Als meerdere gemeenten gezamenlijk (‘quasi’) willen ‘inbesteden’ bij een andere rechtspersoon, dan zullen zij onder meer moeten voldoen aan het ‘toezichtcriterium’ zoals genoemd in artikel 2.24b lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012:
In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten die door een aanbestedende dienst aan een andere rechtspersoon worden gegund, indien:
a. de
aanbestedende dienst samen met andere aanbestedende diensten op die
rechtspersoon toezicht uitoefent zoals op hun eigen diensten
[…]
En hebben zij ook van doen met het bepaalde in lid 2 sub a van artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012:
Aanbestedende diensten worden geacht op een
rechtspersoon gezamenlijk toezicht uit te oefenen als bedoeld in het eerste
lid, onderdeel a, indien:
a. de
besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld
uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten, waarbij
individuele vertegenwoordigers verscheidene of alle deelnemende aanbestedende
diensten kunnen vertegenwoordigen
[…]
Dat de ‘vertegenwoordiging’ als bedoeld in lid 2 sub a voornoemd geen wassen neus is, of mag zijn, volgt uit het arrest HvJEU 22 december 2022 in de gevoegde zaken C‑383/21 en C‑384/21 (Sambre & Biesme):
62 In
het bijzonder vereist het in artikel 12, lid 3, tweede alinea, onder i), van
richtlijn 2014/24 bedoelde vereiste van vertegenwoordiging dat een aanbestedende
dienst deelneemt in de besluitvormingsorganen van de rechtspersoon waar samen
met andere aanbestedende diensten toezicht op wordt uitgeoefend via een
vertegenwoordiger van die aanbestedende dienst zelf. Aan dit vereiste kan dus
niet worden voldaan via een lid van deze organen dat daar alleen zitting in
heeft als vertegenwoordiger van een andere aanbestedende dienst.
[…]
69 Zo
moet worden opgemerkt dat het feit dat de besluitvormingsorganen van de
betrokken rechtspersoon bestaan uit vertegenwoordigers van aanbestedende
diensten die samen toezicht op hem uitoefenen, vóór de vaststelling van
richtlijn 2014/24 een van de factoren was waarmee rekening werd gehouden om
vast te stellen dat de betrokken aanbestedende dienst een beslissende invloed
kon uitoefenen op zowel de strategische doelstellingen als de belangrijke
beslissingen van die rechtspersoon (zie met name arresten van 13 november 2008,
Coditel Brabant, C‑324/07, EU:C:2008:621, punten 28, 29, 33 en 34 en aldaar
aangehaalde rechtspraak, en 10 september 2009, Sea, C‑573/07, EU:C:2009:532,
punten 65, 66 en 86 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
70 De
Uniewetgever heeft van de voorwaarden inzake de vertegenwoordiging van
aanbestedende diensten die samen toezicht uitoefenen op de rechtspersoon
waaraan de opdracht is gegund een autonoom vereiste willen maken ten aanzien
van het vereiste inzake de mogelijkheid om een dergelijke beslissende invloed
uit te oefenen, door deze op te nemen in afzonderlijke bepalingen, namelijk
artikel 12, lid 3, tweede alinea, onder i) en ii), van die richtlijn.
71 In
de derde plaats vindt de uitlegging dat deze bepaling vereist dat een
aanbestedende dienst die een dergelijk gezamenlijk toezicht uitoefent deelneemt
in de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon via een lid
van die organen dat optreedt als vertegenwoordiger van deze aanbestedende
dienst zelf, welk lid in voorkomend geval ook andere aanbestedende diensten kan
vertegenwoordigen, bevestiging in het met artikel 12, lid 3, van deze richtlijn
nagestreefde doel.
72 Zoals
in de punten 46 en 48 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht,
vloeit de uitsluiting van de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 van
overheidsopdrachten die voldoen aan de criteria van met name artikel 12, lid 3,
daarvan immers voort uit de in overweging 5 en overweging 31, tweede alinea,
van deze richtlijn erkende vrijheid van de lidstaten om te bepalen dat
overheidsdiensten bepaalde diensten zelf kunnen verrichten en de hun
toevertrouwde taken van algemeen belang kunnen vervullen met gebruikmaking van
hun eigen middelen.
73 Een
aanbestedende dienst kan niet worden geacht gebruik te maken van zijn eigen
middelen en zelf te handelen wanneer hij niet in staat is invloed uit te
oefenen in de besluitvormingsorganen van de rechtspersoon waaraan de
overheidsopdracht wordt gegund via een vertegenwoordiger die namens die
aanbestedende dienst zelf en, in voorkomend geval, namens andere aanbestedende
diensten optreedt, en wanneer de behartiging van zijn belangen binnen deze
besluitvormingsorganen bijgevolg ervan afhangt of die belangen gelijk zijn aan
de belangen die de andere aanbestedende diensten binnen die organen aanvoeren
via hun eigen vertegenwoordigers.
74 In
casu lijkt op basis van de aan het Hof verstrekte gegevens, onder voorbehoud
van verificatie door de verwijzende rechter, in de omstandigheden van de
hoofdgedingen niet te zijn voldaan aan het in artikel 12, lid 3, tweede alinea,
onder i), van richtlijn 2014/24 gestelde vereiste dat een aanbestedende dienst
die gezamenlijk toezicht uitoefent op een rechtspersoon deelneemt in de
besluitvormingsorganen van die rechtspersoon via een lid van die organen dat
optreedt als vertegenwoordiger van deze aanbestedende dienst zelf, waarbij dit
lid in voorkomend geval ook andere aanbestedende diensten kan
vertegenwoordigen. De aandeelhouders van categorie C, waartoe SLSP Sambre &
Biesme behoort, beschikten met name over geen enkele vertegenwoordiger in de
raad van bestuur van Igretec, en het gemeenteraadslid, dat weliswaar ook lid
was van de raad van bestuur van SLSP Sambre & Biesme, had alleen zitting in
de raad van bestuur van Igretec als vertegenwoordiger van de gemeente
Farciennes, die aandeelhouder van categorie A was.
75 Gelet
op de voorgaande overwegingen moet op de tweede vraag in de zaken C‑383/21 en C‑384/21
worden geantwoord dat artikel 12, lid 3, tweede alinea, onder i), van richtlijn
2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat bij de vaststelling of een
aanbestedende dienst samen met andere aanbestedende diensten op de
rechtspersoon waaraan de opdracht is gegund toezicht uitoefent zoals op hun
eigen diensten, niet wordt voldaan aan het in die bepaling gestelde vereiste
dat een aanbestedende dienst is vertegenwoordigd in de besluitvormingsorganen
van de gecontroleerde rechtspersoon op grond van het enkele feit dat de
vertegenwoordiger van een andere aanbestedende dienst, die ook lid is van de
raad van bestuur van de eerste aanbestedende dienst, zitting heeft in de raad
van bestuur van de gecontroleerde rechtspersoon.
Ik hecht er geen waarde aan, dat in r.o. 69 van het arrest slechts melding wordt gemaakt van de arresten Coditel Brabant (C‑324/07) en Sea (C‑573/07).
Het Hof noemt immers ‘vóór de vaststelling van richtlijn 2014/24’ waardoor bijvoorbeeld het arrest HvJEU 8 mei 2014 in zaak C-15/13 (Datenlotsen Informationssysteme), en daarmee ook Econord (C-182/11), ter zake wel degelijk relevant blijft:
26 Het
Hof heeft het begrip „toezicht zoals op de eigen diensten” nader uitgewerkt
door op te merken dat het moet gaan om de mogelijkheid voor de aanbestedende
dienst om een doorslaggevende invloed uit te oefenen op zowel de strategische
doelstellingen als de belangrijke beslissingen van de opdrachtnemende entiteit
en dat het door de aanbestedende dienst uitgeoefende toezicht werkzaam,
structureel en functioneel moet zijn (zie in die zin arrest Econord, C-182/11
en C-183/11, EU:C:2012:758, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
27 Bovendien
heeft het Hof erkend dat onder bepaalde voorwaarden het „toezicht zoals op de
eigen diensten” gezamenlijk kan worden uitgeoefend door meerdere
overheidsdiensten die samen de opdrachtnemende entiteit bezitten (zie in die
zin arrest Econord, EU:C:2012:758, punten 28‑31 en aldaar aangehaalde
rechtspraak).
Zie overigens ook r.o. 34 van het arrest HvJEU 12 mei 2022 in zaak C‑719/20 (Comune di Lerici).
Hoe dan ook.
Bij een (quasi) inbestedende gemeente moet de betreffende vertegenwoordiging (dan ook) gegrond zijn op het bepaalde in artikel 171 Gemeentewet:
1. De
burgemeester vertegenwoordigt de gemeente in en buiten rechte.
2. De
burgemeester kan de in het eerste lid bedoelde vertegenwoordiging opdragen aan
een door hem aan te wijzen persoon.
Lees verder ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2022/05/toezicht-criterium.html
En (een beetje gelijk):
https://keesvandewater.blogspot.com/2020/02/vertegenwoordigers.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten