Vanwege Rechtbank Den Haag 23 juli 2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:12966:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2024:12966
4.1. De
voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Na ontvangst
van de dagvaarding heeft de Staat Equipe bij brief van 27 juni 2024 nadere
informatie verstrekt, waarbij de Staat ook is ingegaan op wat is gebleken uit
het aanvullende verificatieonderzoek dat heeft plaatsgevonden. De Staat heeft
vermeld op welke ervaring Agressiepreventie zich heeft beroepen en gesteld dat
deze ervaring (bij drie bij naam genoemde organisaties) voldoet aan de vereiste
minimale omvang van een gegenereerde (totale) omzet van € 900.000,- in de
relevante periode. De Staat stelt dat hij dit ook is nagegaan bij de opgegeven
referenten, dat die hebben bevestigd dat de ervaring betrekking heeft op het
leveren van fysieke trainingsacteur en dat zij ook de gegenereerde omzet hebben
bevestigd. Verder heeft de Staat verklaard dat Agressiepreventie zich bij haar
inschrijving niet op de bekwaamheid van derden heeft beroepen, maar op ervaring
die zij beschouwt als eigen ervaring, zodat een beroep op de bekwaamheid van
derden naar haar mening niet aan de orde was. Daarbij deelt de Staat mee dat is
gebleken dat Agressiepreventie zich bij inschrijving (grotendeels) heeft
beroepen op de ervaring die haar zusteronderneming LLC bij de betreffende drie
organisaties heeft opgedaan, dat de LLC die activiteiten sinds januari 2024
heeft gestaakt en dat die activiteiten vanaf dat moment door de nieuw
opgerichte Nederlandse onderneming Agressiepreventie met dezelfde
bedrijfsmiddelen en door hetzelfde team zijn voortgezet. De Staat stelt in het
kader van het verificatieonderzoek een kopie van de overnameovereenkomst tussen
de LLC en Agressiepreventie te hebben ontvangen, die bevestigt dat
Agressiepreventie de LLC heeft overgenomen en haar activiteiten heeft
voortgezet. De bij inschrijving opgegeven referenten hebben desgevraagd
bevestigd dat zij op de hoogte zijn gesteld van de voortzetting van de
activiteiten van de LLC door Agressiepreventie en dat zij met hetzelfde team te
maken hebben. De Staat meent dat hij er gelet op dit alles bij inschrijving
terecht vanuit is gegaan dat Agressiepreventie (zelfstandig) aan de gestelde
ervaringseis voldoet. De Staat wijst er ten overvloede nog op dat
Agressiepreventie haar ervaring dus hoofdzakelijk op de internationale markt
voor fysieke trainingsacteurs heeft opgedaan en dat fysieke trainingsacteurs,
anders dan Equipe in de dagvaarding stelt, niet alleen door de overheid in het
kader van het geweldsmonopolie worden ingehuurd, maar ook door internationale
ketens om het personeel te trainen.
[…]
4.6. Equipe
heeft zich op het standpunt gesteld dat dit nadere onderzoek nog steeds
onvoldoende is. Zij meent dat de Staat gehouden is nog meer onderzoek te doen
naar, kort gezegd, 1) de door Agressiepreventie overgenomen LLC en het type
overname dat heeft plaatsgevonden, omdat dit gevolgen heeft voor de vraag of de
ervaring ook is overgegaan […]
4.7. De
voorzieningenrechter volgt Equipe daar niet in. De voorzieningenrechter is van
oordeel de Staat heeft voldaan aan zijn verplichting om de door de inschrijver
verstrekte informatie en bewijsmiddelen effectief te controleren. Daarbij heeft
de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat de Staat de door
Agressiepreventie opgegeven referenten heeft aangeschreven, bij hen specifiek
heeft gevraagd naar de door de LLC/Agressiepreventie opgedane ervaring met het
leveren van fysieke trainingsacteurs en daarbij volledigheidshalve ook nog de
tekst uit de aanbestedingsleidraad heeft overgenomen. Verder heeft de Staat het
overnamecontract bekeken om te beoordelen of kan worden aangenomen dat de
ervaring van de LLC daadwerkelijk is overgegaan op Agressiepreventie. De Staat
heeft voorts bij de referenten nagevraagd of zij op de hoogte zijn gesteld van
de voortzetting van de activiteiten van de LLC door Agressiepreventie en of zij
sinds januari 2024 met hetzelfde team te maken hebben, hetgeen zij volgens de
Staat schriftelijk hebben bevestigd en waarbij zij ook de opgegeven omzet
hebben bevestigd. Het is uiteraard mogelijk nog meer (gedetailleerde) vragen te
stellen, maar de voorzieningenrechter is van oordeel dat de Staat met het
voorgaande heeft gedaan wat van hem redelijkerwijs kan worden gevergd.
Het volgende.
In artikel 58 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU is bepaald:
Met betrekking tot de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kunnen aanbestedende diensten eisen opleggen opdat ondernemers over de noodzakelijke personele en technische middelen en ervaring beschikken om de opdracht volgens een passende kwaliteitsnorm uit te voeren.
De aanbestedende diensten kunnen met name eisen dat de ondernemers een voldoende mate van ervaring hebben die kan worden aangetoond met geschikte referenties inzake in het verleden uitgevoerde opdrachten. Een aanbestedende dienst kan ervan uitgaan dat een ondernemer niet over de vereiste beroepsbekwaamheid beschikt wanneer hij heeft vastgesteld dat de ondernemer conflicterende belangen heeft die negatief kunnen uitwerken op de uitvoering van de overeenkomst.
In aanbestedingsprocedures voor leveringen waarvoor plaatsings- of installatiewerkzaamheden nodig zijn, dan wel voor diensten of werken, kan de beroepsbekwaamheid van de ondernemers om de dienst te verlenen of de installatie of de werkzaamheden uit te voeren worden beoordeeld op grond van hun vaardigheden, doeltreffendheid, ervaring en betrouwbaarheid.
En artikel 2.93 lid 1 sub a en b Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:
Een ondernemer toont zijn technische bekwaamheid of
beroepsbekwaamheid aan op een of meer van de volgende manieren, afhankelijk van
de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de werken, leveringen of
diensten:
a. door
middel van een lijst van de werken die in de afgelopen periode van ten hoogste
vijf jaar werden verricht, welke lijst vergezeld gaat van certificaten die
bewijzen dat de belangrijkste werken naar behoren zijn uitgevoerd, zowel met
betrekking tot de wijze van uitvoering als met betrekking tot het resultaat;
b. door
middel van een lijst van de voornaamste leveringen of diensten die in de
afgelopen periode van ten hoogste drie jaar werden verricht, met vermelding van
het bedrag en de datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties
waarvoor zij bestemd waren;
Gelet op de tekst van voornoemde artikelen kan aan de, in het kader van de geschiktheidseis met betrekking tot de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid, in een aanbestedingsprocedure gestelde ervaringseis slechts worden voldaan door de betreffende opdrachtnemer van de eerdere opdrachtgever (referent).
De ‘in het verleden uitgevoerde’ (ervarings-) opdracht is immers een concrete ‘opdrachtgever-opdrachtnemer relatie’.
En die relatie staat vast. Is een vaststaand feit.
Een activa-passiva transactie waarbij BV X de onderneming van BV Y koopt en overneemt zal er (dus) niet toe leiden, dat de ervaring van BV Y die is opgedaan bij de uitvoering van een opdracht voor opdrachtgever (referent) Z, op BV X overgaat.
De eerdere opdrachtgever-opdrachtnemer relatie tussen ‘ondernemer’ BV Y en opdrachtgever (referent) Z wijzigt immers niet door de activa-passiva transactie c.q. overgang van onderneming.
En het ‘naar behoren uitgevoerd-certificaat’, of anderszins een ‘tevredenheidsverklaring’ o.i.d., staat en blijft bijvoorbeeld ook op naam van ‘ondernemer’ BV Y, en niet op naam van BV X.
Wanneer BV X de aandelen van BV Y verwerft, dan zit de opgedane ervaring van BV Y vanaf dan wel in de groep van BV X, maar BV X zal zelf niet de ervaring van BV Y die is opgedaan bij de uitvoering van een opdracht voor opdrachtgever (referent) Z, verkrijgen.
En ook wanneer verkrijgende BV X fuseert met verdwijnende BV Y zal BV X niet de ervaring van BV Y die is opgedaan bij de uitvoering van een opdracht voor opdrachtgever (referent) Z, verkrijgen.
De eerdere opdrachtgever-opdrachtnemer relatie tussen ‘ondernemer’ BV Y en opdrachtgever (referent) Z wijzigt immers niet door een aandelentransactie en een juridische fusie.
En ook het ‘naar behoren uitgevoerd-certificaat’, of anderszins een ‘tevredenheidsverklaring’ o.i.d., staat en blijft bij een aandelentransactie en een juridische fusie op naam van ‘ondernemer’ BV Y.
Dat BV X de beschikking krijgt over personeel met ervaring dat voorheen in dienst was van BV Y, doet aan het vorenstaande niets af.
Bij het bepaalde in artikel 58 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.93 lid 1 sub a en b Aanbestedingswet 2012 gaat het immers om ‘ondernemerservaring’. En (dus) niet om ‘personeelservaring’.
Ondernemerservaring kan men niet overnemen.
Bijvoorbeeld (ook) niet, omdat een ‘contractsoverneming’ (artikel 6: 159 BW) geen terugwerkende kracht heeft.
