Ik kan HvJEU 12 maart 2015 in
zaak C-538/13 (eVigilo) niet goed
plaatsen:
59 Met
zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de
artikelen 2 en 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden
uitgelegd dat zij een aanbestedende dienst de mogelijkheid bieden om de mate
waarin de door de inschrijvers voor een overheidsopdracht ingediende inschrijvingen
voldoen aan de in de aanbestedingsstukken neergelegde vereisten, als criterium
voor de beoordeling van die inschrijvingen te hanteren.
60 Volgens
artikel 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 wordt de uit het oogpunt van
de aanbestedende dienst economisch voordeligste inschrijving vastgesteld aan de
hand van verschillende criteria die verband houden met het voorwerp van de
betrokken overheidsopdracht, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische
waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de
gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand,
de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering.
61 Volgens
de rechtspraak is die opsomming blijkens het gebruik van het woord „zoals”, niet-uitputtend
(zie arrest Commissie/Nederland, C-368/10, EU:C:2012:284, punt 84).
62 Derhalve
kan de aanbestedende dienst andere gunningscriteria vaststellen, voor zover die
criteria verband houden met het voorwerp van de opdracht en in overeenstemming
zijn met de in artikel 2 van richtlijn 2004/18 neergelegde beginselen.
63 De
aanbestedende dienst moet des te meer over die vrijheid beschikken, daar de
economisch voordeligste inschrijving „uit het oogpunt van de aanbestedende
dienst” wordt vastgesteld.
64 Onder
voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter blijkt dat in het
hoofdgeding de mate waarin de inschrijving aan de in de aanbestedingsstukken
neergelegde vereisten voldoet, verband houdt met het voorwerp van de opdracht,
en niets wijst erop dat dit beoordelingscriterium niet in overeenstemming is
met de in artikel 2 van richtlijn 2004/18 neergelegde beginselen.
65 Derhalve
moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de artikelen 2 en 53, lid 1,
onder a), van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat zij een
aanbestedende dienst in beginsel de mogelijkheid bieden om de mate waarin de
door de inschrijvers voor een overheidsopdracht ingediende inschrijvingen
voldoen aan de in de aanbestedingsstukken neergelegde vereisten, als criterium
voor de beoordeling van die inschrijvingen te hanteren.
Voor mij is HvJEG
22 juni 1993 in zaak C-243/89 (Commissie/Denemarken (Storebaelt))
namelijk duidelijk:
37 Dienaangaande
moet worden vastgesteld, dat de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling
van de inschrijvers vereist, dat alle offertes beantwoorden aan de
voorschriften van het bestek, teneinde een objectieve vergelijking van de door
de verschillende inschrijvers ingediende offertes te waarborgen.
En zie bijvoorbeeld ook artikel 2.22 ARW 2012:
2.22.1 Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in dit
reglement, de aankondiging en de voor de inschrijving relevante stukken, is
ongeldig.
2.22.2 Een
inschrijving waaraan voorwaarden zijn verbonden, is ongeldig.
En ook het ‘beproefde’ rijtje uit artikel 2.26 Aanbestedingswet 2012 is
(immers) duidelijk:
De
aanbestedende dienst die de openbare procedure toepast doorloopt de volgende
stappen. De aanbestedende dienst:
a. maakt
een aankondiging van de overheidsopdracht bekend;
b. toetst of een inschrijver valt onder
een door de aanbestedende dienst gestelde uitsluitingsgrond;
c. toetst of een niet-uitgesloten
inschrijver voldoet aan de door de aanbestedende dienst gestelde
geschiktheidseisen;
d. toetst of de inschrijvingen voldoen
aan de door de aanbestedende dienst gestelde technische specificaties, eisen en
normen;
e. beoordeelt de geldige inschrijvingen
aan de hand van het door de aanbestedende dienst gestelde gunningscriterium,
bedoeld in artikel 2.114 en de nadere criteria, bedoeld in artikel 2.115;
[-]
Ik denk, dat (beter) bedoeld is:
65 Derhalve
moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de artikelen 2 en 53, lid 1,
onder a), van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat zij een
aanbestedende dienst in beginsel de mogelijkheid bieden om de mate waarin de
door de inschrijvers voor een overheidsopdracht ingediende inschrijvingen
voldoen aan de in de aanbestedingsstukken neergelegde wensen, als criterium
voor de beoordeling van die inschrijvingen te hanteren.
Waarbij ik er (dus) van uit ga, dat een EMVI-beoordeling (-systeem)
slechts zou moeten gaan om (het invulling geven aan) ‘wensen’ van de
aanbesteder. Het niet voldoen aan ‘eisen’ betekent namelijk (in beginsel) ‘exit’.
Ik sluit ook niet uit, dat in kwestie interpretaties en vertalingen van
de begrippen ‘the requirements’ en ‘les exigences’ (als vermeld in r.o. 65) een
rol (zouden kunnen) spelen.
Ik put (daarbij) ook een beetje hoop uit:
27 Voorts voert eVigilo aan dat de
aanbestedende dienst zeer abstracte criteria voor de vaststelling van de
economisch voordeligste inschrijving heeft vastgesteld, met name het criterium
van „verenigbaarheid met de behoeften van de aanbestedende dienst”, dat van
invloed was op de inschrijvingen van de inschrijvers en de beoordeling van die
inschrijvingen door de aanbestedende dienst. Zij betoogt dat zij pas in staat
was om de gunningscriteria van de economisch voordeligste inschrijving te
begrijpen, toen de aanbestedende dienst haar had kennisgegeven van de volledige
motivering van de weigering om haar de opdracht te gunnen. Derhalve had de
beroepstermijn pas vanaf die kennisgeving moeten ingaan.
Er werd aldus niets aangevoerd ter zake ‘de overeenstemming [-] met de
technische specificaties’ (zie r.o. 16 arrest). In welk verband r.o. 65 (aldus)
wellicht gelezen moet worden.
En als dat niet zo is, dan wens ik de aanbesteder een
beoordelingssysteem toe dat bepaalt, dat ingediende inschrijvingen die niet voldoen
aan de in de aanbestedingsstukken neergelegde vereisten niet tot gunning kunnen
leiden.
Waarom anders (een) ‘vereiste (n)’ in de aanbestedingsstukken opnemen?
En een ‘vereiste’ lijkt mij (altijd) feitelijk een ‘minimumlat’ (te
veronderstellen).
Ook anderszins zouden (anders) ‘problemen’ kunnen ontstaan met
betrekking tot het principiële ‘aanbod en aanvaarding’ ex artikel 6: 217 lid 1
BW. In welk verband in Rechtbank Gelderland 17 februari 2015,
ECLI:NL:RBGEL:2015:1379:
de besteksconforme inschrijving - inschrijvingsbiljet en
inschrijvingsstaat conform de voorschriften van de RAW-Standaard - zeer
waarschijnlijk (uiteindelijk) met name bepalend is geweest:
4.3. Grontmij heeft zich op het standpunt
gesteld dat de inschrijving van Scholman ongeldig had moeten worden verklaard
omdat Scholman op subonderdeel C4 de uitvoering van de werkzaamheden door
middel van een boring tot uitgangspunt heeft genomen, waar twee ingegraven
duikers in de bestek de voorgeschreven uitvoeringswijze betreft en dus niet
besteksconform heeft ingeschreven. Dat Scholman met het alternatief boring
heeft ingeschreven blijkt volgens Grontmij ook uit de lage inschrijfprijs van
Scholman op perceel 2, welke inschrijfprijs ongeveer € 20.000,00 lager is dan
de prijzen waarvoor Grontmij en Flierman, die in hun plan van aanpak wel van
het ingraven van duikers zijn uitgegaan. Volgens Grontmij is sprake van een
afwijking van het bestek en tevens van een niet toegestaan alternatief. De
gemeente heeft door deze wijze van inschrijving toe te staan in strijd
gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Grontmij verwijst in dit verband naar de
artikel 1.15 lid 1 Aanbestedingswet, de artikelen 7.16.1 en 7.21.2 ARW 2012,
het arrest van het HvJ EU van 22 juni 1993 (C-243/89, rov 37 (Storebaelt)) en
een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 22 mei
2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:7233).
4.6 Ervan uitgaande dat Scholman in de bij de
inschrijving gevoegd inschrijfstaat alle onderdelen en posten van het volgens
het bestek uit te voeren werk van een prijs heeft voorzien en heeft verklaard
conform het bestek in te schrijven, moet worden aangenomen dat Scholman aldus
heeft aangeboden het werk conform het bestek uit te voeren tegen de door hem
geboden totaalprijs van € 82.500,00. Het ligt ook niet erg voor de hand dat
Scholman de inschrijfprijs in feite op uitvoering van een boring heeft
gebaseerd. Als zij heeft ingeschreven voor een prijs die op een boring is
gebaseerd, dan loopt zij immers het risico dat zij het werk in geval van
gunning conform het bestek maar voor een te lage prijs zou moeten uitvoeren,
hetgeen voor haar verliesgevend zou zijn. Het is misschien wel opmerkelijk dat
de inschrijfprijs van Scholman, evenals die van Ter Riele (die eveneens boring
in het plan van aanpak heeft genoemd) op Perceel 2 een stuk lager ligt dan die
van de inschrijvers Grontmij en Flierman die in het plan van aanpak wel van het
ingraven van de betonduikers zijn uitgegaan, in combinatie met het voorstel van
Scholman in het plan van aanpak om het werk door middel van een boring uit te
voeren, maar dat enkele gegeven is onvoldoende voor de conclusie dat Scholman
niet conform het bestek heeft ingeschreven. Dat de aangeboden prijs zo
abnormaal laag is dat het werk niet voor dat bedrag kan worden uitgevoerd, kan
niet worden vastgesteld. Niet kan worden gezegd dat de gang van zaken
mededingingsrechtelijk niet door de beugel kan. Er is aangeboden conform het
bestek en dat betekent dat Scholman het werk voor die prijs moet uitvoeren. De
gemeente heeft bevestigd dat zij erop toe zal zien dat het werk ook
besteksconform zal worden uitgevoerd. Scholman heeft zich, ook indien zij in
wezen een prijs bood voor uitvoering door middel van boring, aldus niet in een
gunstiger positie gemanoeuvreerd ten opzichte van andere inschrijvers. Zowel
Scholman als andere inschrijvers moeten, na eventuele gunning, het werk conform
het bestek voor de geboden prijs uitvoeren. Van strijd met het
gelijkheidsbeginsel kan daarom niet worden gesproken. De theoretische kans dat
Scholman later mogelijk zal trachten een hogere prijs te bedingen, is
onvoldoende voor een ander oordeel. De vorderingen van Grontmij zullen daarom
worden afgewezen.
Welk vonnis overigens wellicht ook een concrete aanwijzing is, dat
(een) EMVI (-aanbesteding en -beoordeling) in de praktijk niet zelden (uiteindelijk)
slechts een (nodeloos) tijdrovend ‘procedureel kunstje’ en/of een (nodeloos)
tijdrovende ‘wassen neus’ is.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten