Artikel 11 Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:
Deze richtlijn is niet van toepassing op
overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden
gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van
aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van met
het VWEU verenigbare, wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke
bepalingen genieten.
En de daarmee verband houdende Overweging 30 van Richtlijn 2014/24/EU vermeldt:
In sommige gevallen kan een aanbestedende dienst of
een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten de enige bron zijn voor een
bepaalde dienst, voor de verstrekking waarvan hij het alleenrecht heeft uit
hoofde van wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen die
verenigbaar zijn met het VWEU. Er dient te worden verduidelijkt dat deze
richtlijn niet noodzakelijk wordt toegepast op het plaatsen van
overheidsopdrachten voor diensten aan die aanbestedende dienst of dat
samenwerkingsverband.
In Nederland is het ‘alleenrecht’ voornoemd geïmplementeerd door artikel 2.24
aanhef onder a Aanbestedingswet 2012:
In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is
het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op
overheidsopdrachten voor diensten:
a. die
door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst
of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een uitsluitend
recht dat aan die andere aanbestedende dienst of het desbetreffende
samenwerkingsverband is verleend, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met
het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie;
In samenhang met het bepaalde in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012:
uitsluitend
recht: een recht dat bij wettelijk
voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt
verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen
een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit
te oefenen;
Voor de toepassing van het ‘alleenrecht’ c.q. ‘uitsluitend recht’ moet
er dus sprake zijn van een gunning aan een andere aanbestedende dienst.
Daarmee blijft de toepassing van het alleenrecht/uitsluitend recht
beperkt tot de kring van aanbestedende diensten.
Hetgeen evident is, gelet op de ‘negatieve ratio’:
‘Voorkomen dat de aanbestedende diensten van de
EU-lidstaten bij opdrachten vanaf en hoger dan een bepaalde drempelwaarde de
voorkeur geven aan nationale ondernemers’.
En de ‘positieve ratio’:
‘Een open interne EU-markt zonder grenzen door de
openstelling van opdrachten vanaf en hoger dan een bepaalde drempelwaarde voor
mededinging’.
Van het EU-aanbestedingsrecht.
Zie daartoe bijvoorbeeld Overweging 1 van Richtlijn 2014/24/EU:
Wanneer door of namens overheden van de lidstaten
overheidsopdrachten worden gegund, moeten de beginselen van het Verdrag
betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) worden geëerbiedigd, met
name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid
van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke
behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en
transparantie. Voor overheidsopdrachten met een waarde boven een bepaald
drempelbedrag moeten echter bepalingen worden opgesteld die nationale
procedures voor aanbestedingen coördineren om te waarborgen dat deze beginselen
in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten worden
opengesteld voor mededinging.
HvJEU 28 april 2022 in zaak C‑642/20 (Caruter):
42 […]
en ondermijnt aldus het met de Uniewetgeving ter zake nagestreefde doel om
overheidsopdrachten open te stellen voor een zo groot mogelijke mededinging en
om de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen te vergemakkelijken
(arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 27).
En r.o. 29 van HvJEU 1 maart 2018 in zaak C-9/17 (Tirkkonen):
Er zij evenwel aan herinnerd dat het doel van
richtlijn 2004/18 erin was gelegen het risico uit te sluiten dat de
aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook, de voorkeur
geven aan nationale inschrijvers of gegadigden. […]
Overheidsopdrachten, of opdrachtonderdelen daarvan, kunnen zodoende nimmer
zonder openstelling voor mededinging ‘wegglippen’ of ‘weg lekken’.
Een ondernemer aan wie een alleenrecht/uitsluitend recht is verleend en
die een aanbestedende dienst is, moet immers, indien hij besluit een onderaannemer
in te zetten, de betreffende opdracht in het voorkomend geval (toch) Europees aanbesteden.
Nu de concessies voor diensten.
Artikel 10 lid 1, tweede alinea, Richtlijn 2014/23/EU luidt als volgt:
Deze richtlijn is niet van toepassing op concessies
voor diensten die aan een ondernemer worden gegund op basis van een uitsluitend
recht dat is verleend in overeenstemming met het VWEU en met rechtshandelingen
van de Unie tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften betreffende
de toegang tot de markt die van toepassing zijn op in bijlage II bedoelde
activiteiten.
Daartoe is artikel 5 lid 10 Richtlijn 2014/23/EU relevant:
„uitsluitend recht”: een recht dat door een bevoegde
autoriteit van een lidstaat is verleend op grond van een met de Verdragen verenigbare
wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepaling die tot gevolg heeft
dat de uitoefening van een activiteit wordt beperkt tot één enkele ondernemer
en die de bevoegdheid van andere ondernemers om een dergelijke activiteit uit
te oefenen, wezenlijk beïnvloedt;
En ook Overweging 33 van Richtlijn 2014/23/EU:
Tevens behoren bepaalde aan ondernemers gegunde
concessies voor diensten buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn te
blijven, wanneer zij worden gegund op basis van een uitsluitend recht dat die
ondernemer krachtens nationale wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke
bepalingen geniet en dat is verleend in overeenstemming met het VWEU en
handelingen van de Unie tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften
betreffende de toegang tot de markt die van toepassing zijn op in bijlage II bedoelde
activiteiten, aangezien dat uitsluitend recht het volgen van een
aanbestedingsprocedure voor de gunning onmogelijk maakt. Bij wijze van
uitzondering, en onverminderd de juridische gevolgen van het buiten het
toepassingsgebied van deze richtlijn blijven, moeten concessies als bedoeld in
artikel 10, lid 1, tweede alinea, onderworpen zijn aan de verplichting een
aankondiging van de gunning van een concessie te publiceren om te zorgen voor
elementaire transparantie tenzij de sectorale wetgeving in de voorwaarden van
die transparantie voorziet. Met het oog meer transparantie, moet een lidstaat, wanneer
een lidstaat aan een ondernemer een uitsluitend recht voor de verrichting van
een van de in bijlage II bedoelde activiteiten verleent, de Commissie daarvan in
kennis stellen.
Het in artikel 10 lid 1, tweede alinea, Richtlijn 2014/23/EU genoemde uitsluitend
recht moet dus aan een ondernemer zijn ‘verleend
in overeenstemming […] met rechtshandelingen van de Unie tot vaststelling van
gemeenschappelijke voorschriften betreffende de toegang tot de markt die van
toepassing zijn op in bijlage II bedoelde activiteiten’.
Tot die ‘rechtshandelingen’ voornoemd behoort Richtlijn 2014/25/EU betreffende
het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening,
vervoer en postdiensten. En de in bijlage II van Richtlijn 2014/23/EU bedoelde
activiteiten zijn (ook) gelijk aan de in de artikelen 8 tot en met 14 van Richtlijn
2014/25/EU bedoelde activiteiten.
Daarmee is duidelijk, dat het niet mogelijk is om aan elke (willekeurige)
ondernemer op basis van een uitsluitend recht een concessie voor diensten te
gunnen.
De betreffende ondernemer moet namelijk een van de in de artikelen 8
tot en met 14 van Richtlijn 2014/25/EU bedoelde activiteiten of een combinatie
daarvan uitoefenen.
Dat is immers (ook) de enige wijze waarop en waardoor de toepassing van
het uitsluitend recht, en de betreffende uitzondering op een aanbestedingsplicht,
beperkt blijft tot de kring van aanbestedende diensten en aanbestedende instanties.
Zie daartoe artikel 4 lid 1 sub b Richtlijn 2014/25/EU:
In deze richtlijn wordt onder „aanbestedende
instanties” verstaan, entiteiten:
[…]
b) die,
indien zij geen aanbestedende diensten of overheidsonderneming zijn, een van de in de artikelen 8 tot en met 14 bedoelde
activiteiten of een combinatie daarvan uitoefenen en die bijzondere of
uitsluitende rechten genieten welke hun door een bevoegde instantie van een
lidstaat zijn verleend.
Een (willekeurige) ondernemer die geen aanbestedende dienst of
aanbestedende instantie is, en ook geen van de in de artikelen 8 tot en met 14 van
Richtlijn 2014/25/EU bedoelde activiteiten of een combinatie daarvan uitoefent,
is niet gehouden tot een Europese aanbestedingsplicht, waardoor de mogelijkheid
bestaat, dat concessies voor diensten, of opdrachtonderdelen daarvan, zonder openstelling
voor mededinging kunnen ‘wegglippen’ of ‘weg lekken’.
Hetgeen (alsdan) ondenkbaar is, want in strijd met de positieve en negatieve ratio van het EU-aanbestedingsrecht voornoemd.
Daarmee is ook duidelijk, hoe artikel 2a.14 lid 2 Aanbestedingswet 2012,
dat overigens een niet geheel correcte implementatie van artikel 10 lid 1, tweede
alinea, Richtlijn 2014/23/EU betreft:
In afwijking van de artikelen 2a.1 tot en met 2a.3 is
het bepaalde bij of krachtens deel 2a van deze wet niet van toepassing op
concessieopdrachten voor diensten die aan een ondernemer worden gegund op basis
van een uitsluitend recht, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en met rechtshandelingen
van de Europese Unie tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften
betreffende de toegang tot de markt die van toepassing zijn op in bijlage II
van richtlijn 2014/23/EU bedoelde activiteiten.
Moet worden gelezen en uitgelegd.
De betreffende ondernemer aan wie een uitsluitend recht wordt verleend,
moet concreet werkzaam zijn (diensten verlenen) in de ‘nutssectoren’.
