Het verbod van rechtsmisbruik

De wederpartij van een aanbestedende dienst moet niet alleen op haar hoede zijn voor haar concurrenten, maar ook voor de aanbestedende dienst, wanneer met haar in strijd met de EU-aanbestedingsregels een overeenkomst (‘overheidsopdracht’) is aangegaan.

Zie daartoe het arrest HvJEU 1 augustus 2025 in de gevoegde zaken C-422/23, C-455/23, C-459/23, C-486/23, C-493/23 (Daka):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=302999&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=7343170

151         Met zijn zevende vraag in zaak C‑459/23 wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of het beginsel van het verbod van rechtsmisbruik aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst nietigverklaring kan vorderen van een overeenkomst die hij met een leverancier heeft gesloten op grond dat deze overeenkomst is gesloten zonder de voorschriften inzake het plaatsen van overheidsopdrachten in acht te nemen, terwijl de werkelijke reden voor die vordering is dat de uitvoering van die overeenkomst minder rendabel is geworden.

152         Volgens vaste rechtspraak van het Hof kunnen justitiabelen zich in geval van bedrog of misbruik niet beroepen op het Unierecht, daar het beginsel dat fraude en misbruik van recht verboden zijn een algemeen beginsel van Unierecht vormt dat justitiabelen dienen na te leven. De Unieregelgeving mag immers niet zo ruim worden toegepast dat zij handelingen zou dekken die zijn verricht met het doel om door fraude of misbruik te profiteren van de door het Unierecht toegekende voordelen (arresten van 6 februari 2018, Altun e.a., C‑359/16, EU:C:2018:63, punten 48 en 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 11 juli 2018, Commissie/België, C‑356/15, EU:C:2018:555, punt 99).

153         De vaststelling dat sprake is van misbruik vereist zowel een objectief als een subjectief element (arresten van 13 maart 2014, SICES e.a., C‑155/13, EU:C:2014:145, punt 31, en 28 juli 2016, Kratzer, C‑423/15, EU:C:2016:604, punt 38).

154         Wat ten eerste het objectieve element betreft, moet voor deze vaststelling uit een geheel van objectieve omstandigheden blijken dat het door deze regeling beoogde doel in weerwil van de formele naleving van de door de Unieregeling opgelegde voorwaarden niet is bereikt (arresten van 14 december 2000, Emsland-Stärke, C‑110/99, EU:C:2000:695, punt 52, en 28 juli 2016, Kratzer, C‑423/15, EU:C:2016:604, punt 39).

155         Ten tweede vereist een dergelijke vaststelling ook een subjectief element, in die zin dat uit een geheel van objectieve factoren moet blijken dat het wezenlijke doel van de betrokken handelingen erin bestaat een ongerechtvaardigd voordeel te verkrijgen. Het verbod van misbruik geldt namelijk niet wanneer er voor de betrokken handelingen een andere verklaring kan bestaan dan de loutere verkrijging van een voordeel (arresten van 14 december 2000, Emsland-Stärke, C‑110/99, EU:C:2000:695, punt 53, en 28 juli 2016, Kratzer, C‑423/15, EU:C:2016:604, punt 40).

156         Het staat aan de verwijzende rechter om, conform de bewijsregels van het nationale recht en voor zover de doeltreffendheid van het Unierecht niet wordt aangetast, na te gaan of in het hoofdgeding sprake is van de wezenskenmerken van misbruik (zie in die zin arresten van 14 december 2000, Emsland-Stärke, C‑110/99, EU:C:2000:695, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 28 juli 2016, Kratzer, C‑423/15, EU:C:2016:604, punt 42).

157         Om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven, moet niettemin worden gepreciseerd dat het objectieve element ontbreekt ingeval een opdracht in strijd met de voorschriften van richtlijn 2004/17 zonder voorafgaande oproep tot mededinging wordt geplaatst. In een dergelijk geval kan namelijk niet worden geoordeeld dat de in de Unieregeling gestelde voorwaarden formeel zijn nageleefd.

158         Aangezien de voorwaarden inzake het bestaan van een objectief en een subjectief element cumulatief zijn, kan misbruik dus niet worden vastgesteld in het in punt 151 van het onderhavige arrest bedoelde geval waarop de zevende vraag in zaak C‑459/23 betrekking heeft.

159         Gelet op een en ander moet op de zevende vraag in zaak C‑459/23 worden geantwoord dat het beginsel van het verbod van rechtsmisbruik aldus moet worden uitgelegd dat het er niet aan in de weg staat dat een aanbestedende dienst nietigverklaring kan vorderen van een overeenkomst die hij met een leverancier heeft gesloten op grond dat deze overeenkomst is gesloten zonder de voorschriften inzake het plaatsen van overheidsopdrachten in acht te nemen, terwijl de werkelijke reden voor die vordering is dat de uitvoering van die overeenkomst minder rendabel is geworden.

Interessant is, dat de ‘vernietigbaarheid’ volgens Afdeling 4.3.1. van de Aanbestedingswet 2012 uitgaat van (slechts) een ondernemer die de vernietiging inroept, en niet van een aanbestedende dienst die de vernietiging inroept.

Zodoende gelden de termijnen genoemd in artikel 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 niet voor de aanbestedende dienst:

De vordering tot vernietiging wordt door een ondernemer die zich door een gunningsbeslissing benadeeld acht ingesteld:

a.             voor het verstrijken van een periode van 30 kalenderdagen ingaande op de dag na de datum waarop

-              de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf de aankondiging van de gegunde opdracht bekendmaakte overeenkomstig de artikelen 2.134 tot en met 2.138, mits deze aankondiging ook de rechtvaardiging bevat van de beslissing van de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, of

-              de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf aan de betrokken inschrijvers en gegadigden een kennisgeving zond van de sluiting van de overeenkomst, op voorwaarde dat die kennisgeving vergezeld gaat van de relevante redenen voor de gunningsbeslissing;

b.            in andere gevallen dan bedoeld in onderdeel a, voor het verstrijken van een periode van zes maanden, ingaande op de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten.

In vorenbedoeld verband is in het arrest ook overwogen:

143         Artikel 2 quinquies, lid 1, van richtlijn 92/13 bepaalt dat indien niet vooraf een aankondiging van een opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie wordt bekendgemaakt, zonder dat dit op grond van richtlijn 2004/17 is toegestaan, de betrokken overeenkomst onverbindend wordt.

144         Artikel 2 quinquies is bij richtlijn 2007/66 in de oorspronkelijke versie van richtlijn 92/13 ingevoegd. De Uniewetgever heeft de aangebrachte wijzigingen verduidelijkt door in overweging 13 van richtlijn 2007/66 te verklaren dat er, ter bestrijding van de onrechtmatige onderhandse gunning van opdrachten, die het Hof in zijn arrest van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, punten 36 en 37), als een zeer ernstige schending van het Unieaanbestedingsrecht door een aanbestedende dienst heeft aangemerkt, diende te worden voorzien in doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende sancties, en dat via onrechtmatige onderhandse gunningen tot stand gekomen overeenkomsten daarom in beginsel als onverbindend dienden te worden beschouwd. In overweging 14 van richtlijn 2007/66 heeft de Uniewetgever erop gewezen dat onverbindendheid de doeltreffendste manier is om de mededinging te herstellen en nieuwe zakelijke kansen te creëren voor bedrijven waaraan op een onrechtmatige manier de mogelijkheid tot mededinging is ontnomen, en dat onderhandse gunning in de zin van richtlijn 2007/66 alle gunningen dient te omvatten van opdrachten zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie, wat overeenkomt met een procedure zonder oproep tot mededinging in de zin van richtlijn 2004/17 (zie naar analogie arrest van 17 juni 2021, Simonsen & Weel, C‑23/20, EU:C:2021:490, punt 85).

145         Uit artikel 2 quinquies, lid 1, onder a), van richtlijn 92/13, gelezen in het licht van de overwegingen 13 en 14 van richtlijn 2007/66, volgt dus dat de Uniewetgever, door richtlijn 2007/66 vast te stellen, een strenge sanctie in het toepasselijke recht heeft willen opnemen, waarvan de toepassing evenwel moest worden beperkt tot de ernstigste gevallen van schending van het Unierecht inzake overheidsopdrachten, namelijk die waarin een opdracht onderhands wordt geplaatst zonder dat vooraf een aankondiging van een opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie is bekendgemaakt (zie naar analogie arrest van 17 juni 2021, Simonsen & Weel, C‑23/20, EU:C:2021:490, punt 86).

146         Hieruit volgt dat artikel 2 quinquies, lid 1, onder a), van richtlijn 92/13 van toepassing is op elke situatie waarin de aanbestedende dienst ten onrechte een opdracht heeft gegund zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie.

147         Het is juist dat overeenkomstig artikel 2 quinquies, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 92/13 de gevolgen van de onverbindendheid van een overeenkomst door het nationale recht worden bepaald. Dat neemt niet weg dat deze bepaling geenszins ziet op de handhaving of de continuïteit van een opdracht die zonder passende voorafgaande bekendmaking is geplaatst.

148         Gelet op een en ander moet op de zesde vraag in zaak C‑459/23 worden geantwoord dat artikel 2 quinquies, lid 1, onder a), van richtlijn 92/13 aldus moet worden uitgelegd dat het sluiten van een overeenkomst zonder de voorschriften inzake het plaatsen van overheidsopdrachten in acht te nemen, binnen de werkingssfeer van deze sanctiebepaling valt.

De Aanbestedingswet 2012 lijkt (aldus) geen rekening te houden met het bepaalde in artikel 2 quinquies lid 1 sub a van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG (zoals gewijzigd door Richtlijn 2007/66/EG):

De lidstaten zorgen ervoor dat een overeenkomst door een beroepsinstantie die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst onverbindend wordt verklaard of dat de onverbindendheid van de overeenkomst het gevolg is van een besluit van een onafhankelijke beroepsinstantie, in de volgende gevallen: 

a)            indien de aanbestedende dienst een opdracht heeft gegund zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie, zonder dat dit op grond van Richtlijn 2004/18/EG / 2004/17/EG is toegestaan;

Die Rechtsbeschermingsrichtlijnen noemen de (beroeps-) termijnen van ‘30 kalenderdagen’ en ‘zes maanden’ namelijk wel.

Lees over een omissie in de Aanbestedingswet 2012 ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/11/toch-is-het-gebruikelijk.html

Naar behoren zijn uitgevoerd

Artikel 2.93 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012 luidt thans als volgt:

Een ondernemer toont zijn technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid aan op een of meer van de volgende manieren, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de werken, leveringen of diensten:

a.             door middel van een lijst van de werken die in de afgelopen periode van ten hoogste vijf jaar werden verricht, welke lijst vergezeld gaat van certificaten die bewijzen dat de belangrijkste werken naar behoren zijn uitgevoerd, zowel met betrekking tot de wijze van uitvoering als met betrekking tot het resultaat

En gaat dus over ‘werken’. En niet over ‘leveringen’ en/of ‘diensten’.

Dat men vanwege de ‘voorgeschiedenis’ van dat artikel bij ‘naar behoren zijn uitgevoerd’ denkt aan het subjectieve ‘naar tevredenheid zijn uitgevoerd’ is niet ondenkbaar.

Zie voor die ‘voorgeschiedenis’ namelijk artikel 27 lid 1 sub b van Richtlijn Werken 93/37/EEG (oud-oud):

De technische bekwaamheid van de aannemer kan worden aangetoond:

[…];

b)            door een lijst van de in de laatste vijf jaren uitgevoerde werken; deze lijst wordt voor de belangrijkste werken gestaafd door verklaringen inzake de goede uitvoering. In deze verklaringen dienen het bedrag van de werken, alsmede tijd en plaats van uitvoering te worden vermeld, en voorts moet eruit blijken of zij vakkundig zijn uitgevoerd en op regelmatige wijze tot een goed einde zijn gebracht. De bevoegde autoriteit zal de verklaring in voorkomend geval rechtstreeks aan de aanbestedende dienst toezenden

De daarin genoemde ‘verklaringen inzake de goede uitvoering’ en ‘tot een goed einde zijn gebracht’, die overigens ook al bekend waren uit artikel 26 sub b Richtlijn 71/305/EEG, duiden immers wellicht op (enige mate van) ‘subjectiviteit’. Wat is (immers) ‘goed(e)’?

En in die tijd werkte men ook met ‘tevredenheidsverklaringen’.

Artikel 48 lid 2 sub a onder i Richtlijn 2004/18/EG bracht een verandering:

De technische bekwaamheid van de ondernemer kan op een of meer van de volgende manieren worden aangetoond, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de werken, leveringen of diensten:

a)            i) aan de hand van een lijst van de werken die de afgelopen vijf jaar werden verricht, welke lijst vergezeld gaat van certificaten die bewijzen dat de belangrijkste werken naar behoren zijn uitgevoerd. In deze certificaten wordt het bedrag van de werken vermeld, alsmede de plaats en het tijdstip waarop ze werden uitgevoerd; voorts wordt aangegeven of de werken volgens de regels der kunst zijn uitgevoerd en tot een goed einde zijn gebracht; in voorkomend geval worden de certificaten door de bevoegde instantie rechtstreeks aan de aanbestedende dienst toegezonden

In combinatie met ‘certificaten die bewijzen’ is, ten koste van ‘verklaringen inzake de goede uitvoering’, het begrip ‘naar behoren zijn uitgevoerd’ toegevoegd. Maar ‘tot een goed einde zijn gebracht’ bleef gehandhaafd.

Artikel 49 lid 2 BAO en artikel 2.93 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012 (oud) deden praktisch hetzelfde.

Uit het huidige artikel 2.93 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012, dat de implementatie is van artikel 58 lid 4 juncto Deel 2 sub a) onder i) van Bijlage XII van Richtlijn 2014/24/EU, volgt, dat ‘naar behoren zijn uitgevoerd’ nog steeds geldt, maar ‘tot een goed einde zijn gebracht’ is komen te vervallen.

Heb je echter te maken met een dienst, dan geldt het bepaalde in het huidige artikel 2.93 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012 en zijn ‘voorgeschiedenis’ niet, en ben je aangewezen op (slechts) de (inhoud van de) aanbestedingsstukken.

Zie daartoe het vonnis Rechtbank Gelderland 7 juli 2025, ECLI:NL:RBGEL:2025:5427:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2025:5427

4.3.         WSRL voert verweer. WSRL betoogt dat Growepa niet vanwege de toepassing van een uitsluitingsgrond, maar vanwege het niet voldoen aan de gestelde geschiktheidseis op goede gronden is uitgesloten. Volgens WSRL is een kwalitatieve toets ingebakken in de woorden ‘naar behoren’, op basis waarvan aan haar ter beoordeling voorlag of de wijze van uitvoering van de referentieopdracht goed was, of zoals mocht worden verwacht. WSRL betoogt dat het haar in dat verband was toegestaan om naar de tevredenheid van de referent te vragen. Nu namens WSRL als referent is verklaard dat zij niet tevreden was over de uitvoering van het referentiewerk, heeft Growepa volgens WSRL in haar hoedanigheid van aanbestedende dienst niet voldaan aan de geldende minimumeis voor technische en beroepsbekwaamheid. Als gevolg daarvan is Growepa volgens WSRL terecht uitgesloten, zodat geen grond bestaat voor aantasting van de voorlopige gunningsbeslissing en de daartoe strekkende vorderingen dienen te worden afgewezen.

[…]

4.8.         Door in de thans centraal staande Aanbestedingsleidraad de eis van ‘naar behoren’ op te nemen, en die vervolgens toch in te kleuren aan de hand van de eis van ‘naar tevredenheid’ terwijl niet om een tevredenheidsverklaring is gevraagd, moet het er voor worden gehouden dat geen sprake is van een transparante geschiktheidseis. Of de ontevredenheid die WSRL als referent heeft uitgesproken inhoudelijk betrekking heeft op het werk dat in het kader van de competenties 1 tot en met 3 wordt uitgevraagd, kan daarmee in het midden blijven. Daarbij komt dat is gebleken dat WSRL in geval van Growepa zowel aanbestedende dienst, als referent is. Door, voorshands geoordeeld, zonder dat inschrijvers daarop bedacht konden en/of hoefden te zijn intern te oordelen over de (on)tevredenheid die bestaat over de uitvoering van het opgegeven referentiewerk en Growepa daarop vervolgens uit te sluiten, ligt willekeur op de loer. Daarin ligt besloten dat niet kan worden vastgesteld dat alle inschrijvers op gelijke wijze zijn beoordeeld en behandeld. Dat ook ten aanzien van overige inschrijvers navraag is gedaan bij de door hen opgegeven referenten, maakt dat niet anders.

4.9.         Bij deze stand van zaken, is de voorzieningenrechter van oordeel dat aan de onderhavige aanbestedingsprocedure fundamentele gebreken kleven die tot gevolg hebben dat deze aanbesteding en de daarin genomen voorlopige gunningsbeslissing van 21 maart 2025 niet in stand kunnen blijven. Voor toewijzing van de primaire vordering strekkende tot intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing en veroordeling van WSRL om het werk aan Growepa te gunnen, is dan ook geen ruimte. Op basis van al het vorenstaande kan niet anders dan worden geconcludeerd dat het werk - voor zover WSRL dat nog wenst te gunnen - moet worden heraanbesteed. De subsidiaire vordering strekkende daartoe zal daarom worden toegewezen.

Een terecht vonnis.

Maar het is natuurlijk in de praktijk ook niet makkelijk, wanneer men, ook bij een dienst, en gelijk ook in het vonnis, gewoon blijft (te) spreken over ‘werk’, ‘referentiewerk’ en dergelijke.

Ongeldig

Artikel 2.32.1 ARW 2016 luidt als volgt:

Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in dit reglement, de aankondiging en de voor inschrijving relevante aanbestedingsstukken, is ongeldig.

Zo’n bepaling is eigenlijk (figuurlijk) een ‘open deur’.

Een juridische definitie van ‘ongeldig’ is immers volgens juridischwoordenboek.nl:

“Niet in overeenstemming met daartoe gestelde regels.”

En in een aanbestedingsprocedure gelden (spel-) regels waar alle betrokken partijen, aanbestedende dienst en ondernemers, zich aan moeten houden.

Een inschrijving die niet in overeenstemming is met de in de aanbestedingsprocedure geldende (spel-) regels, is dus een inschrijving die ‘ongeldig’ is.

Zie bijvoorbeeld ook Rechtbank Limburg 29 juni 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:5189:

4.7.         Omdat niet besteksconform is ingeschreven moet de inschrijving […] ongeldig verklaard worden, ook indien geen sprake is van een knock-out eis […].

Het aanbestedingsrecht kent verder een ‘beginsel van gelijke behandeling’. Zie daartoe bijvoorbeeld het arrest HvJEU 26 september 2024 in de gevoegde zaken C‑403/23 en C‑404/23 (Luxone):

56           Het beginsel van gelijke behandeling geeft alle inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijving dezelfde kansen. Dat betekent dat voor alle inschrijvers dezelfde inschrijvingsvoorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel vormt daar het logische uitvloeisel van en heeft in essentie tot doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Die verplichting impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aankondiging van de opdracht of in het bestek op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd, opdat, ten eerste, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier kunnen interpreteren en, ten tweede, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie in die zin arresten van 6 november 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punt 44, en 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 36).

57           De beginselen van transparantie en gelijke behandeling die gelden voor alle procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, vereisen dat de materiële en formele voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn bepaald en bekendgemaakt, in het bijzonder de verplichtingen van de inschrijvers, zodat de betrokkenen exact de procedurele verplichtingen kunnen kennen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle concurrenten gelden (zie in die zin arresten van 9 februari 2006, La Cascina e.a., C‑226/04 en C‑228/04, EU:C:2006:94, punt 32, en 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 37).

Als gevolg van het ‘beginsel van gelijke behandeling’ kan een inschrijving die in strijd is met een transparante (spel-) regel in de aanbestedingsprocedure niet tot gunning leiden.

Een gunning zou immers alsdan in strijd zijn met de gerechtvaardigde verwachtingen en belangen van de andere inschrijvers op de aanbestedingsprocedure.

Zie bijvoorbeeld ook Rechtbank Overijssel 7 mei 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:1708:

3.12.       […] Andere inschrijvers, die van de inhoud van de inschrijving van CWD niet op de hoogte zijn, mogen er immers op vertrouwen dat een aanbestedende dienst niet zal gunnen aan een partij die een ongeldige inschrijving heeft gedaan.

Vandaar het bepaalde in artikel 56 lid 1 sub a Richtlijn 2014/24/EU voor bovendrempelige overheidsopdrachten:

Opdrachten worden gegund op basis van criteria als vastgesteld overeenkomstig de artikelen 67 tot en met 69, mits de aanbestedende dienst er overeenkomstig de artikelen 59 tot en met 61 op heeft toegezien dat aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan: 

a)            de inschrijving voldoet aan de eisen, voorwaarden en criteria als vermeld in de aankondiging van de opdracht of de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling en in de aanbestedingsdocumenten, indien van toepassing met inachtneming van artikel 45; […]

En artikel 2.26 sub d en e Aanbestedingswet 2012:

De aanbestedende dienst die de openbare procedure toepast doorloopt de volgende stappen. De aanbestedende dienst:

[…]

d.            toetst of de inschrijvingen voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde technische specificaties, eisen en normen;

e.            beoordeelt de geldige inschrijvingen aan de hand van het door de aanbestedende dienst gestelde gunningscriterium, bedoeld in artikel 2.114 en de nadere criteria, bedoeld in artikel 2.115

Hetgeen praktisch en feitelijk, vanwege het ‘beginsel van gelijke behandeling’ zoals vastgelegd in artikel 1.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, ook onder de Europese drempel bij meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedures geldt.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/08/de-ongeldigheid-van-de-inschrijving.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html 

Een rectificatie van de aankondiging

Artikel 2.163g lid 3 sub a Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

Een wijziging van een overheidsopdracht is in ieder geval wezenlijk indien:

a.             de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de overheidsopdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken

Zo’n ‘wezenlijke wijziging’ vereist dan ook een ‘rectificatie’. Zie daartoe artikel 2.67 Aanbestedingswet 2012:

1.            De aanbestedende dienst kan een rectificatie van een eerder gedane aankondiging bekendmaken.

2.            De bekendmaking van de rectificatie geschiedt langs elektronische weg met gebruikmaking van het elektronische systeem voor aanbestedingen.

3.            De aanbestedende dienst gebruikt voor de bekendmaking van de rectificatie het daartoe door middel van het elektronische systeem voor aanbestedingen beschikbaar gestelde formulier.

En artikel 4.14 lid 1 sub h Aanbestedingswet 2012:

Onze Minister stelt door middel van het elektronische systeem van aanbesteden de door de Europese Commissie met inachtneming van artikel 33, eerste lid, van richtlijn 2014/23/EU, de artikelen 51, eerste lid, 75, derde lid, en 79, derde lid, van richtlijn 2014/24/EU en artikel 71, eerste lid, van richtlijn 2014/25/EU vastgestelde formulieren beschikbaar voor:

[…]

h.            rectificatie van een aankondiging;

[…]

Zo wordt de ‘gehele markt’ dan (dus) op de hoogte gebracht van de betreffende wezenlijke wijziging van de (eerder aangekondigde) opdracht, en kan men (opnieuw) besluiten, om wel of niet in te schrijven.

Het niet rectificeren van een wezenlijke wijziging betekent een risico voor de aanbestedingsprocedure, zo blijkt uit het vonnis Rechtbank Rotterdam 16 juli 2025, ECLI:NL:RBROT:2025:8940:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2025:8940

3.7.         In het Programma van Eisen van de Opdracht staat onder meer dat de maximale beschikbare breedte vijftien meter bedraagt (gemeten vanaf de kade). River Roots c.s. heeft onweersproken gesteld dat deze eis - op zichzelf en in combinatie met de overige eisen - een beperkende factor is, in die zin dat maar weinig schepen voldoen aan de combinatie van eisen. Dit brengt mee dat een verruiming van de breedte-eis wezenlijk is, zoals bedoeld in artikel 2.163g lid 3 sub a van de Aanbestedingswet 2012. Aannemelijk is dat meer marktpartijen aan de combinatie van eisen kunnen voldoen, en om die reden in de Opdracht geïnteresseerd zouden zijn geweest, als van meet af aan een ruimere breedte-eis was gehanteerd. Het standpunt van de Gemeente dat geen sprake is van een wezenlijke wijziging volgt de voorzieningenrechter dus niet.

3.8.         De Gemeente erkent in de conclusie van antwoord (randnummer 31) dat de breedte-eis in de loop van de aanbestedingsprocedure is verruimd. Rijkswaterstaat had de Gemeente laten weten dat de breedte-eis tot dertig meter kan worden verruimd. De Gemeente heeft daarover via TenderNed een bericht gestuurd dat alleen de partijen heeft bereikt die de Opdracht door middel van een button op TenderNed hadden toegevoegd aan “Mijn Aanbestedingen” en/of door middel van een button op TenderNed hadden aangegeven op de hoogte te willen worden gehouden over de Opdracht. Hiervoor is al overwogen, dat de Gemeente hiermee de voorwaarden van de Opdracht wezenlijk heeft gewijzigd.

3.9.         De wijziging van de breedte-eis is niet gecommuniceerd aan alle potentiële geïnteresseerden in de Opdracht. Partijen die niet (één van) de in 3.8. bedoelde buttons hadden aangeklikt, hebben het bericht niet ontvangen. Dat geldt ook voor partijen die wél de aanbestedingsstukken hebben gedownload, en aanvankelijk (mogelijk) geïnteresseerd waren in de Opdracht. Vast staat dat dit downloaden mogelijk is zonder te hoeven inloggen op TenderNed en zonder enige andere handeling te hoeven verrichten.

3.10.       Le Formidable heeft onweersproken gesteld dat zij de aanbestedingsdocumenten heeft gedownload. Daarmee kwalificeert zij als een potentiële geïnteresseerde, zoals ook de Gemeente en Slaapschepen erkennen. Als zodanig had zij op de hoogte moeten worden gesteld van een wezenlijke wijziging in de voorwaarden van de Opdracht en dat is niet gebeurd. Daarom is sprake van een schending van het gelijkheids- en transparantiebeginsel. De Gemeente had de wijziging van de breedte-eis moeten communiceren via bijvoorbeeld een rectificatie of het antwoord op vraag 26 van de tweede Nota van Inlichtingen, zodat de wijziging voor alle potentiële betrokkenen kenbaar was geweest.

3.11.       Aan het voorgaande doet niet af dat dat uiteindelijk Rijkswaterstaat beslist over de maximale breedte van de opvanglocatie. Relevant en voor alle potentiële geïnteresseerden van wezenlijk belang was dat Rijkswaterstaat de Gemeente had bericht dat de breedte-eis tot dertig meter kon worden verruimd. Het standpunt van Slaapschepen dat het in deze sector gemeengoed is dat de afmetingen kunnen wijzigen, leidt niet tot een ander oordeel. Ook als in aanbestedingen op deze markt steevast vragen worden gesteld over de afmetingen, rust op de aanbestedende dienst (in dit geval: de Gemeente) de verplichting om in haar antwoorden op die vragen alle informatie te verstrekken die van wezenlijk belang is voor potentiële geïnteresseerden. Le Formidable kon in dit geval uit de antwoorden van de Gemeente op de eerste en tweede Nota van Inlichtingen - welke antwoorden neerkomen op een uitdrukkelijke afwijzing van het verzoek om (in het Programma van Eisen) de breedte-eis te heroverwegen of verruimen - niet afleiden dat de breedte-eis was verruimd en om die reden is het gelijkheids- en transparantiebeginsel geschonden. In deze situatie kan het in het midden blijven of het bericht van de Gemeente op TenderNed over de verruiming van de breedte-eis voldoende duidelijk en ondubbelzinnig was, zoals de Gemeente en Slaapschepen stellen en River Roots c.s. bestrijden.

3.12.       Omdat sprake is van een schending van het gelijkheids- en transparantiebeginsel, bevat de aanbestedingsprocedure een fundamenteel gebrek. Dat gebrek kan alleen worden hersteld door de Gemeente te verplichten om tot heraanbesteding over te gaan, als zij de Opdracht alsnog wil gunnen. Dat de Gemeente daardoor mogelijk onrechtmatig moet handelen door een overbruggingsovereenkomst te sluiten met de huidige en dat potentiële geïnteresseerden in de Opdracht in het geval van een heraanbesteding de prijs van de inschrijving van Slaapschepen kunnen uitrekenen (wat River Roots c.s. overigens betwisten), kan er niet toe leiden dat de vorderingen van River Roots c.s. worden afgewezen. Een belangenafweging is bij een fundamenteel gebrek namelijk alleen in uitzonderlijke situaties aan de orde, maar daarvan is hier geen sprake.

Of zo’n wezenlijke wijziging (slechts) middels de nota van inlichtingen kan plaats vinden, zoals de voorzieningenrechter in r.o. 3.10 van het vonnis noemt, zal afhangen van een interpretatie van het arrest HvJEU 5 april 2017 in zaak C-298/15 (Borta):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=189626&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=693647

73           Het moet deze dienst ook zijn toegestaan om bepaalde wijzigingen aan het bestek aan te brengen, met name wat de voorwaarden en de modaliteiten voor het combineren van de beroepsbekwaamheid betreft, mits de beginselen van non-discriminatie en gelijke behandeling en de transparantieverplichting worden geëerbiedigd.

74           Dit vereiste betekent, ten eerste, dat de betrokken wijzigingen weliswaar aanzienlijk mogen zijn, maar niet dermate wezenlijk dat zij potentiële inschrijvers zouden hebben aangetrokken die zonder deze wijzigingen geen offerte zouden kunnen indienen. Dit zou met name het geval kunnen zijn wanneer de aard van de opdracht als gevolg van de wijzigingen gevoelig verschilt van de aanvankelijk omschreven opdracht.

75           Ten tweede impliceert dit vereiste dat deze wijzigingen passend worden bekendgemaakt, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende potentiële inschrijvers daarvan in dezelfde omstandigheden en op hetzelfde moment kennis kunnen nemen.

76           Ten derde veronderstelt dit vereiste bovendien dat die wijzigingen vóór de indiening van de offertes door de inschrijvers worden aangebracht, en voorts dat de termijn voor de indiening van deze inschrijvingen wordt verlengd wanneer het om aanzienlijke wijzigingen gaat, dat de duur van deze verlenging afhankelijk is van het belang van deze wijzigingen, en dat deze duur volstaat om de belangstellende ondernemers toe te staan hun inschrijving dientengevolge aan te passen.

Ik denk (toch), zie r.o. 74 van Borta voornoemd, dat in dit geval, bij een wezenlijke wijziging in de zin van artikel 2.163g lid 3 sub a Aanbestedingswet 2012, een rectificatie van de aankondiging (eerder) aangewezen is.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/04/wijzigingen-van-het-bestek-borta.html 

Meer (potentiële) gegadigden

Eerder was dit, uit de Conclusie van de Staatsraad Advocaat-Generaal (AG) mr. R.J.G.M. Widdershoven d.d. 25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1421, relevant:

2.5          […] Volgens een algemeen (en ook door mij) gehanteerde definitie is sprake van schaarse publieke rechten "als de som van de omvang van de aanvragen het aantal beschikbare publieke rechten overtreft". (zie noot 6) Deze definitie impliceert dat het aantal beschikbare publieke rechten beperkt is en dat voor wat betreft het aantal te verlenen rechten een maximum of plafond bestaat. Dat plafond kan voortvloeien uit de schaarste aan beschikbare natuurlijke hulpbronnen (fysieke schaarste) of aan bruikbare technische mogelijkheden (technische schaarste), maar kan ook om beleidsmatige redenen worden vastgesteld. […]

Thans is volgens Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 23 juli 2025, ECLI:NL:RVS:2025:3399 relevant:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RVS:2025:3399

7.            Het college betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de verleende subsidie een begrotingssubsidie is, als bedoeld in artikel 4:23, derde lid, onder c, van de Awb. Het college wijst erop dat de gemeenteraad de begroting vaststelt en dat de raad een politiek vertegenwoordigend orgaan is. Een begrotingssubsidie kent geen plafond van toe te kennen subsidiegelden en is daarom per definitie niet schaars. Ook heeft de rechtbank ten onrechte het bestaan van meer (potentiële) gegadigden gezien als reden om aan te nemen dat het om een schaars recht gaat.

[…]

10.          Ook bij een begrotingssubsidie kan er sprake zijn van schaarste. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen waren er meer (potentiële) gegadigden voor deze subsidie. Partijen zijn het er over eens dat Negen als gevolg van de subsidieverlening aan Vorkmeer geen aanspraak meer kon maken op de middelen die door de gemeenteraad beschikbaar zijn gesteld voor de combinatiefunctionarissen. Het college wilde niet meer partijen subsidiëren om als werkgever van de combinatiefunctionarissen op te treden. Nu er sprake was van meer gegadigden voor deze begrotingssubsidie ging het wel degelijk om schaarse subsidiemiddelen.

Gelet op Didam-II (Hoge Raad 15 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1661):

3.1.2       De in de rov. 3.1.4-3.1.6 van het Didam-arrest geformuleerde regels zijn, met toepassing van art. 3:14 BW, gebaseerd op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. […]

Is ‘schaarste’‘ mogelijk ook wel niet (meer) relevant voor (het aannemen van) de ‘mededingingsnorm’ (‘gelijke kansen’) en de ‘transparantienorm’ (‘passende mate van openbaarheid’).

Er hoeft door het bestaan en de toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ook geen ‘schaarste’ verdeeld te worden.

Hoe dan ook.

Een recht op betaling (dat voortvloeit) uit een overheidsopdracht, een privaatrechtelijke overeenkomst, is nooit een ‘schaars (publiek) recht’.

Er zijn namelijk niet ‘meer (potentiële) gegadigden voor deze’ betaling dan de betreffende opdrachtnemer met wie de overeenkomst is aangegaan en uitgevoerd, en op grond waarvan de opdrachtnemer (als enige) recht heeft op betaling door de opdrachtgever.

Het recht op betaling volgt immers (pas), ontstaat, uit het uitvoeren van de overeenkomst, en in dat ‘stadium’ zijn er niet ‘meer (potentiële) gegadigden’ dan degene die de overeenkomst heeft uitgevoerd.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/03/aanbestedingsrecht-is-ook-geen.html 

Inkoop en aanbesteding

Het begrip ‘inkoop’ kan als een ‘functie’ worden gedefinieerd. Denk bijvoorbeeld aan:

“Inkoop is de functie binnen een gemeente die uit oogpunt van haar taak bevoegd en verantwoordelijk is voor het tegen betaling verkrijgen van werken, leveringen of diensten van derden (-ondernemers) ter verwezenlijking van (een) doelstelling (-en) van de gemeente.”

Zie ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/06/de-trilogie.html

Het woord ‘inkoop’ kent synoniemen zoals ‘aankoop’ en ‘verwerving’.

Kijkt men naar de considerans van de oude EU Richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken:

“Overwegende dat bij de gelijktijdige verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken in de Lid-Staten voor rekening van de Staat, van de territoriale en van de andere publiekrechtelijke lichamen, niet alleen de beperkingen moeten worden opgeheven, maar dat tevens de nationale procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken gecoördineerd moeten worden

[…]

Overwegende dat het, voor de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten, noodzakelijk is dat de door de aanbestedende diensten van de Lid-Staten opgestelde aankondigingen van opdrachten op communautair niveau bekend worden gemaakt; dat het doel van de in deze aankondigingen voorkomende inlichtingen is, de aannemers van de Gemeenschap in staat te stellen uit te maken of de voorgenomen opdrachten voor hen van belang zijn; dat zij te dien einde voldoende ingelicht dienen te worden over de te leveren prestaties en de bijbehorende voorwaarden”

En naar Overweging 1 van de huidige ‘klassieke’ Richtlijn 2014/24/EU:

“Wanneer door of namens overheden van de lidstaten overheidsopdrachten worden gegund, moeten de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) worden geëerbiedigd, met name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten met een waarde boven een bepaald drempelbedrag moeten echter bepalingen worden opgesteld die nationale procedures voor aanbestedingen coördineren om te waarborgen dat deze beginselen in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging.”

Dan ziet men, dat het EU-aanbestedingsrecht niet bedoeld is als een instrument voor ‘inkoop’, maar om te voorkomen, dat de aanbestedende diensten van de EU-lidstaten bij opdrachten vanaf en hoger dan een bepaalde drempelwaarde de voorkeur geven aan nationale ondernemers.

Een en ander in verband met de verwezenlijking van een open interne EU-markt zonder grenzen door de openstelling van opdrachten vanaf en hoger dan een bepaalde drempelwaarde voor mededinging.

Zie ook het arrest HvJEU 28 april 2022 in zaak C‑642/20 (Caruter):

42           […] en ondermijnt aldus het met de Uniewetgeving ter zake nagestreefde doel om overheidsopdrachten open te stellen voor een zo groot mogelijke mededinging en om de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen te vergemakkelijken (arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 27).

En r.o. 29 van HvJEU 1 maart 2018 in zaak C-9/17 (Tirkkonen):

Er zij evenwel aan herinnerd dat het doel van richtlijn 2004/18 erin was gelegen het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook, de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden. […]

Het begrip ‘aanbesteding’ kent dan ook een specifieke definitie in artikel 1 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU:

Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet.

Waarbij ‘overheidsopdrachten’, volgens artikel 2 lid 1 sub 5 Richtlijn 2014/24/EU, zijn:

Schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten

Het gaat bij het Europese aanbestedingsrecht dus niet om ‘zomaar’ inkoop, aankoop en/of verwerving.

Een in de praktijk wel eens gehoorde stelling, dat ‘aanbesteding’ niet leidt tot een ‘doelmatige inkoop’, is dus appels en peren vergelijken.

De stelling is daarbij ook goedkoop, want de EU procedure- en coördinatievoorschriften kunnen (ook) niet tot een ‘doelmatige inkoop’ leiden, want zijn niet op de inhoud van de betreffende ‘inkoop’, noch op de concrete inkoopbehoefte van de aanbestedende dienst, gericht.

Een ‘doelmatige inkoop’ zal ook niet slechts door een ‘procedure’ gerealiseerd (kunnen) worden. Daartoe zijn immers ook een inhoudelijk geformuleerde opdracht en de daarmee verband houdende noodzakelijke, voldoende, financiële middelen vereist.

‘Inkoop’ is dus niet zelden ook ‘samenwerken’.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/de-aankondiging-als-oproep-tot.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/03/aanbestedingsrecht-is-ook-geen.html 

De systematiek van de RAW-aanbesteding

Niet persoonlijk, maar vanwege de RAW-systematiek.

Een terecht vonnis in Rechtbank Noord-Holland 16 april 2025, ECLI:NL:RBNHO:2025:7519:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNHO:2025:7519

4.6.         Tussen partijen is niet in geschil dat op grond van de in de branche geldende bouw cao hogere loonkosten gelden voor RU en BRU. Uit de bovenstaande systematiek (bepaling 01.01.06 RAW) volgt dan dat van de posten waarin een onderscheid is gemaakt tussen RU en BRU de prijzen waarmee wordt ingeschreven niet gelijk kúnnen zijn.

4.7.         Uit de inschrijfstaat van [verweerster] (die in verband met de bedrijfsgevoeligheid van de daarin opgenomen informatie niet in dit vonnis is opgenomen, maar partijen bekend is), blijkt dat zij voor de inschrijfposten 10.10.30 en 10.10.40, respectievelijk 10.11.30 en 10.11.40 en 10.11.50 en 10.11.60 steeds met eenzelfde bedrag heeft ingeschreven voor de bestekpost RU als voor dezelfde bestekpost BRU. Nu het verschil in loonkosten tussen dezelfde werkzaamheden tijdens reguliere uren en tijdens buiten reguliere uren niet uit de inschrijfprijzen voor de desbetreffende bestekposten blijkt, kan de conclusie niet anders zijn dan dat deze inschrijfprijzen in (één van) beide gevallen niet kostendekkend zijn.

4.8.         Ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen - zoals [verweerster] ter zitting heeft betoogd - dat de prijzen waarmee zij heeft ingeschreven ‘onder de streep’ wél kostendekkend zijn, dan kan dat haar niet baten. In dat geval móet in (één van) die prijzen immers een winstopslag of een korting zijn begrepen, terwijl de systematiek van de RAW dat niet toelaat (zie hiervoor in 4.2 en 4.3).

4.9.         De conclusie van het voorgaande is dat SED de inschrijving van [verweerster] wegens strijd met de RAW terzijde had moeten leggen. Die terzijdelegging zegt niets over de bedrijfsvoering van [verweerster], maar volgt uit de systematiek van de RAW-aanbesteding.

Ik zeg dan:

“De conclusie is evident, want een gevolg van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en de daaruit voortvloeiende transparantieplicht.”

Maar in gewoon Nederlands:

“Zorg bij een aanbestedingsprocedure eerst, dat je inhoudelijk weet waar je mee bezig bent en wat je wilt bereiken, en houd je daarna aan al jouw eigen spelregels in de aanbestedingsprocedure.”

Kijk bijvoorbeeld maar eens in r.o. 2.2 van het vonnis waaruit blijkt, dat de aanbestedende dienst, ‘voor een beoordeling van het inschrijvingsbiljet en de inschrijvingsstaat’, verwijst naar de artikelen ‘01.01.02 t/m 0.1.01.04’ van de Standaard RAW Bepalingen 2020, waar echter, blijkbaar, een RAW-raamovereenkomst aan de orde is.

Dat geeft (dan) toch al meteen te denken bij hetgeen in r.o. 3.3. van het vonnis staat vermeld:

SED voert tot haar verweer - kort gezegd - dat zij de ingediende eenheidsprijzen heeft getoetst en niet abnormaal laag noch niet-kostendekkend heeft bevonden, zodat zij de inschrijving van [verweerster] terecht niet terzijde heeft gelegd.

Lees over de RAW-systematiek ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/02/de-raw-systematiek.html