De ‘standstill-termijn’ bij de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure

De Nederlandse aanbestedingsregelgeving inzake de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure lijkt geen verplichting in te houden met betrekking tot het hanteren van een ‘standstill-termijn’. Men vergelijkt bijvoorbeeld (ook) artikel 2.27 ARW 2012 en artikel 7.21 ARW 2012 met elkaar.

Er is in het voorkomend geval echter mogelijk wel een (wettelijke) ‘rechtsplicht’ om een ‘standstill-termijn’ aan te houden (denkbaar). Als we bijvoorbeeld aannemen dat punt 38 van de Conclusie van de AG d.d. 10 juni 1999 in zaak C-81/98 (Alcatel Austria AG e.a.) nog steeds, en met name (ook) in algemene zin ‘waar’ is:

“Het verschil tussen deze twee fases mag niet worden onderschat. Door de nietigverklaring van een besluit kan de inschrijver die beroep heeft ingesteld, zijn kans op de opdracht behouden. Daarentegen is schadevergoeding alleen veelal een weinig bevredigende compensatie voor een bij een gunning gepasseerde onderneming, in het bijzonder gelet op de eventuele moeilijkheden voor die onderneming om de omvang van de schade en het causaal verband met de schending van het gemeenschapsrecht aan te tonen. De aanbestedende dienst kan namelijk gemakkelijk de eventuele kans op succes van een klager gering maken. Bovendien zal deze niet snel geneigd zijn zijn toekomstige betrekkingen met de aanbestedende dienst in de waagschaal te stellen, terwijl het hem hoe dan ook niet meer de mogelijkheid zou kunnen bieden de opdracht te krijgen.”

Dan spelen mogelijk (te onderscheiden) ‘belangen’ (denk bijvoorbeeld aan: belang gegunde partij - belang niet gegunde partij - belang aanbestedende dienst) steeds een rol.

Een gemeente is bijvoorbeeld (ook) bij haar privaatrechtelijk handelen gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zie bijv. art. 3: 1 lid 2 Awb, art. 3: 14 BW en r.o. 4.14-4.23 Rechtbank Amsterdam d.d. 11 september 2013 (ECLI:NL:RBAMS:2013:5591). Een gemeente moet dan (ook) in haar aanbestedingsprocedures minst genomen rekening houden met het zorgvuldigheidsbeginsel (althans het beginsel, dat een (zorgvuldige) belangenafweging moet plaatsvinden, zie bijvoorbeeld artikel 3: 4 Awb).

Niet kan worden uitgesloten dat in het voorkomend geval toepassing van het zorgvuldigheidsbeginsel c.q. een zorgvuldige belangenafweging zal moeten leiden tot het toepassen van een (redelijke) ‘standstill-termijn’.

Evenmin kan worden uitgesloten, dat in het voorkomend geval voor de ‘niet-bestuursorganen’ een zelfde soort verplichting geldt als gevolg van de ‘pré-contractuele goede trouw’, meer concreet de ‘redelijkheid en billijkheid’. Welke ‘pré-contractuele goede trouw’ overigens in beginsel ook voor bestuursorganen zou kunnen gelden.

Een algemene regel (‘wel of geen standstill-termijn’) is (helaas) niet te geven. Aanbesteden is bijvoorbeeld ook maatwerk. En natuurlijk (ook) los van het gegeven, dat het toepassen van een ‘standstill-termijn’ in een meervoudig onderhandse procedure vaak ook (gewoon) handig en verstandig is. Zie bijv. ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ6534. En bijvoorbeeld (ook) los van het respect voor de niet-gegunde inschrijvers op een opdracht waar op EMVI wordt gegund.

Mogelijke relevante aspecten die afwegingen omtrent het niet toepassen van een ‘standstill-termijn’ in een meervoudig onderhandse procedure in het voorkomend geval (wel) zouden kunnen beïnvloeden zijn de (eventuele) gunning op LP in combinatie met een duidelijke motivering en ‘communicatie’ van een en ander in de aanbestedingsstukken in combinatie met bijvoorbeeld objectief vastgestelde ‘dwingende spoed’.

 

Onduidelijke gunningscriteria (ECLI:NL:RBZWB:2013:7760)

Een voor de praktijk relevant vonnis:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBZWB:2013:7760

Naar mijn mening praktische aandachtspunten en/of zaken ter praktische (her-) overweging:

- Toegepast ‘puntensysteem’ i.p.v. (bijv.) ‘rapportcijfermodel’;

- (Schriftelijke) ‘communicatie’ tijdens de aanbestedingsprocedure;

- ‘Motivering’;

- (R.o. 3.9:) “Dat betekent dat niet van de Gemeente behoeft te worden verwacht dat zij criteria zodanig beschrijft, in die zin dat zij zeer exact en zeer gedetailleerd aangeeft wat nodig is om een maximale score te behalen. Wel mag van haar worden verwacht dat zij in ieder geval (enig) inzicht geeft in wat haar voorkeur heeft en wat door haar gewaardeerd wordt.”;

- (R.o. 3.11:) “De voorzieningenrechter erkent op zichzelf het belang van het stimuleren van inventiviteit bij inschrijvers en erkent ook dat het voor de Gemeente belangrijk is een beeld te krijgen van de potentiële opdrachtnemer. Echter, nu de Gemeente dit voor 25% laat meewegen in plaats van bijvoorbeeld 5 of 10%, wordt de totaalscore in te grote mate bepaald door een niet concreter afgebakende beoordelingsvrijheid van de Gemeente.”

Ik heb overigens ook wel eens de indruk dat de laatste tijd in het kader van de gunningscriteria te gemakkelijk (lichtzinnig) gebruik wordt gemaakt van bijvoorbeeld ‘visie’ of ‘toegevoegde waarde’. Dat is zeker niet onmogelijk, maar vergt wel een bepaalde (doordachte) ‘aanpak’ en ‘motivering’ van een en ander.

Verbazing

Ik blijf me verbazen. Het concept voor de nieuwe Wmo (versie 16 augustus 2013):

http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2013/10/03/concept-wetsvoorstel-wmo.html#!

Art. 2.6.3 lid 3 Wmo nieuw:

“3. In afwijking van artikel 2.114, tweede lid, van de Aanbestedingswet 2012 kan het college een overheidsopdracht niet enkel op grond van het criterium de laagste prijs gunnen.”

MvT artikelsgewijs (concept):

“(-) Het komt er daarom kort gezegd op neer dat de Aanbestedingswet 2012 het gunningscriterium 'economisch meest voordelige inschrijving' voorschrijft en dat, wanneer de aanbestedende dienst toch kiest voor het gunningscriterium 'laagste prijs', dit gemotiveerd moet worden.

Artikel 2.6.3, eerste lid, benadrukt dat wanneer de verlening van een voorziening wordt aanbesteed, het college de overheidsopdracht op grond van de naar zijn oordeel economisch meest voordelige inschrijving dient te gunnen en bepaalt vervolgens dat bij het stellen van nadere criteria ter invulling van het criterium ‘economisch meest voordeling inschrijving’ in ieder geval het nadere criterium ‘kwaliteit’ wordt opgenomen. Het tweede lid van artikel 2.6.3 bepaalt vervolgens dat het college het criterium ‘laagste prijs’ niet mag gebruiken bij de aanbesteding van de verlening van een voorziening. Dientengevolge is er in dit wetsvoorstel geen gelegenheid gebruik te maken van de mogelijkheid die artikel 2.114, tweede lid, van de Aanbestedingswet 2012 biedt om gemotiveerd te kiezen voor het criterium ‘laagste prijs’. Deze opzet waarbij sterk wordt ingezet op het waarborgen van de kwaliteit van de verlening van een voorziening, doet recht aan hetgeen was geregeld in artikel 10, derde lid, van de Wmo.”

De MvT (concept) sluit (nog) niet aan op artikel 2.6.3, dat thans blijkbaar (in concept) 3 leden kent. Maar dat terzijde.

Veel verontrustender is, dat ‘Den Haag’- wederom, zie bijv. http://www.kwlegal.nl/download/Opinie%20Amendementen%20Aanbestedingswet%2020-%20(12-02-12).pdf (pag. 2) - echt niet door lijkt te hebben, dat (waarborging van) ‘kwaliteit’ (minst genomen) begint met een goed bestek/PvE/vraagspecificatie. En dat een waardeloos bestek/PvE/vraagspecificatie bijvoorbeeld (echt) niet goed gemaakt kan worden door een EMVI-gunning. Alsof ‘kwaliteit’ (slechts) door middel van EMVI wordt bereikt. En er zijn (ook) EMVI-gunningen denkbaar, waar de ‘prijs’ wel degelijk, en terecht, een belangrijke rol speelt. Dus wat wil men nu concreet bereiken met een en ander? Meer (van elkaar afwijkende) regels, onduidelijkheid, suggestieve ‘waarheden’?

En, tenslotte, de verwijzing naar het huidige art. 10 lid 3 Wmo is minst genomen misleidend.

Concurrentiestelling (aanbesteden) altijd aangewezen of verplicht?

Voor sommigen is ‘overheidsinkopen’ gelijk aan ‘concurrentiestelling’ c.q. ‘aanbesteden’.

Concurrentiestelling (aanbesteden) is echter (slechts) een vorm van inkoop (een manier om in te kopen). Gelijk ‘enkelvoudig onderhands 1 op 1’ dat ook is. Inkoop is niet per definitie gelijk aan aanbesteden. En voor een inkoop is dus niet altijd concurrentiestelling vereist.

Er bestaan deugdelijke motieven voor concurrentiestelling (aanbesteden). Van (absolute) ‘wetmatigheden’ kan echter niet gesproken worden. Elk motief kan immers in het voorkomend geval (ook) genuanceerd worden.

Concurrentiestelling (aanbesteden) is bij een gemeentelijke inkoop niet altijd en/of per definitie aangewezen. En (ook) niet altijd verplicht.

Concurrentiestelling (aanbesteden) is in het voorkomend geval een adequaat, en soms een verplicht, middel om tot een doelmatige en rechtmatige inkoop te (kunnen) komen. Maar concurrentiestelling (aanbesteden) moet geen doel op zich zijn. En kan (ook) maar beter niet als een dogma worden beschouwd.

Bij inkoop moet de focus (immers) primair op de ‘inhoud’ gericht zijn. En niet op de ‘procedure’. Een doelmatige inkoop (binnen de wettelijke kaders) en daarmee (principieel) samenhangend, een goede/adequate overeenkomst met een ondernemer staat voorop. Niet de weg daar naar toe.

Professionaliteit bij inkoop houdt onder meer in, dat inkoop op bewuste en zakelijke wijze wordt op- en aangepakt. Onder het (voortdurende) besef, dat elke inkoop in beginsel uniek is. Hetgeen zich in beginsel moeilijk verhoudt met een idee dat alles moet worden aanbesteed.

Om niet bij voorbaat onnodig kansen en mogelijkheden te laten liggen, kan een concrete gemeentelijke inkoop dan ook (maar) beter worden bepaald op basis van een concrete ‘inkoopstrategie’ die voor het specifieke geval wordt vastgesteld. En (dus) niet slechts op basis van (het dogma) aanbesteden.

Het is afrondend ook niet voor niks, dat het bedrijfsleven genuanceerd gebruik maakt van aanbesteden.

http://www.scribd.com/doc/152907121/Concurrentiestelling-aanbesteden-altijd-aangewezen-of-verplicht

Wat goed overheidsinkopen minst genomen vereist

Bij de overheid heeft ‘inkopen’ veelal betrekking op (handelingen gericht op) de verwerving van werken, leveringen of diensten. ‘Overheidsinkopen’ is een ‘hybride’ begrip. Het gaat daarbij immers (vaak) om (een mix van) bedrijfseconomische, bestuurskundige, financiële, technische en juridische aspecten en aangelegenheden.

‘Goed overheidsinkopen’ hanteert veelal als algemene doelstellingen (niet limitatief):

Rechtmatig en doelmatig inkopen zodat gemeenschapsgelden op controleerbare en verantwoorde wijze worden aangewend en besteed.

Werken, leveringen en diensten tegen een zo optimaal mogelijke integrale kosten-kwaliteitverhouding inkopen.

Goed overheidsinkopen is niet eenvoudig. Immers, goed overheidsinkopen vereist van de betrokken personen minst genomen:

-             (kunnen) samenwerken, en;

-             communicatieve vaardigheden, en;

-             kostendeskundigheid, en;

-             product- en marktkennis, en;

-             kennis omtrent (de mogelijkheden van) contractvorming, en;

-             kennis van wet- en regelgeving en beleid, en;

-             rekening (kunnen) houden met diverse belangen, en;

-             flexibiliteit en oplossingsgerichtheid.

Goed overheidsinkopen is daarmee een vak. En mede gelet op het volume en het belang is het aangewezen om daarin te investeren.

In het artikel (onderstaande link) wordt nader ingegaan op de vereisten voor goed overheidsinkopen. En op investeringen die kunnen en zullen bijdragen aan het succes van overheidsinkopen.

http://www.scribd.com/doc/150117359/Wat-goed-overheidsinkopen-minst-genomen-vereist

 

Aanbestedingsrecht en staatssteun bij gemeentelijke gebiedsontwikkeling

Het aanbestedingsrecht wordt bij gemeentelijke gebiedsontwikkeling nog al eens als ‘beperkend’ ervaren. En hetzelfde geldt voor de staatssteunregels.

Bij gebiedsontwikkeling moet doorgaans zowel met betrekking tot het aanbestedingsrecht, als met betrekking tot de staatssteunregels een aanvaardbare oplossing/uitkomst worden gecreëerd. Dat is niet altijd eenvoudig. Het zijn echter niet per se de regels die beperkingen opleggen, maar eerder hoe er van de regels gebruik wordt gemaakt in de concrete omstandigheden van het (gemeentelijke) geval.

De regels bieden in het voorkomend geval namelijk voldoende mogelijkheden voor kansen en oplossingen. Niet alles hoeft immers te worden aanbesteed. En niet alles is ongeoorloofde staatssteun. Zo blijkt bijvoorbeeld uit het artikel (zie onderstaande link).

In geval (toch) een Europese aanbestedingsprocedure aan de orde is, dan biedt het artikel ook een eerste globale opzet voor een alternatief voor de ‘traditionele Europese aanbestedingsprocedure’ bij gemeentelijke gebiedsontwikkeling.

Vorengenoemd alternatief heeft zijn voordelen. Zowel voor de gemeente, als voor de ontwikkelaars. Het vergt wel minder ‘traditioneel’ (durven) denken en doen. En van ‘traditioneel’ gangbare paden, of van een bestaande ‘traditionele’ praktijk (durven) af (te) wijken.

http://www.scribd.com/doc/148503150/Aanbestedingsrecht-en-staatssteun-bij-gemeentelijke-gebiedsontwikkeling

 

Functioneel specificeren met betrekking tot de huishoudelijke verzorging

Als gevolg van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) zijn gemeenten onder andere verplicht om voor burgers, ter compensatie van de beperkingen die zij ondervinden in hun zelfredzaamheid en hun maatschappelijke participatie, een voorziening te treffen die hen in staat stelt om een huishouden te voeren. Gemeenten kopen de daarmee verband houdende dienstverlening doorgaans in bij zorginstellingen en andere ondernemingen.

De betreffende dienstverlening moet gespecificeerd worden, zodat voorafgaande aan de inkoop en tijdens de uitvoering van de opdracht duidelijk is, wat een en ander omvat. In een poging om volledig te zijn, wordt de dienstverlening vaak tot in detail door de gemeente beschreven. Het gevolg van deze detaillering is echter ook vaak onvolledigheid, in-efficiency en (daarmee) kostenverhogingen.

Bijgevoegd artikel (zie onderstaande link) beoogt inzicht te bieden in mogelijkheden tot verandering en verbetering en gaat daarom nader in op een door gemeenten gebruikt ‘p x q model’ en op een functionele (re) specificatie van huishoudelijke verzorging.

Uit het artikel volgt, dat principieel anders over de tot op heden bestaande indicatie-, uitvoerings- en inkoopmethodieken met betrekking tot huishoudelijke verzorging moet worden nagedacht. Te behalen efficiency en innovatieve oplossingen en werkwijzen moeten daarbij als uitgangspunten leidend zijn.

Het is (dan) zeer wel denkbaar, dat door middel van een functionele indicatie richting de cliënt èn een functionele uitvraag richting de zorgdienstverlener, in de toekomst met minder beschikbare financiële middelen tenminste (toch) hetzelfde eindresultaat (adequate compensatie in welke vorm dan ook) behaald kan worden. Of misschien zelfs (wel) meer.

http://www.scribd.com/doc/144373543/Functioneel-specificeren-met-betrekking-tot-de-huishoudelijke-verzorging

 

‘Huishoudelijke verzorging’ een bijlage II B dienst (?)

Om de zoveel tijd laait de discussie (weer) op, of ‘Hulp bij het huishouden’ of ‘huishoudelijke verzorging’ een bijlage II A dienst of een bijlage II B dienst in de zin van het aanbestedingsrecht is. Ik denk dat die discussie in beginsel onnodig en/of overbodig is. Daar hoeft namelijk geen discussie over te bestaan. Maar ik denk ook, dat gemeenten het zich zelf in het voorkomend geval onnodig moeilijk maken en/of zelf aanleiding tot discussie veroorzaken.

In verband met de komende ontwikkelingen en veranderingen en de beschikbare financiële middelen als gevolg van de transitie (s) is het nu de tijd om principieel anders te (gaan) denken over de benadering, aanpak en invulling van zorg en welzijn respectievelijk maatschappelijke ondersteuning. In dat verband is het voor gemeenten thans ook aangewezen, om eveneens het reeds jaren bestaande ‘systeem’ inzake de uitvraag en contractering van (de uitvoering van) huishoudelijke verzorging als bedoeld in de Wmo te heroverwegen. Men denkt bij dat ‘systeem’ bijvoorbeeld aan de uitvoering van ‘HH1’ en ‘HH2’ en/of aan een contractuele doelstelling als een ‘schoon en leefbaar huis’. Zo’n heroverweging kan gemeenten ook aanbestedingsrechtelijk van nut zijn en hen op dat vlak meer ‘bewegingsvrijheid’ geven. En kan onnodige discussies in de toekomst voorkomen.

Zie onderstaand artikel:

http://www.scribd.com/doc/141856113/%E2%80%98Huishoudelijke-verzorging%E2%80%99-een-bijlage-II-B-dienst

 

De beoordeling van staatssteun in aanbestedingsprocedures

In mijn optiek ligt het ‘staatssteunrechtelijke gevolg’ en/of de ‘staatssteunrechtelijke uitkomst’ van het met goed gevolg doorlopen van een rechtmatige (openbare) aanbestedingsprocedure niet duidelijk genoeg vast in de (zeer diverse) staatssteunregelgeving.

Verder dan feitelijk een ‘aanwijzing’, een ‘methode om’ en/of een ‘vermoeden’ van het voorkomen van staatssteun lijkt men steeds niet te (kunnen) komen. Hoewel van de ene kant begrijpelijk, is het dat van de andere kant naar mijn mening eigenlijk ook weer niet.

Het is bijvoorbeeld minst genomen vreemd, dat rechtsgeldige - in het Europese aanbestedingsrecht toegestane - ‘methoden van selectie’ die zijn toegepast in een rechtmatige Europese openbare aanbestedingsprocedure, (toch) tot (ongeoorloofde) staatssteun in de procedure zouden kunnen leiden, omdat aan het Europese staatssteunelement ‘selectiviteit’ zou (kunnen) worden voldaan. Enerzijds wordt ‘selectiviteit’ Europees toegestaan, en zelfs in het voorkomend geval beloond door gunning. En anderzijds kan ‘selectiviteit’ in het (zelfde) voorkomend geval (dus ook) leiden tot een Europese staatssteunrechtelijke afstraffing. Daar zit iets vreemds.

Een ongenuanceerde kijk op (aspecten van) staatssteun kan leiden tot ongewenste en onpraktische gevolgen en uitkomsten in aanbestedingsprocedures. Bijvoorbeeld wanneer gegund wordt op ‘economisch meest voordelige inschrijving’ (EMVI), en (dus) niet op ‘laagste prijs’. Met onderstaand artikel wordt getracht oplossingen en handvatten voor de praktijk aan te dragen. Het artikel gaat onder meer in op de ‘particuliere marktinvesteerder (particuliere inkoper)’, ‘(tegen-) prestaties’ en het belang van een zorgvuldige raming en rechtsgeldige gunningscriteria.

Mogelijk kan overigens (ook) worden aangenomen, dat de huidige staatssteunregels in verband met doelmatig inkopen en aanbestedingen te ‘traditioneel’ en/of te ‘behoudend’ zijn, doordat zij in het beoordelingskader feitelijk te veel van ‘(laagste) prijs’ uitgaan. De nieuwe inzichten omtrent inkoop en aanbesteding en de daarmee mogelijk te behalen doelstellingen en voordelen nopen dan wellicht (ook) tot in beginsel andere staatssteunrechtelijke inzichten, uitgangspunten en vertrekpunten dienaangaande.

http://www.scribd.com/doc/138085122/De-beoordeling-van-staatssteun-in-aanbestedingsprocedures

 

De Aanbestedingswet 2012 praktisch

De praktijk van vóór 1 april 2013 laat zien, dat het in voorkomende gevallen voor een aanbestedende dienst (denk aan een gemeente) doelmatig kon zijn, bijvoorbeeld omwille van redenen met betrekking tot de (lokale) werkgelegenheid, de leefbaarheid, het ‘sociale domein’ en/of de arbeidsreïntegratie, een overheidsopdracht met betrekking tot Bijlage II B diensten enkelvoudig onderhands (‘1 op 1’) aan een ondernemer naar eigen keuze (denk bijvoorbeeld aan een sociale werkvoorziening of een welzijns-, of zorginstelling) of middels een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure te gunnen.

Het is zodoende een relevante vraag, of die praktijk van vóór 1 april 2013 (ook) gehandhaafd kan blijven na inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 (Staatsblad 2012, 542) op 1 april 2013?

Uit bijgevoegd artikel (zie de link) blijkt, dat het in het voorkomend geval mogelijk is die praktijk te handhaven. Waarmee een aanbestedende dienst (dus) in het voorkomend geval zijn (doelmatig) voordeel kan (blijven) doen.

http://kwlegal.nl/download/Inkoop%20van%20Bijlage%20II%20B%20diensten%20(07-03-13).pdf

 

Ervaringen met de Aanbestedingswet 2012 in de praktijk (1)

Mijn ervaringen met een kleine 18 dagen ‘Aanbestedingswet 2012 in de praktijk’, waaronder het maken van ‘formats’ en ‘standaarden’, het geven van cursussen en het beoordelen van aanbestedingsdocumenten, doen mij (terdege) beseffen, dat een strikte scheiding inkoop (‘procedureel’) en vaktechniek (‘inhoud’) minst genomen nuancering behoeft.

In de ‘werken-sfeer’ hebben met name, de met de Aanbestedingswet 2012 gepaard gaande ‘voorschriften’ uit de Gids Proportionaliteit, de nodige impact op bijvoorbeeld de door de jaren heen opgebouwde ‘vanzelfsprekendheden’ en ‘standaarden’ in de ‘Administratieve delen’ van de RAW-, en Stabu-bestekken. Bijvoorbeeld waar het de (‘standaard’-) afwijkingen op de UAV 1989/2012 betreft. Maar ook het ARW 2012 vraagt praktisch (toch) de nodige aandacht.

Ook de (voorheen) ‘bekende’ en ‘vertrouwde’ uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen blijken in het voorkomend geval thans een stuk minder ‘vanzelfsprekend’.

En een doelmatige gunning op ‘economisch meest voordelige inschrijving’ (EMVI) vereist feitelijk ‘inkoop- en aanbestedingsdenken’ bij het (aller-) eerste 'programma van eisen (en wensen)'. En (dus) niet (pas) wanneer het bestek klaar is.

De praktische implementatie van de Aanbestedingswet 2012 blijkt al met al geen gemakkelijke opgave. Niet alleen moeten 'de aanbestedingsdocumenten’ worden aangepast. Maar ook (vertrouwde) werk- en handelwijzen vragen aanpassing.

 

Enig succes en voorspoed kunnen de aanbestedende diensten en hun medewerkers de komende tijd dan ook (nog) wel gebruiken en toegewenst worden!