Raamovereenkomsten

Lees ik HvJEU 11 december 2014 in zaak C-113/13 goed?

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d5eee3a72847544795bb8e9218f28b32ad.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuOch90?text=&docid=160565&pageIndex=0&doclang=NL&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=542540

R.o. 36:

Een dergelijke raamovereenkomst is een raamovereenkomst in de zin van artikel 1, lid 5, van richtlijn 2004/18 en valt dus algemeen gesproken onder het begrip „overheidsopdracht” (zie in die zin arrest Commissie/Italië, EU:C:2007:729, punten 43 en 44). Dat die raamovereenkomst is gesloten voor rekening van entiteiten die geen winstoogmerk hebben, doet daar niet aan af (zie in die zin arrest Commissie/Italië, EU:C:2007:729, punt 41).

Eens in het Engels proberen:

Such a framework agreement constitutes a framework agreement within the meaning of Article 1(5) of Directive 2004/18 and therefore falls, generally speaking, within the definition of public contract (see, to that effect, judgment in Commission v Italy, C‑119/2006, EU:C:2007:729, paragraphs 43 and 44), and the fact that it is concluded on behalf of non-profit-making bodies cannot exclude that classification (see, to that effect, judgment in Commission v Italy, EU:C:2007:729, paragraph 41).

Ja, ik lees het blijkbaar goed. Dan (maar) naar de Richtlijn.

Artikel 1 lid 2 sub a Richtlijn 2004/18/EG:

„Overheidsopdrachten” zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn.

Artikel 1 lid 5 Richtlijn 20014/18/EG:

Een „raamovereenkomst” is een overeenkomst tussen een of meer aanbestedende diensten en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen opdrachten vast te leggen, met name wat betreft de prijs en, in voorkomend geval, de beoogde hoeveelheid.

Het lijkt er (aldus) inderdaad op, dat een schriftelijke ‘raamovereenkomst’ die (ook) een bezwarende titel heeft, dus (ook) een ‘overheidsopdracht’ is (kan zijn).

Op een ‘raamovereenkomst’ die géén bezwarende titel heeft, hetgeen - al dan niet in theorie - denkbaar is, rust (echter) in beginsel geen Europese aanbestedingsplicht. Zie daartoe bijvoorbeeld artikel 7 Richtlijn 2004/18/EG:

Deze richtlijn is van toepassing op overheidsopdrachten die niet op grond van de in de artikelen 10 en 11 bepaalde uitzondering en de artikelen 12 tot en met 18 zijn uitgesloten en waarvan de geraamde waarde exclusief belasting over de toegevoegde waarde (BTW) gelijk is aan of groter dan de volgende drempelbedragen: [-]

Dat (dus) expliciet betrekking heeft op (‘verwijst naar’) ‘overheidsopdrachten’. En dus niet naar ‘raamovereenkomsten’ (zonder bezwarende titel).

Men zie voor de Europese aanbestedingsplicht (voor overheidsopdrachten) onder andere artikel 28 Richtlijn 2004/18/EG:

Bij het plaatsen van hun overheidsopdrachten maken de aanbestedende diensten gebruik van de nationale procedures die voor de toepassing van deze richtlijn zijn aangepast. Zij maken voor het plaatsen van deze overheidsopdrachten gebruik van de openbare of de niet-openbare procedure. In de gevallen en de specifieke omstandigheden die uitdrukkelijk in artikel 29 zijn vermeld, kunnen de aanbestedende diensten hun overheidsopdrachten door middel van de concurrentiegerichte dialoog plaatsen. In de specifieke gevallen en omstandigheden zoals uitdrukkelijk bepaald in de artikelen 30 en 31, kunnen zij gebruikmaken van een procedure van gunning door onderhandelingen, met of zonder bekendmaking van de aankondiging van de opdracht.

Vergelijk overigens ook artikel 32 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG:

Met het oog op het sluiten van een raamovereenkomst volgen de aanbestedende diensten de in deze richtlijn bedoelde procedureregels in alle fasen tot de gunning van de opdrachten die op deze raamovereenkomst zijn gebaseerd. De partijen bij de raamovereenkomst worden gekozen met toepassing van de overeenkomstig artikel 53 opgestelde gunningscriteria. [-]

De aanbestedende diensten mogen geen oneigenlijk gebruik van raamovereenkomsten maken en deze evenmin gebruiken om de mededinging te hinderen, te beperken of te vervalsen.

Welk laatste ik nu (ook) beter begrijp vanwege HvJEG 29 november 2007 in zaak C-119/06 (het ‘arrest Commissie/Italië, EU:C:2007:729’ voornoemd):

43             À cet égard, il convient de rappeler que, aux fins de définir le champ d’application des directives en matière de marchés publics, la Cour a consacré une interprétation extensive de la notion de marché public qui englobe les accords-cadres. Selon la Cour, un accord-cadre doit être considéré comme un «marché public» au sens de la directive concernée, dans la mesure où il confère une unité aux divers marchés spécifiques qu’il régit (voir, en ce sens, arrêt du 4 mai 1995, Commission/Grèce, C-79/94, Rec. p. I-1071, point 15).

En (aldus) HvJEG 4 mei 1995 in zaak C-79/94 r.o. 15:

Aangaande het argument, ontleend aan de waarde van de betrokken opdrachten, zij opgemerkt, dat de kaderovereenkomst de diverse opdrachten waarop zij betrekking heeft, tot een geheel verenigt en dat de totale waarde van deze opdrachten meer dan 200 000 ECU bedraagt. Iedere andere uitlegging van artikel 5, lid 1, sub a, eerste streepje, van de richtlijn zou de mogelijkheid scheppen voor de betrokken diensten om de verplichtingen van de richtlijn te ontduiken, zoals de Commissie terecht heeft gesteld.

Voor de ‘bezwarende titel’ is (al dan niet naar analogie) het arrest HvJEG 25 maart 2010 in zaak C-451/08 (Helmut Müller GmbH) relevant:

48             Een overeenkomst onder bezwarende titel betekent dat de aanbestedende dienst die een overheidsopdracht voor werken heeft afgesloten, in het kader ervan een prestatie voor een tegenprestatie ontvangt. Deze prestatie bestaat in de uitvoering van de werken waarover de aanbestedende dienst beoogt te beschikken (zie arresten van 12 juli 2001, Ordine degli Architetti e.a., C-399/98, Jurispr. blz. I‑5409, punt 77, en 18 januari 2007, Auroux e.a., C-220/05, Jurispr. blz. I-385, punt 45).

49             Een dergelijke prestatie moet wegens de aard ervan alsook de systematiek en de doelstellingen van richtlijn 2004/18 voor de aanbestedende dienst een rechtstreeks economisch belang inhouden.

50             Dit economisch belang staat duidelijk vast wanneer is bepaald dat de aanbestedende dienst eigenaar zal worden van de werken of het werk waarop de opdracht betrekking heeft.

51             Een dergelijk economisch belang kan ook worden vastgesteld wanneer is bepaald dat de aanbestedende dienst krachtens een rechtstitel over de in het kader van de opdracht uit te voeren werken zal kunnen beschikken met het oog op hun openbare bestemming (zie in die zin arrest Ordine degli Architetti e.a., reeds aangehaald, punten 67, 71 en 77).

52             Het economisch belang kan ook liggen in de economische voordelen die de aanbestedende dienst zal kunnen halen uit het toekomstige gebruik of de toekomstige overdracht van het werk, in het feit dat hij financieel aan de verwezenlijking van het werk heeft deelgenomen of in de risico’s die hij loopt bij economische mislukking van het werk (zie in die zin arrest Auroux e.a., reeds aangehaald, punten 13, 17, 18 en 45).

53             Het Hof heeft al geoordeeld dat een overeenkomst waarbij een eerste aanbestedende dienst een tweede aanbestedende dienst belast met de uitvoering van een bouwwerk, een overheidsopdracht voor werken kan vormen, ongeacht of daarin al dan niet wordt bepaald dat de eerste aanbestedende dienst eigenaar is of wordt van het gehele bouwwerk of van een gedeelte ervan (arrest Auroux e.a., reeds aangehaald, punt 47).

54             Uit het voorgaande vloeit voort dat het begrip „overheidsopdrachten voor werken” in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 vereist dat de in het kader van de opdracht uit te voeren werken in het rechtstreeks economisch belang van de aanbestedende dienst worden uitgevoerd zonder dat de prestatie evenwel noodzakelijkerwijze bestaat in de verkrijging van een materieel of fysiek voorwerp.

De ‘bezwarende titel’ houdt aldus (onlosmakelijk) verband met een (prestatie die een) ‘rechtstreeks economisch belang’ (voor de aanbestedende dienst inhoudt).

Bij de vraag, of een bezwarende titel bij een raamovereenkomst (en daarmee een aanbestedingsplicht) aan de orde is, zal de mate van invulling en/of gedetailleerdheid van het voorwerp c.q. van de inhoud van de betreffende raamovereenkomst bepalend zijn. Een schriftelijke overeenkomst (slechts) een ‘raamovereenkomst noemen’, betekent in het voorkomend geval (aldus) niet, dat geen Europese aanbestedingsplicht aan de orde is. Het gaat om de concrete inhoud van de (bepalingen van de) betreffende overeenkomst.

En ik denk, dat artikel 2.15 lid 3 Aanbestedingswet 2012 als in vorenbedoeld verband geïnterpreteerd moet worden:

De aanbestedende dienst gaat bij de berekening van de waarde van een raamovereenkomst uit van de geraamde waarde van alle voor de duur van de raamovereenkomst voorgenomen overheidsopdrachten.

(Nog) Onbekende overheidsopdrachten kunnen feitelijk ook niet aanbesteed worden. De wel bekende overheidsopdrachten - die middels de raamovereenkomst (feitelijk) ‘tot een geheel zijn verenigd’ volgens zaak C-79/94 - (natuurlijk) wel.

Een en ander betekent overigens wellicht ook, dat de ‘oude kwestie’ ter zake het verschil tussen een ‘raamcontract’ en een ‘raamovereenkomst’ feitelijk toch (weer) relevant en actueel is.

Zie daartoe bijvoorbeeld de oude Handleiding van de Europese Commissie bij de oude Richtlijn 92/50/EEG, par. 1.4:

[-] Voorts is de richtlijn “diensten” van toepassing op alle soorten van afspraken waarbij de dienstverlener zich verbindt, op welke ogenblik ook, diensten te verlenen aan of voor rekening van de aanbestedende dienst. Het ruime begrip van dienstverlening, dat in de richtlijn wordt gehanteerd, kan niet worden beperkt door een engere omschrijving van het begrip dienstverleningsovereenkomst die eventueel in het nationale recht bestaat.

In die zin moeten ook bindende "raamcontracten" tussen een aanbestedende dienst en een dienstverlener waarbij de contractvoorwaarden - zoals prijzen, hoeveelheden, leveringsvoorwaarden enz. - worden vastgelegd voor diensten waarvoor gedurende een bepaalde termijn bestellingen zullen worden geplaatst, als overheidsopdrachten voor dienstverlening worden beschouwd, waarvan de waarde overeenkomstig de richtlijn “diensten” moet worden bepaald en die met inachtneming van de regels van de richtlijn moeten worden geplaatst indien de drempel is bereikt. [-]

Hetgeen (eigenlijk) ook wel (weer) begrijpelijk is in verband met (hoofd-) doel en strekking van het ‘Unierecht inzake overheidsopdrachten’ (r.o. 51 van (onderhavige) zaak C-113/13):

Het Unierecht inzake overheidsopdrachten, voor zover het meer in het bijzonder overheidsopdrachten voor diensten betreft, strekt ertoe het vrije verkeer van diensten te verzekeren alsook de openstelling voor een onvervalste en zo groot mogelijke mededinging in de lidstaten (zie arrest Bayerischer Rundfunk e.a., C-337/06, EU:C:2007:786, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Maar waarbij ik me inmiddels (dan) wel afvraag, of er in de (inkoop-) praktijk eigenlijk (dan) wel (‘echte’) raamovereenkomsten zonder een bezwarende titel voor (kunnen) komen?

Van de andere kant is het vorengenoemde verschil tussen een ‘raamcontract’ en een ‘raamovereenkomst’ onder het nieuwe recht volgens Richtlijn 2014/24/EU wellicht (ook weer) volkomen illusoir.

Wordt in artikel 1 van Richtlijn 2004/18/EG immers nog een mogelijk (denkbaar) onderscheid tussen een (‘echte’) ‘raamovereenkomst’ (zonder bezwarende titel) en een ‘overheidsopdracht’ verondersteld. In Richtlijn 2014/24/EU is de ‘raamovereenkomst’ (inmiddels) niet (meer) in artikel 2 gedefinieerd.

Wel in artikel 33 lid 1 van Richtlijn 2014/24/EU. Waar (echter) ook te lezen valt:

Aanbestedende diensten kunnen raamovereenkomsten sluiten, mits zij de in deze richtlijn voorgeschreven procedures toepassen.

En aldus (ook) relevant, de artikelen 27 t/m 32 van Richtlijn 2014/24/EU.

En tsja….…. Inderdaad: “Alles aanbesteden!”……..

PS: De ‘schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel’ komt ook voor in de artikelen 1.4, 1.6, 1.11, 1.14 en 1.17 Aanbestedingswet 2012. Dus (bij ons ook) ‘onder de drempel’ (waar ‘de openstelling voor een onvervalste en zo groot mogelijke mededinging in de lidstaten’ toch niet echt als doelstelling heeft/hoeft te gelden, maar waar we het blijkbaar, onverlet de (on-) doelmatigheid van een en ander, belangrijk vinden om zo veel mogelijk (procedure-) regels te bedenken en vast te leggen).

Zorgvuldigheidsbeginsel

Artikel 3: 2 Awb luidt als volgt:

Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.

Het gaat om een gedeeltelijke codificatie van het ‘zorgvuldigheidsbeginsel’ (een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur) en betreft (dus) ‘de zorgvuldige voorbereiding’ van een besluit, waaronder te rekenen een in beginsel ‘actieve kennisvergaring’ door het bestuursorgaan. Andere aspecten van het zorgvuldigheidsbeginsel liggen bijvoorbeeld besloten in artikel 3: 4 Awb en artikel 2: 4 Awb.

Bestuursorganen zijn ook bij hun privaatrechtelijke handelen gebonden aan de (geschreven en ongeschreven) algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zie daartoe bijvoorbeeld art. 3: 1 lid 2 Awb, art. 3: 14 BW en r.o. 4.14-4.23 van Rechtbank Amsterdam d.d. 11 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:5591. Dus ook bij inkoop en aanbesteden.

Geen aanbestedingszaak (dit keer). Maar wel een (mede) in verband met het zorgvuldigheidsbeginsel belanghebbende uitspraak met mogelijke ‘inkoopeffecten’ voor gemeenten die dachten per 1 januari 2015 af te (kunnen) zijn van ‘hulp bij het huishouden’ (HH/HbH) of ‘huishoudelijke verzorging’ (HV). Het betreft Rechtbank Noord-Nederland 9 december 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:6176:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBNNE:2014:6176

10.2.      Met partijen is de voorzieningenrechter van oordeel dat de hh1 op basis van de Wmo 2007 in beginsel kan worden beëindigd. Daartoe zal echter - wederom in beginsel - slechts aanleiding zijn, indien er iets is gewijzigd, waarbij vooral te denken valt aan de omstandigheden waarin de betrokkene verkeert. Een categoriale stopzetting, die dus alle burgers in een bepaalde gemeente treft, in verband met gewijzigd beleid en zonder na deugdelijk onderzoek rekening te houden met die omstandigheden, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet mogelijk.

Uit de stukken blijkt dat verweerder in oktober 2012 onderzoek heeft gedaan naar de individuele situatie van verzoeker en zijn echtgenote, waarbij hun (on)mogelijkheden zijn geïnventariseerd en hun medische beperkingen in kaart zijn gebracht. Dit heeft, binnen de kaders van de Wmo 2007 en de toen geldende Verordening, geleid tot de voortgezette toekenning van een individuele voorziening in de vorm van een pgb voor 7 uur hh1 per week.

Gesteld noch gebleken is dat de persoonlijke omstandigheden van verzoeker en zijn echtgenote nadien zijn verbeterd. Desondanks is de hh1 per 1 januari 2015 beëindigd.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder hiertoe, zonder nader onderzoek naar onder meer de mogelijke gevolgen van de beëindiging voor de gezondheid en het welbevinden van verzoeker en zijn echtgenote, per deze datum niet heeft kunnen en mogen overgaan.

In bepaalde (regionale) media (bijvoorbeeld ED 10 december 2014) lijkt te worden geconcludeerd, dat ter zake (slechts) een (door de gemeente te voeren) ‘keukentafelgesprek’ (wel) afdoende zou zijn. Ik waag het te betwijfelen. Artikel 3: 2 Awb gaat namelijk (veel) verder.

Hoe dan ook. Terug naar de uitspraak:

10.3.      De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat de huishoudelijke hulp in het geval van verzoeker nooit eerder is aangemerkt als algemeen gebruikelijk. Indien en voor zover de huishoudelijke hulp algemeen gebruikelijk is dan wel als zodanig dient te worden aangemerkt, dan dient, gelet op vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB), bijvoorbeeld de uitspraak van 17 november 2009 (ECLI:NL:CRVB:2009: BK5657), nader te worden beoordeeld of de huishoudelijke hulp in dit specifieke geval ook als voor de persoon als aanvrager algemeen gebruikelijk als bedoeld in artikel 1, negende lid, van de Verordening moet worden beschouwd.

Verweerder is hier, zonder nader onderzoek, op voorhand van uit gegaan. Gelet op de omvang van de voor verzoeker en zijn echtgenote noodzakelijke huishoudelijke hulp (welke door verweerder niet is bestreden) brengt dit echter onweersproken maandelijks dermate hoge kosten met zich, dat niet uit te sluiten is dat de huishoudelijke hulp naar de geldende maatschappelijke normen niet tot het gangbare gebruiks- dan wel bestedingspatroon van verzoeker en zijn echtgenote behoort.

De betreffende gemeente heeft (namelijk) in haar huidige verordening (via Internet te downloaden) opgenomen:

Lid 9. Algemeen gebruikelijke oplossing

Een oplossing die door de belanghebbende zelf kan worden betaald.

Hetgeen overigens, naar mijn mening, een enigszins vreemde bepaling betreft, daar (huidig) artikel 4 Wmo als volgt luidt:

1.            Ter compensatie van de beperkingen die een persoon als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder g, onderdeel 4°, 5° en 6°, ondervindt in zijn zelfredzaamheid en zijn maatschappelijke participatie, treft het college van burgemeester en wethouders voorzieningen op het gebied van maatschappelijke ondersteuning die hem in staat stellen:

a.            een huishouden te voeren;

b.            zich te verplaatsen in en om de woning;

c.            zich lokaal te verplaatsen per vervoermiddel;

d.            medemensen te ontmoeten en op basis daarvan sociale verbanden aan te gaan.

2.            Bij het bepalen van de voorzieningen houdt het college van burgemeester en wethouders rekening met de persoonskenmerken en behoeften van de aanvrager van de voorzieningen, waaronder verandering van woning in verband met wijziging van leefsituatie, alsmede met de capaciteit van de aanvrager om uit een oogpunt van kosten zelf in maatregelen te voorzien.

En aldus betrekking heeft op (een) ‘voorziening (-en)’. En niet op (een) ‘oplossing (-en)’.

En in CRvB 17 november 2009, ECLI:NL:CRVB:2009: BK5657 is inderdaad ‘uitgemaakt’:

4.4.2.     Nu het College de aanvraag van appellante heeft afgewezen op de grond dat de aangevraagde voorziening een algemeen gebruikelijke voorziening is, zonder - onder meer - een onderzoek te doen naar de vraag of de aangevraagde fiets met elektrische hulpmotor naar geldende maatschappelijke opvattingen tot het gangbare gebruiks- dan wel bestedingspatroon van een persoon als appellante behoort, volgt uit hetgeen is overwogen onder 4.4.1 dat de beslissing op bezwaar van 25 september 2007 wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht niet in stand kan blijven. Het beroep is gegrond en dat besluit dient te worden vernietigd. De aangevallen uitspraak waarin dat besluit in stand is gelaten dient ook te worden vernietigd.

‘Uitstapje’ naar het nieuwe recht

R.o. 10.3 voornoemd geeft mij aanleiding tot een ‘uitstapje’ naar het nieuwe recht per 1 januari 2015.

Ingevolge artikel 1.1.1 Wmo 2015 is een ‘algemene voorziening’ (een):

aanbod van diensten of activiteiten dat, zonder voorafgaand onderzoek naar de behoeften, persoonskenmerken en mogelijkheden van de gebruikers, toegankelijk is en dat is gericht op maatschappelijke ondersteuning

En ‘maatschappelijke ondersteuning’ betreft:

1°.          bevorderen van de sociale samenhang, de mantelzorg en vrijwilligerswerk, de toegankelijkheid van voorzieningen, diensten en ruimten voor mensen met een beperking, de veiligheid en leefbaarheid in de gemeente, alsmede voorkomen en bestrijden van huiselijk geweld,

2°.          ondersteunen van de zelfredzaamheid en de participatie van personen met een beperking of met chronische psychische of psychosociale problemen zoveel mogelijk in de eigen leefomgeving,

3°.          bieden van beschermd wonen en opvang

En ‘zelfredzaamheid’ is:

in staat zijn tot het uitvoeren van de noodzakelijke algemene dagelijkse levensverrichtingen en het voeren van een gestructureerd huishouden.

En als gevolg van artikel 2.2.3 Wmo 2015 geldt:

Het college bevordert en treft de algemene voorzieningen ter bevordering van de zelfredzaamheid, participatie, beschermd wonen en opvang, die noodzakelijk zijn ter uitvoering van het plan, bedoeld in artikel 2.1.2, tweede lid.

Onder het nieuwe recht zou het aldus in verband met het zorgvuldigheidsbeginsel en de thans geldende jurisprudentie nog best (wel eens) een ‘opgave’ (‘uitdaging’) kunnen (blijken te) zijn, om een (alles omvattende en betaalbare) algemene voorziening ter zake de ‘bevordering van de zelfredzaamheid’ te realiseren (en in stand te houden). Men denkt bijvoorbeeld aan (het) ‘zonder voorafgaand onderzoek naar de behoeften, persoonskenmerken en mogelijkheden van de gebruikers’ in relatie tot bijvoorbeeld ‘het gangbare gebruiks- dan wel bestedingspatroon van een persoon’.

Hetzelfde geldt voor een in de (nieuwe) Verordening op te nemen (niet in de Wmo 2015 gedefinieerde) ‘algemeen gebruikelijke voorziening’. In haar modelverordening definieert de VNG overigens:

algemeen gebruikelijke voorziening: voorziening die niet speciaal is bedoeld voor mensen met een beperking en die algemeen verkrijgbaar is en niet of niet veel duurder is dan vergelijkbare producten;

Daarnaast is ook artikel 2.3.1 Wmo 2015 relevant:

Het college draagt er zorg voor dat aan personen die daarvoor in aanmerking komen, een maatwerkvoorziening wordt verstrekt.

En een ‘maatwerkvoorziening’ is (art. 1.1.1 Wmo 2015) een:

op de behoeften, persoonskenmerken en mogelijkheden van een persoon afgestemd geheel van diensten, hulpmiddelen, woningaanpassingen en andere maatregelen

En ingevolge artikel 2.3.5 lid 3 Wmo 2015 geldt:

Het college beslist tot verstrekking van een maatwerkvoorziening ter compensatie van de beperkingen in de zelfredzaamheid of participatie die de cliënt ondervindt, voor zover de cliënt deze beperkingen naar het oordeel van het college niet op eigen kracht, met gebruikelijke hulp, met mantelzorg of met hulp van andere personen uit zijn sociale netwerk dan wel met gebruikmaking van algemene voorzieningen kan verminderen of wegnemen. De maatwerkvoorziening levert, rekening houdend met de uitkomsten van het in artikel 2.3.2 bedoelde onderzoek, een passende bijdrage aan het realiseren van een situatie waarin de cliënt in staat wordt gesteld tot zelfredzaamheid of participatie en zo lang mogelijk in de eigen leefomgeving kan blijven.

Los van de concrete (praktische) invulling (-en) en definitie (s) van HH/HbH/HV ‘oude stijl’ (dus van vóór 1 januari 2015) komt het mij (aldus) voor, dat gemeenten toch minst genomen ‘iets’ van een soort van ‘HH/HbH/HV’ zullen moeten blijven ‘aanbieden’ en dus (doorgaans het geval) zullen moeten inkopen. Althans minst genomen er voor zorg moeten dragen (of althans, er serieus rekening mee moeten houden), dat in het voorkomend geval een maatwerkvoorziening gericht op ‘compensatie van de beperkingen in (het) in staat zijn tot het uitvoeren van de noodzakelijke algemene dagelijkse levensverrichtingen en het voeren van een gestructureerd huishouden’ (voor een cliënt) beschikbaar is. Bijvoorbeeld (dus) voor mensen als het echtpaar in de uitspraak Rechtbank Noord-Nederland 9 december 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:6176.

Een en ander omdat een alles omvattende - feitelijk alle (denkbare) maatwerkvoorzieningen uitsluitende - algemene voorziening gericht op ‘compensatie van de beperkingen in (het) in staat zijn tot het uitvoeren van de noodzakelijke algemene dagelijkse levensverrichtingen en het voeren van een gestructureerd huishouden’ mij bijna (praktisch) ondenkbaar lijkt (want te veel ‘mogelijkheden’, te veel ‘te compenseren beperkingen’ e.d.). Dan wel (anderszins) voor een gemeente onbetaalbaar lijkt. Hetzelfde geldt feitelijk ook voor een in de (nieuwe) Verordening op te nemen ‘algemeen gebruikelijke voorziening’ die daarnaast ook (nog) heeft af te rekenen met ‘het gangbare gebruiks- dan wel bestedingspatroon van een persoon’.

Daarvan uitgaande kan men de betreffende maatwerkvoorziening dan noemen zoals men wil, maar ik denk dat een en ander feitelijk en praktisch (toch) neer zal komen op, of uiterst dicht in de buurt zal komen van ‘huishoudelijke verzorging’ als thans vastgelegd en gedefinieerd in artikel 1 lid 1 sub h Wmo:

het ondersteunen bij of het overnemen van activiteiten op het gebied van het verzorgen van het huishouden van een persoon dan wel van de leefeenheid waartoe een persoon behoort

Dus of gemeenten de komende jaren echt ‘af zullen zijn’ van een (individuele) maatwerkvoorziening in de vorm van een soort van ‘HH/HbH/HV’ waag ik vooralsnog (ernstig) te betwijfelen.

Terug

Terug naar de uitspraak:

10.4.      Met betrekking tot het eventueel aanleggen van een vermogenstoets in verband met het bezit van een eigen woning, waarnaar overigens ook geen nader onderzoek is verricht, wijst de voorzieningenrechter ten slotte op vaste jurisprudentie van de CRvB, bijvoorbeeld de uitspraak van 25 november 2013 (ECLI:NL:CRVB:2013:2390).

Ik denk dat die rechtsoverweging van doen heeft met het bepaalde in artikel 10 lid 2 van de Verordening van de betreffende gemeente:

Om een resultaat te bereiken, worden eerst onderstaande voorzieningen beoordeeld op daadwerkelijke beschikbaarheid en bruikbaarheid voor belanghebbende:

-              eigen (financiële) mogelijkheden;

[-]

En daar moet men (dus) inderdaad mee ‘oppassen’, gelet op CRvB 25 november 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:2390:

5.6.        In eerdergenoemde uitspraak van 18 januari 2012 is overwogen dat uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om artikel 4, tweede lid, van de Wmo, mede in verband met inkomenseffecten, te interpreteren in het licht van de artikelen 15 en 19 van die wet. In aanmerking genomen die effecten en hetgeen daarover in de parlementaire behandeling is overwogen, betekent dit dat er bij het toekennen van individuele voorzieningen, naast of in plaats van de in de artikelen 15 en 19 van de Wmo bedoelde eigenbijdrageregeling, geen ruimte is om anders met het inkomen of vermogen van de aanvrager van een voorziening rekening te houden dan daarin is voorzien, ook niet met een beroep op de zelfredzaamheid van de aanvrager.

5.7.        In de door appellant genoemde passages uit de parlementaire geschiedenis ziet de Raad een bevestiging van de koppeling tussen de in artikel 4, tweede lid, van de Wmo bedoelde financiële capaciteit en de eigen bijdrageregeling. De door appellant genoemde passage uit de toelichting bij het Besluit maatschappelijke ondersteuning kan aan de uitleg van artikel 4 van de Wmo, zoals gegeven door de indienster van het amendement en verduidelijkt door de staatssecretaris, niet afdoen.

Artikel 2.1.4 Wmo 2015 geeft (overigens) geen aanleiding te veronderstellen, dat ter zake onder het nieuwe recht sprake zal zijn van een ‘trendbreuk’. Zie bijvoorbeeld ook de MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 841, nr. 3 pag. 44:

[-] Voor maatwerkvoorzieningen kan in de verordening worden bepaald dat de bijdrage afhankelijk is van het inkomen en het vermogen van de cliënt en zijn echtgenoot. Net als de Wmo bepaalt dit wetsvoorstel dat met betrekking tot de eigen bijdragen voor maatwerkvoorzieningen nadere regels worden gesteld in een algemene maatregel van bestuur. Deze regels zijn noodzakelijk om te waarborgen dat in alle gemeenten sprake is van een uniforme systematiek voor het vaststellen van inkomens- en vermogensafhankelijke bijdragen. Inkomensbeleid blijft de verantwoordelijkheid van het Rijk en de regering is niet voornemens de systematiek van de eigen bijdrageregeling te wijzigen. Dit betekent dat bij het toekennen van een maatwerkvoorziening uitsluitend rekening kan worden gehouden met het inkomen of vermogen van de cliënt op een bij amvb vast te stellen manier. Dit is ook niet mogelijk met een beroep op de zelfredzaamheid van de aanvrager. [-]

Afrondend

Voor de op 1 januari 2015 in de praktijk geldende (onherroepelijke) indicatiebesluiten die genomen zijn op grond van de huidige Wmo en de daarop gebaseerde gemeentelijke verordening en beleidsregels is ‘overgangsrecht’ in de Wmo 2015 opgenomen. Artikel 8.9 lid 1 Wmo 2015 luidt daartoe als volgt:

De Wet maatschappelijke ondersteuning wordt ingetrokken, onverminderd de rechten en verplichtingen die onmiddellijk voor het tijdstip waarop artikel 2.1.1 in werking is getreden, voor betrokkene zijn verbonden aan een met toepassing van de Wet maatschappelijke ondersteuning door het college genomen besluit waarbij aanspraak is verstrekt op een individuele voorziening in natura of het ontvangen van een persoonsgebonden budget dan wel een financiële tegemoetkoming.

De Memorie van toelichting (MvT) bij de Wmo 2015 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 841, nr. 3) vermeldt inzake het overgangsrecht - bij toen nog artikel 7.9 - op pag. 203-204:

Op het tijdstip waarop de gemeenten op grond van onderhavig wetsvoorstel verantwoordelijk worden voor de maatschappelijke ondersteuning (1 januari 2015), zal de Wmo worden ingetrokken. Het eerste lid beoogt met de zinsnede die begint met «onverminderd», buiten discussie te stellen dat de op dat tijdstip van kracht zijnde beschikkingen van gemeenten inzake het verstrekken van voorzieningen en pgb’s (genomen met inachtneming van de voorschriften van de Wmo), niet worden geraakt door de intrekking van de wet. Die beschikkingen zijn genomen op grond van de bestaande Wmo-verordeningen. Met name van de inhoud van die beschikkingen en de regels in de verordening waarop die beschikkingen berusten, zal afhangen of de gemeente in de inwerkingtreding van de nieuwe wet aanleiding zal kunnen vinden om op die eerder afgegeven beschikkingen terug te komen. Als de gemeente op basis van deze wet in haar plan een gewijzigd beleid vaststelt en in verband daarmee in haar verordening nieuwe regels vastlegt omtrent het verstrekken van maatwerkvoorzieningen en persoonsgebonden budgetten, zal de gemeente moeten en kunnen bezien of het wenselijk is in de verordening ook regels van overgangsrecht op te nemen waarin wordt vastgesteld welke gevolgen de nieuwe verordening voor die eerder genomen beschikkingen zal hebben. Indien de gemeente daarbij tot de conclusie komt dat het noodzakelijk is eerder afgegeven beschikkingen niet ongewijzigd in stand te laten voor de oorspronkelijk vastgestelde periode, is er mogelijk sprake van aantasting van eigendom in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM) en artikel 17 van het Handvest voor de grondrechten van de Europese Unie (EU-Handvest). Analoog aan de afweging die in dit wetsvoorstel is gemaakt met betrekking tot het overgangsrecht voor voorheen bestaande AWBZ-aanspraken, zal de gemeente de te kiezen aanpak dan zorgvuldig moeten toetsen aan de vereisten van het EVRM. [-]

Hierdoor is in verband met het ‘vervallen van (bestaande) Wmo-aanspraken’ het bepaalde op pag. 79 van de MvT (dus) eveneens relevant:

[-] Dit betekent dan ook dat vervallen van de AWBZ-aanspraken een inmenging vormt op het eigendomsrecht; bij de vormgeving van het wettelijke kader voor de overgangsfase moet derhalve rekening worden gehouden met de vereisten die het EVRM en de jurisprudentie van het EHRM daaraan verbinden. Dit betekent allereerst dat de inmenging, om gerechtvaardigd te kunnen zijn, een wettelijke basis moet hebben. Dit houdt tevens in dat de inmenging kenbaar en voorzienbaar moet zijn. Die wettelijke basis moet een legitiem doel behelzen, dat past in het kader van het algemeen belang. De beoordelingsmarge van wat een legitiem doel is in het kader van het algemeen belang is ruim, maar het doel mag niet zonder redelijke grond zijn. Vervolgens moet de inmenging proportioneel zijn. Voor de vaststelling of een inmenging proportioneel is, wordt door het EHRM bezien of de belangenafweging tot een rechtvaardig en evenwichtig resultaat heeft geleid («fair balance»). In de belangenafweging kunnen opgewekte verwachtingen of tijdige aankondigingen een rol spelen, evenals maatregelen om de inmenging te verzachten, zoals compensatie (geheel of gedeeltelijk), overgangsmaatregelen of een hardheidsclausule. In het individuele geval is voorts aan de orde of een persoonlijke en onevenredig zware last aan de betrokkene is opgelegd («individual and excessive burden»). Ten slotte zijn procedurele waarborgen (rechtsmiddelen) vereist om in rechte te kunnen opkomen tegen een inmenging.[-]

In beginsel is het dus mogelijk, dat cliënten die op 1 januari 2015 een geldig ‘HH/HbH/HV’ indicatiebesluit op grond van de Wmo en daarop gebaseerde verordening en beleidsregels hebben, op enig moment (toch) een nieuw besluit krijgen (‘worden geherïndiceerd’) als feitelijk gevolg van de Wmo 2015 en de daarop gebaseerde (nieuwe) verordening en beleidsregels. De intrekking van een geldig ‘HH/HbH/HV’ indicatiebesluit (op enig moment) is (dus) in beginsel (ook) niet uitgesloten.

Voor wat betreft de daartoe aan te dragen motiveringen kunnen gemeenten naar waarschijnlijkheid ook (voor een deel) ‘putten’ uit hetgeen de regering (verder) op pag. 79-80 van de MvT als (haar) motiveringen aanhaalt. In ieder geval zal overigens zeker een zorgvuldige overgangstermijn aan de orde moeten zijn.

De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn natuurlijk ook van toepassing op een en ander. En men houdt ook uitdrukkelijk rekening met het bepaalde in artikel 8.9 lid 2 Wmo:

Het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van enig artikel van deze wet, blijft van toepassing ten aanzien van besluiten genomen op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning.

Het ‘recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van enig artikel van deze wet’ voorziet (echter) in beginsel (wel) in de mogelijkheid om tot tussentijdse aanpassing, wijziging of intrekking van een eerder genomen (onherroepelijk) indicatiebesluit over te gaan.

Uit (vaste) jurisprudentie volgt bijvoorbeeld, dat een bestuursorgaan - (zelfs) ook zonder specifieke wettelijke grondslag (maar die grondslag kan in beginsel ook worden vastgelegd (‘verankerd’) in de nieuwe Wmo 2015 verordening) - ambtshalve de bevoegdheid toekomt een eerder genomen besluit weer in te trekken, mits daarbij de geschreven en ongeschreven algemene rechtsbeginselen en overige algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht worden genomen, en ook overigens de wettelijke voorschriften worden nageleefd. Zie daartoe bijvoorbeeld Rechtbank Arnhem 28 juni 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR3350, College van Beroep voor het bedrijfsleven 15 oktober 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BO6518 en ABRvS 20 juli 1994, ECLI:NL:RVS:1994:AN3926.

Gemeenten die thans (2014) al met het oog op 2015 ‘intrekken’ of beëindigen’ hebben thans (2014) nog niet (s) van doen met bijvoorbeeld artikel 8.9 leden 1 en 2 Wmo 2015. Zie daartoe bijvoorbeeld het ‘Besluit van 9 juli 2014’ (Staatsblad 2014 281).

Zij hebben echter (wel) ‘gewoon’ van doen met de Wmo en het (overige) recht dat van toepassing is op het betreffende indicatiebesluit dat ingetrokken (of gewijzigd) moet worden. Daartoe dus onder andere ook te rekenen, de geschreven en ongeschreven algemene rechtsbeginselen en overige algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ik betwijfel of alle gemeenten zich daarvan bewust zijn. Gemeente Dantumadiel tot 9 december 2014 klaarblijkelijk (nog) niet (zie r.o. 8.1 uitspraak). Maar of zij echt de enige is?

Tenslotte

Al met al een (uiterst) ‘aannemelijke’ uitspraak en mede in verband met het zorgvuldigheidsbeginsel (ook) een ‘rechtvaardige’ uitspraak.

In verband met de ´discussie´ omtrent het (eventueel) algeheel stopzetten van ‘HH/HbH/HV’ per 1 januari 2015 (25% van alle gemeenten?) en/of de ‘acceptatie’ van het vorenstaande, het volgende.

‘HH/HbH/HV’ is primair (ook) nooit bedoeld als ‘poetsen’ of ‘schoonmaken’. Maar als ‘zorg’. Men zie daartoe bijvoorbeeld Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 30 131, nr. 3, pag. 6, 7 en 9, Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, 31 347, nr. 6, pag. 2-4 of de Memorie van antwoord, vergaderjaar 2011-2012, kamerstukken 31353 D, pag. 5.

In vorenbedoeld verband klinkt “ik stop met zorg verlenen” (ook) anders (‘zorgelijker’), dan “ik stop met poetsen faciliteren”. Wat is dan ook de feitelijkheid in kwestie? Bijvoorbeeld bij mensen als het echtpaar in de uitspraak Rechtbank Noord-Nederland 9 december 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:6176.

De kwalificatie ‘zorg’ is tenslotte ook aanbestedingsrechtelijk niet zonder belang. Zie daartoe bijvoorbeeld:

http://www.kwlegal.nl/download/Huishoudelijke%20verzorging%20een%20Bijlage%20II%20B%20dienst%20(16%20mei%202013).pdf

Het geeft gemeenten bijvoorbeeld meer mogelijkheden in (de vormgeving van) hun inkoop- en contracteringsproces.

Motivering (-sbeginsel)

Met betrekking tot het motiveringsbeginsel ex artikel 3: 46 Awb vermeldt T&C Algemene wet bestuursrecht, achtste druk, Kluwer 2013, pag. 175 onder meer:

“[-] Motiveringsgebreken kunnen in veel gevallen bij het nemen van een nieuw besluit worden hersteld. In  zoverre wordt wel gesproken van een formele vernietigingsgrond. [-] Lang niet elke gebrekkige motivering leidt tot een vernietiging. Een reden daarvoor is dat tijdens de procedure (bijvoorbeeld uit het verweerschrift) kan blijken dat het bestreden besluit toch steunt op een deugdelijke motivering, zij het dat die pas later goed blijkt. [-]”

Ingevolge artikel 3: 14 BW geldt:

Een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht.

Waardoor (onder meer) het motiveringsbeginsel (artikel 3: 46 Awb) ook toepassing vindt bij inkoop en aanbesteden door bijvoorbeeld een (bestuursorgaan van een) gemeente.

Over dat ‘formele’ karakter van het motiveringsbeginsel voornoemd, feitelijk ook Rechtbank Rotterdam 3 december 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:9809:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBROT:2014:9809

4.9.        [-] Voorts is van belang dat, zo de vordering van [eiser] wel zou zijn toegewezen, dit hoogstens zou hebben betekend dat de gemeente Rotterdam zou zijn opgedragen om alsnog een deugdelijke motivering te geven voor de afwijzing van [eiser]. Dit zou er in wezen slechts op zijn neergekomen dat de gemeente Rotterdam haar brief van 11 november 2014 na het wijzen van onderhavig vonnis ten tweeden male zou hebben moeten versturen naar [eiser]. [eiser] heeft weliswaar een geheel nieuwe aanbestedingsprocedure gevorderd maar daar zou toch al geen aanleiding voor hebben bestaan. Er is naar voorlopig oordeel niets mis geweest met de aanbestedingsprocedure. Alleen de motivering van de afwijzing was in eerste instantie te mager.

Met alleen (schending van) ‘het motiveringsbeginsel’ (als ‘gebrek’ aanvoeren) komt men doorgaans inhoudelijk dus niet (erg) ver in (bijvoorbeeld een) kort geding. Of men moet (slechts) een proceskostenveroordeling nastreven:

4.10.      [eiser] is op goede gronden naar de rechter gestapt. [eiser] heeft pas een adequate motivering verkregen voor haar afwijzing nadat de onderhavige procedure al aanhangig was gemaakt. Er is sprake van nodeloos door de gemeente Rotterdam veroorzaakte proceskosten. De gemeente Rotterdam zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van [eiser]. Deze kosten worden begroot op 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kot geding volgens de Liquidatietarieven), € 608,- aan griffierecht en € 77,52 aan explootkosten dagvaarding.

Maar een en ander zal naar alle waarschijnlijkheid niet alle (daadwerkelijke) kosten van eiser dekken.

Op basis van (slechts) de tekst van het vonnis lijkt het mij (ook), dat eiser er in kwestie niet alles heeft ‘uitgesleept’ / ‘uitgehaald’. Weliswaar kwam de nadere gemeentelijke motivering pas bij brief van 11 november 2014 en (toen) was het kort geding klaarblijkelijk al aanhangig. Maar had bijvoorbeeld artikel 130 Rv niet (wat) meer soelaas/mogelijkheden kunnen/moeten bieden? Bijvoorbeeld in verband met hetgeen in r.o. 4.7 (gedeeltelijk) van het vonnis is vermeld:

[-] ten aanzien van eis 4 heeft de gemeente Rotterdam 80/4 punten toegekend aan [eiser]. Dit is 20 punten, op een totaal van 25 punten. Volgens de door de gemeente Rotterdam gehanteerde tabel betekent dit op dit onderdeel (geëxtrapoleerd tot 80 van de in totaal te behalen 100 punten): goed. Het wekt wel enige bevreemding dat dit onderdeel nu als goed wordt omschreven, daar waar de inschrijving van [eiser] in de oorspronkelijke afwijzingsbrief op dit onderdeel slechts de negatieve kwalificatie bevat van “minder helder en volledig.” Dat valt niet licht met elkaar te rijmen en wijst er dan ook nog niet op dat de gemeente Rotterdam haar motiveringsplicht vanaf aanvang steeds voldoende serieus heeft genomen.

Hoe dan ook. Er is (ook) nog iets anders.

Artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            De mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere inschrijver of gegadigde bevat de relevante redenen voor die beslissing, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de opschortende termijn, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, die van toepassing is.

2.            Voor de toepassing van het eerste lid wordt onder relevante redenen in ieder geval verstaan de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.

3.            De mededeling, bedoeld in het eerste lid, wordt in ieder geval elektronisch of per fax verzonden aan de betrokken inschrijvers en betrokken gegadigden.

Artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012 lijkt (zodoende, letterlijk) niet te verplichten om bijvoorbeeld ook ‘de kenmerken en voordelen (of zo nodig: nadelen) van de niet uitgekozen inschrijving (-en)’ in de mededeling van de gunningsbeslissing op te nemen. Dat gaat wellicht ook te ver.

In de Memorie van toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3) pag. 94-95 is ter zake wel - bij toen nog artikel 2.129 - opgenomen:

In artikel 6 worden eisen gesteld aan de inhoud van de gunningsbeslissing. De aanbestedende dienst dient bij de gunningsbeslissing mee te delen om welke redenen een bepaalde ondernemer gekozen is en om welke redenen de overige ondernemers niet gekozen zijn. Evenals in de Wira is er in dit wetsvoorstel voor gekozen om met betrekking tot de motivering niet te volstaan met een samenvatting van de relevante redenen, maar alle relevante redenen op te nemen. In het tweede lid is omschreven, op basis van artikel 41, tweede lid, van richtlijn nr. 2004/18/EG wat in ieder geval verstaan wordt onder relevante redenen. Wanneer de aanbestedende dienst nalaat om de relevante redenen mee te zenden, dan voldoet de gunningsbeslissing niet aan de eisen van artikel 2.126 jo. artikel 2.128 van dit wetsvoorstel. Het gevolg daarvan is dat de opschortende termijn nog niet begint te lopen. Naast de relevante redenen moet ook een omschrijving van de opschortende termijn, bedoeld in artikel 4, eerste lid, opgenomen worden. De ondernemer moet helderheid krijgen over op welke dag de opschortende termijn verloopt en hoeveel tijd hij heeft om een kort geding aanhangig te maken.

Terzijde: De verwijzing naar ‘artikel 6’ en ‘artikel 4’ is storend en/of ‘verwarrend’. Klaarblijkelijk is (klakkeloos) ‘gekopieerd’ uit de wetsgeschiedenis van de Wira (Kamerstukken 32 027).

En artikel 41 lid 2 RL 2004/18/EG luidt als volgt:

2.            De aanbestedende dienst stelt, ten spoedigste, op verzoek van de betrokken partij:

-              iedere afgewezen gegadigde in kennis van de redenen voor de afwijzing,

-              iedere afgewezen inschrijver in kennis van de redenen voor de afwijzing, inclusief, voor de gevallen bedoeld in artikel 23, leden 4 en 5, de redenen voor zijn besluit dat er geen gelijkwaardigheid voorhanden is of dat de werken, leveringen of diensten niet aan de functionele en prestatie-eisen voldoen,

-              iedere inschrijver die een aan de eisen beantwoordende inschrijving heeft gedaan, in kennis van de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede van de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.

De aanbestedende dienst verstrekt deze informatie zo spoedig mogelijk, doch binnen een termijn die in geen geval langer zijn dan 15 dagen na ontvangst van het schriftelijk verzoek.

Uit de ‘combi’ wetsgeschiedenis (MvT) van artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012 en artikel 41 lid 2 RL 2004/18/EG kan (aldus) worden afgeleid, dat in ieder geval (het) ‘om welke redenen de overige ondernemers niet gekozen zijn’ bij de mededeling van de gunningsbeslissing (wel) relevant is. En een en ander kan dus (ook) consequenties hebben voor de ‘opschortende termijn’. Die in het voorkomend geval ‘nog niet begint te lopen’.

In vorenbedoeld verband had eiser (wel) een punt (r.o. 3.2 vonnis):

[-] het is aan [eiser] niet duidelijk gemaakt op grond van welke objectieve criteria [tussenkomende partij] het hier beter heeft gedaan.

Volgens de voorzieningenrechter:

4.6.        Naar voorlopig oordeel zijn de door de gemeente Rotterdam in haar afwijzingsbrief gebezigde termen als “omslachtiger,” “minder duidelijk,” “minder relevant,” en “minder helder en volledig” niet objectief, althans niet zonder meer. Deze termen geven immers slechts aan dát een inschrijving op enig onderdeel minder goed is. Een deugdelijke motivering vereist echter dat ook wordt uitgelegd waaróm een inschrijving op enig onderdeel minder goed is. De voorzieningenrechter onderschrijft de stelling van [eiser] dat de motivering van de afwijzing van haar inschrijving in de brief van de gemeente Rotterdam van 2 oktober 2014 niet adequaat is. De daarin gebezigde termen houden slechts een waardeoordeel in zonder dat dit vergezeld gaat van een objectieve onderbouwing daarvan.

Hetgeen mij aannemelijk overkomt. De voorzieningenrechter neemt bijvoorbeeld ook (terecht) als uitgangspunt (r.o. 4.4):

[-] en (iii) de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om (a) de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt. [-]

Bestuursrechtelijk geldt immers ook, dat ‘de motivering de beschikking of het besluit moet kunnen dragen’.

Maar in kwestie had (zeer) waarschijnlijk vóór de gemeentelijke brief van 11 november 2014 (nog) niet gedagvaard hoeven te worden. Want is/was de standstill-termijn eigenlijk al (echt) gaan lopen per (de dag na) 2 oktober 2014? Ik betwijfel het (namelijk).

Zou, denk ik, qua (daadwerkelijk gemaakte) kosten het nodige hebben gescheeld. Waarbij dan (ook) bij mij de vraag rijst, tot wiens ‘verantwoordelijkheid’ (de voorkoming van) een en ander eigenlijk (primair) behoort?

Cobouw en de ‘Nieuwe procedure in Europese richtlijn’

Een - wat mij betreft - (nogal) suggestief stukje in Cobouw:

http://www.cobouw.nl/nieuws/aanbesteden/2014/11/28/nieuwe-procedure-in-europese-richtlijn

Met als ‘strekking’:

“[-] De nieuwe Europese richtlijnen bieden meer ruimte aan een dergelijke krachtige techniek: het toepassen van objectieve voorwaarden (condities) op de onderlinge gunning van percelen van een opdracht.”

Wat te denken van:

“Bedrijven als Mars, Unilever, BP en Heineken passen conditioneel inkopen op brede schaal toe. Toepassingen variëren van de inkoop van verpakkingsmaterialen tot het uitbesteden van transport.[-]”

Wellicht. Ik heb dat niet onderzocht. Maar, daarvan uitgaande. Doen ‘zij’ dat ook door middel van een openbare aanbestedingsprocedure? Houden zij zich aan de ‘algemene beginselen van aanbestedingsrecht’? Zijn zij gehouden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur? Wordt (alsdan) altijd rekenschap gegeven aan de pré-contractuele werking van de goede trouw (redelijkheid en billijkheid)? Ik waag het te betwijfelen. In welk verband het wel eens om ‘appels en peren’ zou kunnen gaan.

Hoe dan ook.

“Bovenstaande voorbeelden illustreren dat conditioneel aanbesteden ook voor de Nederlandse aanbestedingspraktijk van waarde is. [-]”

We zullen het (echter) dan maar niet over (bijvoorbeeld) de administratieve lasten van (alle) betrokken partijen en het contractmanagement aangaande ‘109 micropercelen’ hebben.

Verder:

“De huidige Europese richtlijn en de Aanbestedingswet 2012 reguleren de omgang met percelen zeer beperkt. De nieuwe Europese richtlijnen voor overheidsopdrachten die uiterlijk in april 2016 in werking treden, bieden echter meer duidelijkheid. De richtlijn 2014/24/EU staat het beperken van het aantal percelen dat een inschrijver gegund krijgt - een schoolvoorbeeld van conditioneel aanbesteden - expliciet toe. Hieruit is op te maken dat conditioneel aanbesteden niet in beginsel op gespannen voet staat met de nieuwe aanbestedingsrichtlijn. Dit opent de deur voor aanbestedende diensten om deze bewezen techniek ook in de publieke sector toe te passen.”

Nou, volgens mij vermeldt Bijlage VII A van Richtlijn 2004/18/EG onder ‘Aankondiging van overheidsopdrachten’ al:

“7.          Wanneer de opdrachten in percelen zijn verdeeld, vermelding van de mogelijkheid voor de ondernemers om voor één, meer en/of alle percelen in te schrijven.”

Richtlijn 2014/24/EU (art. 46 lid 2, eerste alinea) ‘verandert’ in dat opzicht dus (feitelijk) niets.

Maar klaarblijkelijk heeft de schrijver van het Cobouw-stukje een en ander (bijvoorbeeld: ‘een schoolvoorbeeld van conditioneel aanbesteden [-] Hieruit is op te maken dat conditioneel aanbesteden niet in beginsel op gespannen voet staat met de nieuwe aanbestedingsrichtlijn’) nodig voor (in verband met):

“[-] Echter, naar aanleiding van de genoemde toepassingen is discussie ontstaan of de aanbestedingswetgeving conditioneel aanbesteden wel toestaat. Er werd getwijfeld of condities wel verband houden met het voorwerp van de opdracht.”

En met een en ander wordt (ten onrechte) de suggestie gewekt, dat in onderhavige ‘kwestie’ omtrent het ‘verband houden met het voorwerp van de opdracht’ in/met Richtlijn 2014/14/EU concreet ‘stelling’ is genomen. Dan wel ter zake een - of het - ‘antwoord’ of ‘oplossing’ is gegeven.

Integendeel!

Overweging 79 van RL 2014/24/EU vermeldt (slechts):

“In geval van splitsing van een opdracht, moeten de aanbestedende diensten, bijvoorbeeld om de concurrentie veilig te stellen of met het oog op de betrouwbaarheid van de levering, het aantal percelen waarvoor een ondernemer kan inschrijven, kunnen beperken. Ook moeten zij het aantal percelen dat aan één inschrijver kan worden toegekend, kunnen beperken.

Indien de aanbestedende diensten echter verplicht worden de opdracht in percelen te gunnen, zelfs indien dat aanmerkelijk minder voordelige oplossingen zou opleveren dan bij gezamenlijke gunning van alle of meerdere percelen, kan dit ertoe leiden dat het doel van betere toegang van het mkb tot overheidsopdrachten moeilijker haalbaar wordt. Wanneer vooraf duidelijk is aangegeven dat deze mogelijkheid bestaat, moeten de aanbestedende diensten een vergelijkende beoordeling van de inschrijvingen kunnen uitvoeren om uit te maken of de inschrijvingen die door een bepaalde inschrijver voor een specifieke combinatie van percelen wordt ingediend, als geheel genomen, beter aan de gunningscriteria voor deze percelen, vastgesteld overeenkomstig deze richtlijn, voldoen dan inschrijvingen voor ieder perceel afzonderlijk. Is dat het geval, moet het de aanbestedende dienst toegestaan zijn een opdracht aan de betrokken inschrijver te gunnen voor alle percelen gezamenlijk. Duidelijk moet zijn dat de aanbestedende diensten bij het uitvoeren van de vergelijkende beoordeling eerst moeten uitmaken welke inschrijvingen het beste aan de vastgestelde gunningscriteria voldoen voor ieder perceel, en die vervolgens dienen te vergelijken met de inschrijvingen die door een bepaalde inschrijver zijn gedaan voor een specifieke combinatie van percelen, als geheel genomen.”

Artikel 46 lid 3 RL 2014/24/EU (slechts):

“De lidstaten kunnen bepalen dat, indien meer dan één perceel aan dezelfde inschrijver kan worden gegund, de aanbestedende diensten opdrachten kunnen gunnen voor een combinatie van percelen of voor alle percelen wanneer zij in de aankondiging van de opdracht of in de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling hebben gespecificeerd dat zij zich daartoe de mogelijkheid voorbehouden en aangeven welke percelen of groepen van percelen kunnen worden gecombineerd.”

En artikel 67 leden 2 en 3 RL 2014/24/EU (gedeeltelijk):

“2.          De economisch meest voordelige inschrijving uit het oogpunt van de aanbestedende dienst wordt vastgesteld op basis van de prijs of de kosten, op basis van kosteneffectiviteit, zoals de levenscycluskosten, overeenkomstig artikel 68, waarbij onder meer de beste prijs-kwaliteitsverhouding in aanmerking kan worden genomen, te bepalen op basis van criteria, waaronder kwalitatieve, milieu- en/of sociale aspecten, die verband houden met het voorwerp van de betrokken opdracht. [-]”

“3.          Gunningscriteria worden geacht verband te houden met het voorwerp van de overheidsopdracht wanneer zij betrekking hebben op de in het kader van die opdracht te verrichten werken, leveringen of diensten, in alle opzichten en in elk stadium van hun levenscyclus [-]”

Richtlijn 2014/24/EU heeft het dus aan de wetgever en uiteindelijk (zeer waarschijnlijk) ‘aan de praktijk’ overgelaten, om ter zake met een ‘oplossing’ te komen. Hetgeen mij (nog steeds) principieel een ‘uitdaging’ lijkt. En wellicht een ‘wassen neus’ (blijkt). Zie bijvoorbeeld:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2014/03/clusterverbod-splitsingsgebod-en.html

Overigens (nog) los van het gegeven, dat met ‘rekenen’ en/of ‘berekeningen’ en/of ‘wiskundige formules’ en/of ‘tabellen’ niet zelden ‘objectiviteit’, ‘transparantie’ en ‘non-discriminatie’ wordt verondersteld en/of gesuggereerd en/of ‘voorgespiegeld’, welke in het voorkomend geval feitelijk en praktisch aanbestedingsrechtelijk onrechtmatig of (bijvoorbeeld (ook) vanuit een doelmatige inkoop of in verband met administratieve lastenverlichting) illusoir en/of misleidend is (zijn).

Tenslotte:

“[-] Bij de gunning van de percelen beoordeelt de opdrachtgever wat voor de gehele opdracht de economisch meest voordelige gunning van percelen is.[-]”

Ongelofelijk. En over ‘deuren openen’ gesproken. Zou de ‘doelmatigheid’ of het ‘economisch (inkoop-) voordeel’ van bijvoorbeeld het bepaalde in artikel 1.5 lid 3 Aanbestedingswet 2012 niet eens (beter) kritisch onderzocht en geanalyseerd moeten worden?

Een ‘doeltreffende toepassing van het nationale aanbestedingsrecht’ (?)

De Europese aanbestedingsregels als vastgelegd in de (‘klassieke’) Aanbestedingsrichtlijn (huidige RL 2004/18/EG, nieuwe RL 2014/24/EU) en de jurisprudentie van het HvJEG/EU bepalen in een groot aantal gevallen ook de uitgangspunten, ‘hoofdregels’ en ‘spelregels’ van de nationale aanbestedingsprocedures (waar de Aanbestedingsrichtlijn en Deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 dus niet op van toepassing zijn).

In dat verband, het arrest HvJEG 19 mei 2009 in zaak C-538/07 (Assitur Srl / Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=78514&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=54705

R.o. 23 en 28-32:

“23.        Derhalve staat artikel 29, eerste alinea, van richtlijn 92/50 er niet aan in de weg dat een lidstaat, naast de uitsluitingsgronden van deze bepaling, andere uitsluitingsgronden vaststelt die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van transparantie in acht worden genomen, op voorwaarde dat dergelijke maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.

[-]

28          De systematische uitsluiting van verbonden ondernemingen van het recht om aan eenzelfde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht deel te nemen, gaat evenwel in tegen een doeltreffende toepassing van het gemeenschapsrecht. Een dergelijke oplossing leidt immers tot een aanzienlijke vermindering van de mededinging op gemeenschapsniveau.

29          De nationale regeling in het hoofdgeding gaat dus, voor zover zij het verbod van deelneming aan eenzelfde aanbestedingsprocedure uitbreidt tot situaties waarin de afhankelijkheidsverhouding tussen de betrokken ondernemingen hun gedrag in het kader van dergelijke procedures onverlet laat, verder dan wat nodig is ter bereiking van het doel, de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van transparantie te waarborgen.

30          Een dergelijke regeling, die is gebaseerd op een onweerlegbaar vermoeden dat de respectieve offertes van verbonden ondernemingen voor eenzelfde opdracht noodzakelijkerwijze onderling zijn beïnvloed, gaat voorbij aan het evenredigheidsbeginsel doordat deze ondernemingen de mogelijkheid wordt ontzegd, aan te tonen dat er in hun geval geen sprake is van een reëel gevaar dat zich praktijken voordoen die de transparantie kunnen bedreigen en de mededinging tussen de inschrijvers kunnen vervalsen (zie in die zin arrest van 3 maart 2005, Fabricom, C-21/03 en C-34/03, Jurispr. blz. I-1559, punten 33 en 35, alsook arrest Michaniki, reeds aangehaald, punt 62).

31          Dienaangaande dient erop te worden gewezen dat ondernemingen in verschillende vormen en voor verschillende doelstellingen kunnen worden gegroepeerd zonder dat daarbij noodzakelijkerwijs is uitgesloten dat de afhankelijke ondernemingen over een bepaalde autonomie beschikken om hun handelsbeleid en hun economische activiteiten, met name op het gebied van deelneming aan openbare aanbestedingen, te bepalen. Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft gesteld, kunnen de verhoudingen tussen ondernemingen van eenzelfde groep overigens worden geregeld door bijzondere bepalingen, bijvoorbeeld van contractuele aard, die zowel de onafhankelijkheid als de vertrouwelijkheid kunnen waarborgen bij de opstelling van offertes die door de betrokken ondernemingen tegelijk worden ingediend in het kader van eenzelfde aanbesteding.

32          In deze context vereist de vraag, of de betrokken afhankelijkheidsverhouding de respectieve inhoud van de door de betrokken ondernemingen in het kader van eenzelfde openbare aanbestedingsprocedure ingediende offertes heeft beïnvloed, een onderzoek en beoordeling van de feiten die de aanbestedende diensten moeten verrichten. De vaststelling van een dergelijke invloed in welke vorm ook volstaat voor uitsluiting van deze ondernemingen van de betrokken procedure. De loutere vaststelling van een afhankelijkheidsverhouding tussen de betrokken ondernemingen op grond van het bezit of het aantal stemrechten in de algemene vergadering, volstaat daarentegen niet voor automatische uitsluiting van deze ondernemingen van de aanbestedingsprocedure, zonder dat de aanbestedende dienst nagaat of een dergelijke verhouding hun respectieve gedrag in het kader van deze procedure concreet heeft beïnvloed.”

Artikel 2: 24b BW luidt als volgt:

Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden.

Een in de aanbestedingsdocumenten opgenomen verbod voor meerdere ‘groepsmaatschappijen’ om zich aan te melden in/voor een nationale niet openbare procedure (een nationale openbare procedure met voorselectie) kan op gespannen voet staan met voornoemde rechtsoverwegingen uit het ‘Assitur-arrest’. Bij een Europese niet openbare procedure lijkt me zo'n verbod overigens (bijna) ‘onmogelijk’. Er (aldus) - ‘veiligheidshalve’, vanwege de klaarblijkelijke ‘ratio’ van een en ander - van uitgaande, dat (de strekking van) het ‘Assitur-arrest’ niet slechts ziet op ‘ingediende offertes’, maar ook betrekking heeft of kan hebben op ‘aanmeldingen’.

Diverse (echt) grote bouwondernemingen (‘groepen’ of ‘concerns’) zullen bij relatief kleine overheidsopdrachten (want onder het Europese drempelbedrag) al snel meerdere ‘groepsmaatschappijen’ hebben, die (zullen) voldoen aan de in een aanbestedingsprocedure gestelde uitsluitingsgronden (vgl. art. 3.5 ARW 2012) en geschiktheidseisen (vgl. artt. 3.6 en 3.7 ARW 2012) en aan de (wellicht) overige eisen zoals die ter zake de ‘kwaliteitsbewaking’ (vgl. art. 3.8 ARW 2012) en/of de ‘beroepsbevoegdheid’ (vgl. art. 3.10 ARW 2012).

Ik heb het daarbij (ook) nog niet over (de algemene regel van) bijvoorbeeld artikel 3.7.4 ARW 2012 (vgl. ook art. 3.6.4 ARW 2012):

Een ondernemer kan zich beroepen op de technische bekwaamheid van andere natuurlijke personen of rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die natuurlijke personen of rechtspersonen. In dat geval toont hij de aanbesteder aan dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen.

En ook voor wat betreft een VCA-certificaat kan bijvoorbeeld een beroep op een derde worden gedaan volgens bijvoorbeeld Hof Amsterdam 17 augustus 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN5585 en Rechtbank Amsterdam 24 januari 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ0455.

Een juiste toepassing van de voorschriften inzake de ‘kerncompetenties’ (zie daartoe de Voorschriften 3.5 B, 3.5 F en 3.5 G van de Gids Proportionaliteit) of een juiste toepassing van artikel 1.13 lid 2 sub b t/m d Aanbestedingswet 2012 levert in veel gevallen niet veel ‘onderscheid’ tussen, of ‘onderscheidend vermogen’ van gegadigde ondernemers op. En de voorselectie van de nationale niet openbare procedure kan aldus uiteindelijk (snel) leiden tot een (overigens rechtens toegestane) loting (vgl. art. 3.3.9 ARW 2012).

De ‘meeste kans’ als ‘groep’ maakt men bij een loting, door veel ‘groepsmaatschappijen’ aan te melden voor de (voor-) selectiefase.

In de inschrijvingsfase van de nationale niet openbare procedure speelt in beginsel ook het ‘Assitur-arrest’ voornoemd. Kort gezegd zal de aanbesteder - ook bij nationale procedures vgl. bijv. art. 1.12 Aanbestedingswet 2012 - in het voorkomend geval adequate actie (s) moeten ondernemen, wanneer feitelijk vast komt te staan, dat offertes van verbonden ondernemingen onderling zijn beïnvloed en zich praktijken voordoen of hebben voorgedaan die de transparantie bedreigen en de mededinging tussen de inschrijvers vervalsen.

Maar goed, daarvan (offertes) is nog geen sprake in de (voor-) selectiefase. En wellicht loont het (voor een ‘groep’) als bij voorbaat wat (aanmeldende) concurrenten wegvallen. Waarna bijvoorbeeld slechts één aangemelde ‘groepsmaatschappij’ inschrijft (in de inschrijvingsfase). De andere ‘groepsmaatschappij (-en)’ trekt (trekken) zich (dan) bijvoorbeeld op enig moment terug (of schrijven ‘gewoon’ niet in). Het spreekt voor zich, dat de ‘winstkansen’ van de (wel) inschrijvende ‘groepsmaatschappij’ alsdan procentueel gezien stijgen. Het gelijkheidsbeginsel zal zich er (doorgaans) in beginsel tegen verzetten, dat tijdens de inschrijvingsfase de gegadigde ondernemers worden ‘aangevuld’ (tot bijvoorbeeld weer het ‘oorspronkelijke’ aantal van (bijvoorbeeld) 5).

Op een en ander zit de aanbesteder doorgaans niet op te wachten. Die wil bijvoorbeeld, op de een of andere manier, een adequate en/of daadwerkelijke mededinging en/of de nodige ‘concurrentiestelling’ (vgl. bijv. ook art. 3.3.9 sub b ARW 2012). Vandaar (dus) het ‘verbod’ voornoemd.

Er is wellicht een mogelijkheid, dat het ‘verbod’ voornoemd in nationale niet openbare procedures in rechte stand kan houden. Voor/in Europese niet openbare procedures zie ik (overigens) niet (zo) snel ‘mogelijkheden’. Het ‘Assitur-arrest’ zal zeer waarschijnlijk ‘rechtstreeks’ toegepast (kunnen/moeten) worden.

De rechtsoverwegingen uit het ‘Assitur-arrest’ gaan uit van ‘een doeltreffende toepassing van het gemeenschapsrecht’. En zijn (dus) in beginsel (primair) van toepassing op ‘bovendrempelige’ opdrachten. Wellicht kan een (‘analoge’) ‘doorwerking’ van het ‘Assitur-arrest’ naar de nationale niet openbare aanbestedingsprocedures betwist of voorkomen worden door te verwijzen naar een ‘doeltreffende toepassing van het nationale aanbestedingsrecht’.

In welk verband dan bijvoorbeeld de parlementaire geschiedenis van de Aanbestedingswet 2012 van nut of relevant kan zijn. Bijvoorbeeld de Nota van wijziging (Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32 440, nr. 11), pag. 10:

[-] In het Regeerakkoord van het kabinet, «Vrijheid en verantwoordelijkheid» (hierna: Regeerakkoord) is vastgelegd dat het midden- en kleinbedrijf en zelfstandigen zonder personeel meer kansen moeten krijgen bij aanbestedingen door de overheid. Het wetsvoorstel voor een nieuwe Aanbestedingswet bevat een aantal maatregelen die de toegang van het midden- en kleinbedrijf en zelfstandigen zonder personeel verbetert. [-]

[-] Zoals blijkt uit het Regeerakkoord wil het kabinet de kansen van het midden- en kleinbedrijf bij aanbestedingen verbeteren. [-]

Of de Nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32 440, nr. 10), pag. 2:

[-] Het wetsvoorstel kan echter nog verder versterkt worden, met name om de toegang van het midden- en kleinbedrijf tot opdrachten te vergroten en met het oog op een verdere uniformering voor opdrachten onder de Europese drempelwaarden. Ik heb daarom bij deze nota naar aanleiding van het verslag een nota van wijziging ingediend, die maatregelen bevat om juist die twee aspecten nog beter in het wetsvoorstel te verankeren. [-]

Het ‘verbod’ voornoemd kan (immers) in beginsel (procentueel) bijdragen om het midden- en kleinbedrijf en zelfstandigen zonder personeel meer kansen te geven en/of om de toegang van het midden- en kleinbedrijf tot opdrachten te vergroten (ten opzichte van ‘de grote jongens’).

Maar ja (evengoed), wanneer is men bijvoorbeeld ‘midden- en kleinbedrijf’? Waar ligt (dan) de (ongedefinieerde) lat? En omtrent onderhavige ‘kwestie’ zijn geen ‘maatregelen’ opgenomen in de Nota van wijziging voornoemd.

Dus of het ‘verbod’ echt (daadwerkelijk) stand houdt in rechte is (uiterst) ongewis. En het ‘verbod’ staat eigenlijk ook wel op (uiterst) gespannen voet met de ‘daadwerkelijke mededinging’ die vertrek- en uitgangspunt is in/bij - ook nationale - openbare aanbestedingsprocedures. En waarom zou het ‘Assitur-arrest’ in kwestie (dan) ook niet ‘gewoon’ (analoog) ‘doorwerken’?

Deels terzijde (dan ook): Als men echt iets wil doen voor ‘het midden- en kleinbedrijf’ en ‘zelfstandigen zonder personeel’, of ter zake echt (meer) ‘kansen’ wil creëren, zou men dan (eigenlijk) wel openbaar moeten aanbesteden? Ik waag het te betwijfelen. ‘Doeltreffend’ lijkt me een nationale openbare procedure in voornoemd verband (zeker) niet. (En voor wat ik (overigens) verder van de nationale niet openbare procedure vind, zie (deels): http://keesvandewater.blogspot.nl/2014/07/doelmatigheid.html)

Hoe dan ook. Anderszins, wel of geen ‘verbod’ - dat desnoods van tafel is gevlogen vanwege een rechter - zullen de aanmeldende ‘groepsmaatschappijen’ er bijzonder beducht/bedacht op moeten zijn, dat hen niet verweten kan worden, dat hun aanmeldingen onderling zijn beïnvloed en zich praktijken voordoen of hebben voorgedaan die de transparantie bedreigen en de mededinging tussen de aanmelders vervalsen.

In die zin ‘werkt’ het ‘Assitur-arrest’ ook ‘door’. In zowel nationale, als Europese aanbestedingsprocedures. Althans, dat lijkt me zo.

En wellicht heeft men het in het voorkomend geval (dan) in beginsel hard te halen, als aanmeldende ‘zusjes’ of ‘moeders’ en ‘dochters’ zich bijvoorbeeld op elkaar beroepen in verband met de in de aanbestedingsprocedure gestelde (geschiktheids-) eisen. Of wanneer bijvoorbeeld een zelfde bestuurder/vertegenwoordiger namens alle aanmelders tekent. Een ‘bepaalde autonomie om hun handelsbeleid en hun economische activiteiten, met name op het gebied van deelneming aan openbare aanbestedingen, te bepalen’ zal (daarbij/daarnaast) door de betreffende aanmelders zeer waarschijnlijk (ook) daadwerkelijk moeten worden aangetoond.