Ik bemerk af en toe, dat in de praktijk en op Internet de suggestie lijkt
te worden gewekt, dat ‘Best Value
(Procurement)’ - ofwel ‘BV(P)’ - een
alternatief voor het gunningscriterium EMVI is (of zou kunnen zijn). Ook lijkt af
en toe de suggestie (te worden) gewekt, dat het toepassen van BV(P)
aanbestedingsrechtelijk tot meer vrijheden voor de aanbesteder zou (kunnen)
leiden. Of dat ‘EMVI’ niet tot (de) gewenste resultaten leidt. En BV(P) wel.
Nou…… Nee.
Door middel van BV(P) kan men (uiteindelijk) tot veel verschillende
overeenkomsten met (een) ondernemer (s) komen. Maar in zeer veel gevallen zal
het bij aanbestedende diensten om ‘overheidsopdrachten’ gaan.
Ingevolge artikel 1 lid 2 sub a van Richtlijn 2004/18/EG zijn
‘overheidsopdrachten’:
Schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een
of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en
betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de
verlening van diensten in de zin van deze richtlijn.
Zie ook artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012.
Op diverse (vele) overheidsopdrachten rust - om wat voor reden (-en)
en/of (beleids-) motieven dan ook - een (nationale of Europese)
aanbestedingsplicht.
En de gunning van overheidsopdrachten is aan diverse (Europese en
nationale) rechtsregels gebonden. Bijvoorbeeld ter zake de rechtsgeldig
toegestane gunningscriteria: ‘Laagste prijs’ of ‘economisch meest voordelige
inschrijving (EMVI)’.
In dat verband geldt bijvoorbeeld,
dat rechtsgeldige (sub-) gunningscriteria inzake het gunningscriterium EMVI (1)
verband moeten houden met het voorwerp van de overheidsopdracht èn (2) moeten
leiden tot een al dan niet zuiver economisch voordeel voor de aanbestedende
dienst.
De twee criteria voornoemd
liggen feitelijk en woordelijk vast in lid 1 sub a van artikel 53 Richtlijn
2004/18/EG:
1.
Onverminderd de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen
betreffende de vergoeding van bepaalde diensten, zijn de criteria aan de hand
waarvan de aanbestedende diensten een overheidsopdracht gunnen:
a)
hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste
inschrijving plaatsvindt, verschillende criteria die verband houden met het
voorwerp van de opdracht, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische waarde,
de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten,
de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum van
levering en de termijn voor levering of uitvoering;
[-].
Waarbij ook gewezen kan worden
op het arrest HvJEG 17 september 2002, zaak C-513/99 (Concordia Bus Finland),
r.o 59:
Hoewel
de aanbestedende dienst volgens artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50
kan kiezen welke gunningscriteria hij zal toepassen, kan hij evenwel enkel
criteria kiezen die ertoe strekken de economisch voordeligste aanbieding te
bepalen (zie in die zin met betrekking tot overheidsopdrachten voor de
uitvoering van werken, de reeds aangehaalde arresten Beentjes, punt 19; Evans
Medical en Macfarlan Smith, punt 42, alsmede SIAC Construction, punt 36). Aangezien
een aanbieding noodzakelijkerwijs verband houdt met het voorwerp van de
opdracht, volgt daaruit dat de gunningscriteria die overeenkomstig genoemde
bepaling kunnen worden gehanteerd, zelf ook verband moeten houden met het
voorwerp van de opdracht.
En op het arrest HvJEG 4
december 2003, C-448/01 (EVN-Wienstrom) r.o. 32:
Meer in het bijzonder heeft het Hof in punt 55 van het
arrest van 17 september 2002, Concordia Bus Finland (-), vastgesteld dat
artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 niet aldus kan worden uitgelegd,
dat elk van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gunningscriteria ter
bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, noodzakelijkerwijs van
zuiver economische aard moet zijn.
Daarbij gelden onder andere ook (de) regels (beginselen) van ‘gelijke
behandeling’ en ‘transparantie’. Zie (ook) voor de nationale aanbestedingsprocedures,
bijvoorbeeld de artikelen 1.12 en 1.15 Aanbestedingswet 2012.
Voor wat betreft (de) ‘transparantie’ is (nog steeds) van belang, het
arrest HvJEG 29 april 2004 in zaak C-496/99P (Succhi di Frutta), r.o. 110-111:
Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de
ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een
overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle
inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde
kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle
mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.
Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het
corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico
van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen.
Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in
het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een
duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle
behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste
draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en,
anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de
offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken
opdracht van toepassing zijn.
Kortom, inschrijvers moeten weten waarop ze inschrijven. Wat ter zake
van hen verlangd wordt. En waarop ze beoordeeld (zullen) worden. Voor de toepassing van een en ander in de nationale
praktijk, zie bijvoorbeeld Rechtbank Rotterdam 3 december 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:9809, r.o.
4.4:
Vooropgesteld moet worden dat enige mate
van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve criteria.
Weliswaar staat dat - enigszins - op gespannen voet met de objectieve
beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke
beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft - op
zichzelf - nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd
met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (i) zodanige criteria
worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk
is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, (ii) de inschrijvingen aan de
hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de
aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het
voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om (a) de wijze waarop de
beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de
beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt. Een aanbestedende
dienst is gehouden om de inschrijving overeenkomstig de door hem gestelde eisen
te beoordelen en mag geen afwegingsregels of subcriteria voor de
gunningscriteria toepassen die zij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers
heeft gebracht, omdat anders in strijd met het transparantie- en
gelijkheidsbeginsel zou worden gehandeld (zie HvJ EU 24 januari 2008, C-532/06,
Lianakis/Alexandroupolis en gerechtshof Den Haag, 21 februari 2012, LJN:
BV6808).
Dat de (voorzieningen-) rechter BV(P) of de ‘look-a-likes’ aanbestedingsrechtelijk (ook) ‘normaal’ benadert en beoordeelt,
volgt bijvoorbeeld uit Rechtbank Rotterdam 17 februari 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:1486, r.o. 4.3.1:
De voorzieningenrechter
stelt voorop dat (het beoordelingsteam van) de gemeente bij het gunningscriterium
‘economisch meeste voordelige inschrijving’ in beginsel een eigen
beoordelingsvrijheid heeft, zodat voor de (voorzieningen)rechter een beperkte
toetsende rol is weggelegd, mits de aanbestedende dienst objectieve criteria
heeft gehanteerd en aan de eisen van transparantie en duidelijkheid is voldaan.
Daarnaast mag verwacht worden dat de inschrijver behoorlijk geïnformeerd en
normaal oplettend is (HvJ EG 29 april 2004, zaaknr. C-496/66 Succhi di Frutta).
De criteria die de
aanbestedende dienst bij de aanbesteding hanteert moeten daarom expliciet in de
aanbestedingsstukken zijn vermeld, zodanig dat alle redelijk geïnformeerde en
normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze op dezelfde wijze te
interpreteren.
En uit Rechtbank Noord-Holland 21 maart 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:2537, r.o. 5.9:
Ten overvloede overweegt
de voorzieningenrechter dat de ongeldigverklaring van de inschrijving van Dura
Vermeer c.s. geheel op juiste gronden is geschied. Dura Vermeer c.s. heeft in
strijd met de heldere instructies simpelweg niet voldaan aan het vereiste van
beprijzing van de hoeveelhedenstaat. Dura Vermeer c.s. heeft immers in de
financiële onderbouwing van de hoeveelhedenstaat optimalisaties doorgevoerd die
thuishoren in het Kansenplan en die in de pre-awardfase aan de orde kunnen
komen. Die handelwijze van Dura Vermeer c.s. is in strijd met de BVP-methodiek.
Gelet op de niet-ontvankelijkheid, zoals hiervoor onder 5.8 overwogen, acht de
voorzieningenrechter zich ontslagen van de taak tot gedetailleerder motivering
van het oordeel op dit punt.
Zie overigens ook (hetzelfde
‘werk’) Rechtbank Noord-Holland 21 maart 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:2536.
En uit Rechtbank Den Haag 19
juni 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:7938. Alsmede uit Rechtbank Den Haag 7 mei
2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:5633, r.o.
4.6:
[-]
Gesteld noch gebleken is welk aanbestedingsrechtelijk beginsel daarmee
geschonden is. [-]
In of door middel van BV(P)-procedures worden (dus) overheidsopdrachten
gegund. En (de ‘methodiek’) BV(P) is (natuurlijk) feitelijk (ook) een
‘procedure’. Al is het maar, vanwege ‘de weg’ die wordt afgelopen/bewandeld, of
vanwege ‘de procedure’ die gevolgd wordt, teneinde tot een overheidsopdracht (een
overeenkomst met een ondernemer, ‘de expert’) te geraken. Vindt in de procedure
‘concurrentiestelling’ plaats, dan is ’gewoon’ sprake van een
aanbestedingsprocedure.
In een BV(P)-procedure geldt dan ook ‘gewoon’ een gunningscriterium. Vanuit
de gedachte dat bijvoorbeeld de ‘prestatie-onderbouwing’, het ‘risico- en
kansendossier’, de ‘interviews’ en de ‘prijs’ beoordeeld worden, gaat het ter
zake om EMVI.
Hoezo is BV(P) dan een ‘alternatief’ voor EMVI? Ik zie het niet.
En ‘vrijheden’ in een BV(P)-procedure? Bij overheidsopdrachten (dus) niet
meer of minder dan (in) de andere aanbestedingsprocedures. En ‘werkt’ BV(P)
beter dan ‘EMVI’? Ik snap de vergelijking (dus) niet.
PS: De oorspronkelijke
gedachte van ‘Dean’ lijkt feitelijk een op (de ervaring van) een ondernemer
gerichte ‘selectie-methodiek’. Men denkt bijvoorbeeld (ook) aan de ‘Past
Performance’. Hetgeen zich in beginsel moeilijk verhoudt met de Europese en
nationale aanbestedingsregels die eveneens (verplicht) uitgaan van een
‘gunningsmethodiek’.
Hoe dan ook.
Overeenkomsten (overheidsopdrachten) komen tot stand door ‘aanbod en
aanvaarding’ (vgl. artikel 6: 217 lid 1 BW). De verbintenissen die partijen op
zich nemen, moeten (voldoende) bepaalbaar zijn (vgl. artikel 6: 227 BW). In
aanbestedingsprocedures wordt dan ook ‘gevraagd om’ een concrete aanbieding
(inschrijving).
Volgens het aanbestedingsrecht moet vóór de pre-awardfase (of
‘concretiseringsfase’) een concrete aanbieding (inschrijving) worden gedaan.
Daarop moet in beginsel gecontracteerd kunnen worden. Na (die) inschrijving
vinden (immers) géén onderhandelingen (meer) plaats ter zake ‘de fundamentele
punten van de opdracht’ (vgl. bijv. artikel 2.23.1 ARW 2012).
Bewezen (ervaren) ‘expert’ of niet. De echte ‘selectie’ wordt bij
overheidsopdrachten (en dus) ook in/met BV(P) uiteindelijk gemaakt op basis van
de (eventuele) uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen, zijn concrete
aanbieding (inschrijving op de aanbestedingsprocedure) en de in de
aanbestedingsprocedure van toepassing zijnde rechtsgeldige gunningscriteria.
Daar is (ook) in beginsel niets mis mee. En met BV(P) overigens (in het
voorkomend geval) ook niet.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten