Een-tweetje

Letland heeft een nationale regeling die ondernemingen waartussen een zeggenschapsverhouding bestaat of verbonden ondernemingen niet verbiedt om deel te nemen aan dezelfde aanbestedingsprocedure.

De regeling is dus verenigbaar met de arresten ‘Assitur’ (C‑538/07) en ‘Lloyd’s of London’ (C‑144/17).

Zie daartoe bijvoorbeeld deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/02/springlevend.html

Die nationale regeling verbiedt de aanbestedende dienst echter de opdracht aan de eerstvolgende inschrijver te gunnen wanneer deze en de oorspronkelijk geselecteerde inschrijver die zijn inschrijving heeft ingetrokken, samen een en dezelfde ondernemer vormen. En heeft tot doel om elke mogelijke collusie tussen de deelnemers in dezelfde aanbestedingsprocedure uit te sluiten.

Als twee ondernemingen van dezelfde groep als ‘nummer 1’ en ‘nummer 2’ in een aanbestedingsprocedure eindigen, leidt het in het voorkomend geval immers tot meer winst voor de groep wanneer ‘nummer 2’ de opdracht pakt. Bijvoorbeeld omdat zijn prijs hoger, en/of zijn kwaliteit lager, is dan van ‘nummer 1’ die alsdan (dus) terugtreedt.

De nationale regeling leidt tot een prejudiciële vraag en het arrest HvJEU 8 december 2022 in zaak C‑769/21 (BTA Baltic Insurance Company):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=269989&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=38915

38           Dienaangaande heeft het Hof reeds vastgesteld dat ondernemingen in verschillende vormen en voor verschillende doelstellingen kunnen worden gegroepeerd zonder dat daarbij noodzakelijkerwijs is uitgesloten dat de afhankelijke ondernemingen over een bepaalde autonomie beschikken om hun handelsbeleid en hun economische activiteiten, met name op het gebied van deelneming aan openbare aanbestedingen, te bepalen. De verhoudingen tussen ondernemingen van een en dezelfde groep kunnen namelijk worden geregeld door bijzondere bepalingen, die zowel de onafhankelijkheid als de vertrouwelijkheid kunnen waarborgen bij de opstelling van inschrijvingen die door de betrokken ondernemingen tegelijk worden ingediend in het kader van dezelfde aanbesteding (arrest van 8 februari 2018, Lloyd’s of London, C‑144/17, EU:C:2018:78, punt37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

39           De naleving van het evenredigheidsbeginsel vereist dus dat de aanbestedende dienst de feiten onderzoekt en beoordeelt om te bepalen of de verhouding tussen twee entiteiten de respectieve inhoud van de in het kader van dezelfde aanbestedingsprocedure ingediende inschrijvingen concreet heeft beïnvloed. De vaststelling van een dergelijke invloed in welke vorm ook volstaat om die ondernemingen van de procedure uit te sluiten (arrest van 8 februari 2018, Lloyd’s of London, C‑144/17, EU:C:2018:78, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

40           Deze rechtspraak, die is ontwikkeld met betrekking tot nationale regelingen die voorzien in automatische uitsluiting van deelneming aan een aanbestedingsprocedure, is ook van toepassing op een regeling als in het hoofdgeding, die de aanbestedende dienst verplicht om in een later stadium van de aanbesteding de aanbestedingsprocedure te beëindigen.

41           Een dergelijke regeling sluit inschrijvers die tot dezelfde economische eenheid behoren weliswaar niet automatisch uit van deelneming aan dezelfde aanbestedingsprocedure, maar heeft vergelijkbare gevolgen.

42           In dit verband moet worden opgemerkt dat een nationale regeling als in het hoofdgeding - volgens welke een aanbestedingsprocedure automatisch wordt beëindigd wanneer, bij terugtrekking van de inschrijver die oorspronkelijk was geselecteerd omdat hij de economisch meest voordelige inschrijving had ingediend, de als tweede gerangschikte inschrijver, die de tweede economisch meest voordelige inschrijving had ingediend, met de oorspronkelijk geselecteerde inschrijver één enkele ondernemer vormt - een onweerlegbaar vermoeden instelt dat die inschrijvers bij de voorbereiding of na de indiening van hun inschrijvingen hun handelingen hebben gecoördineerd, op de enkele grond dat zij tot dezelfde economische eenheid behoren en zonder dat zij het onafhankelijke karakter van hun inschrijvingen kunnen aantonen.

43           Een dergelijke nationale regeling, die betrekking heeft op een stadium van de procedure waarin de rangschikking en de inhoud van de inschrijvingen openbaar zijn gemaakt, is a fortiori in strijd met het belang van de Unie bij het verzekeren van de grootst mogelijke deelname van inschrijvers aan een aanbesteding en met het evenredigheidsbeginsel.

44           Deze regeling kan immers niet alleen vennootschappen die tot dezelfde groep behoren ervan weerhouden om concurrerende inschrijvingen in te dienen in het kader van een aanbestedingsprocedure, aangezien hun rangschikking op de eerste twee plaatsen automatisch tot gevolg zou hebben dat, als de eerste gerangschikte inschrijving wordt ingetrokken, deze procedure en ook latere procedures worden beëindigd, waardoor hun feitelijk elke mogelijkheid wordt ontnomen om voor een dergelijke overheidsopdracht met elkaar te concurreren, maar lijkt ook het risico dat de mededinging wordt verstoord te vergroten, aangezien de bekendmaking van de rangschikking en de inhoud van de inschrijvingen aan het einde van de eerste procedure een eventuele onderlinge afstemming tussen de inschrijvers kan vergemakkelijken in het kader van een volgende procedure.

45           Hoewel de terugtrekking van de inschrijver die oorspronkelijk was geselecteerd omdat hij de economisch meest voordelige inschrijving had ingediend, een aanwijzing kan zijn voor mededingingsverstorend overleg wanneer de inschrijver die de tweede economisch meest voordelige inschrijving had ingediend met de oorspronkelijk geselecteerde inschrijver één enkele ondernemer vormt, waarbij die terugtrekking de indruk kan wekken te zijn ingegeven door het oogmerk om de hoogste inschrijving van de groep als geheel te doen aanvaarden, kan er geen onweerlegbaar vermoeden in die zin worden ingevoerd, aangezien deze inschrijvers dan niet de mogelijkheid zouden hebben om aan te tonen dat hun inschrijvingen onafhankelijk zijn.

46           In die omstandigheden moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat het evenredigheidsbeginsel in de zin van artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die de aanbestedende dienst verplicht om de aanbestedingsprocedure te beëindigen wanneer, bij terugtrekking van de inschrijver die oorspronkelijk was geselecteerd omdat hij de economisch meest voordelige inschrijving had ingediend, de inschrijver die de tweede economisch meest voordelige inschrijving heeft ingediend met de oorspronkelijk geselecteerde inschrijver één enkele ondernemer vormt.