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersonen.
Op grond van de in 2.4. en 2.5. weergegeven bevoegdheden is de conclusie gerechtvaardigd dat de aandeelhoudende gemeenten in ieder geval op papier gezamenlijk toezicht kunnen houden als op hun eigen diensten, in die zin dat zij, ook gelet op de bevoegdheden van het bestuur en de Raad van Commissarissen, gezamenlijk in staat zijn beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van Twence Holding en (via haar) AVI Twente en Twence Bioconversie. Verder heeft de Europese Commissie bij het sepot van de klacht in 2011 kennelijk overwogen dat na de reorganisatie op papier aan het toezichtcriterium wordt voldaan (zie 2.4.), hetgeen een aanwijzing is dat dat zo is.
Ik acht het echter niet aannemelijk, dat praktisch en feitelijk (‘in het echt’) een beroep op ‘quasi inbesteden’ (artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012) gerechtvaardigd kan worden.
Ik kan me namelijk niet voorstellen, dat een bestuurder van Twence Holding B.V. daadwerkelijk een vertegenwoordiger is van de gemeenten die AVI Twente B.V. en Twence Bioconversie B.V. in verband met ‘quasi inbesteden’ moeten controleren, volgens hetgeen omtrent vertegenwoordiging is bepaald in het arrest HvJEU 22 december 2022 in de gevoegde zaken C‑383/21 en C‑384/21 (Sambre & Biesme):
71 In
de derde plaats vindt de uitlegging dat deze bepaling vereist dat een
aanbestedende dienst die een dergelijk gezamenlijk toezicht uitoefent deelneemt
in de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon via een lid
van die organen dat optreedt als vertegenwoordiger van deze aanbestedende
dienst zelf, welk lid in voorkomend geval ook andere aanbestedende diensten kan
vertegenwoordigen, bevestiging in het met artikel 12, lid 3, van deze richtlijn
nagestreefde doel.
72 Zoals
in de punten 46 en 48 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht,
vloeit de uitsluiting van de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 van
overheidsopdrachten die voldoen aan de criteria van met name artikel 12, lid 3,
daarvan immers voort uit de in overweging 5 en overweging 31, tweede alinea,
van deze richtlijn erkende vrijheid van de lidstaten om te bepalen dat
overheidsdiensten bepaalde diensten zelf kunnen verrichten en de hun
toevertrouwde taken van algemeen belang kunnen vervullen met gebruikmaking van
hun eigen middelen.
73 Een
aanbestedende dienst kan niet worden geacht gebruik te maken van zijn eigen
middelen en zelf te handelen wanneer hij niet in staat is invloed uit te
oefenen in de besluitvormingsorganen van de rechtspersoon waaraan de
overheidsopdracht wordt gegund via een vertegenwoordiger die namens die
aanbestedende dienst zelf en, in voorkomend geval, namens andere aanbestedende
diensten optreedt, en wanneer de behartiging van zijn belangen binnen deze
besluitvormingsorganen bijgevolg ervan afhangt of die belangen gelijk zijn aan
de belangen die de andere aanbestedende diensten binnen die organen aanvoeren
via hun eigen vertegenwoordigers.
Als dat wel zo is, en een bestuurder van Twence Holding B.V. daadwerkelijk (ook) vertegenwoordiger is van de gemeenten op grond van het bepaalde in artikel 171 lid 2 Gemeentewet, dan maakt dat zijn/haar taak immers niet doorsnee. En loopt hij/zij, in verband met de ‘meerdere pettenproblematiek’, ook grote risico’s in verband met bestuurdersaansprakelijkheid.
Ingevolge artikel 2: 239 BW geldt immers:
1. Behoudens
beperkingen volgens de statuten is het bestuur belast met het besturen van de
vennootschap.
[…]
5. Bij
de vervulling van hun taak richten de bestuurders zich naar het belang van de
vennootschap en de met haar verbonden onderneming.
[…]
En artikel 2: 240 lid 1 BW bepaalt:
Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap, voor
zover uit de wet niet anders voortvloeit.
Om ‘quasi inbesteden’ mogelijk te (kunnen) maken, moeten echter de belangen van de toezicht houdende gemeenten worden behartigd volgens hetgeen omtrent vertegenwoordiging is bepaald in vorengenoemd arrest Sambre & Biesme, hetgeen conflicteert met de artikelen 2: 239 lid 5 en 2: 240 lid 1 BW voornoemd.
De statutaire doelstelling van Twence Holding B.V. volgens r.o. 2.4 van het vonnis is overigens ontoereikend voor een belangenbehartiging als vorenbedoeld:
1. Het
doel van de vennootschap is:
a. het
vanuit de zorgtaak van deelnemende overheden beheren en exploiteren van
milieuvoorzieningen en het verlenen van diensten op het gebied van
milieubeheersing in het algemeen en het bewerken en verwerken van huishoudelijk
afval en bedrijfsafval in het bijzonder;
[…]
De vennootschap oefent haar doelstelling zodanig uit
dat zij voorziet in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële
of commerciële aard. De vennootschap laar zich niet leiden door enkel
economische overwegingen.
[…]
Bij de verwezenlijking van de doelstelling houdt de
vennootschap op zodanige wijze rekening dat zij blijvend kwalificeert als
aanbestedende dienst
Zie daartoe ook deze Blog:
https://keesvandewater.blogspot.com/2022/12/vertegenwoordiging.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten