De mogelijkheid tot herstel van een fout of gebrek in de inschrijving is
al jaren een uiterst boeiend (praktijk) onderwerp.
De arresten:
HvJEU
29 maart 2012 in zaak C-599/10 (SAG ELV Slovensko a.s. e.a. /
Úrad pre verejné obstarávanie):
40 Artikel 2 staat er in het bijzonder
evenwel niet aan in de weg dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de
inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat
deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke
materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in
werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Dat artikel verzet
zich er dus evenmin tegen dat het nationale recht een bepaling bevat, zoals
artikel 42, lid 2, van wet nr. 25/2006, volgens welke in wezen de aanbestedende
dienst de gegadigden schriftelijk kan verzoeken om hun inschrijving te
verduidelijken zonder evenwel een wijziging van de inschrijving te vragen of te
aanvaarden.
En HvJEU
10 oktober 2013 in zaak C-336/12 (Ministeriet
for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser / Manova A/S):
32 Het
Hof heeft evenwel gepreciseerd dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 niet eraan
in de weg staat dat de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden
verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige
precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten (reeds
aangehaald arrest SAG ELV Slovensko e.a., punt 40).
33 Het Hof
heeft in dat arrest bepaalde criteria ontwikkeld die grenzen stellen aan die
mogelijkheid om inschrijvers schriftelijk om nadere toelichting bij hun
inschrijving te verzoeken.
34 Allereerst
moet een verzoek om nadere toelichting bij een inschrijving, dat pas nadat de
aanbestedende dienst kennis heeft genomen van alle inschrijvingen mag worden
gedaan, in beginsel op vergelijkbare manier worden gericht aan alle
inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren (zie in die zin reeds aangehaald
arrest SAG ELV Slovensko e.a., punten 42 en 43).
35 Voorts
dient het verzoek alle punten van de inschrijving te behandelen die nadere
toelichting behoeven (zie in die zin reeds aangehaald arrest SAG ELV Slovensko
e.a., punt 44).
36 Bovendien
mag dat verzoek er niet toe leiden dat een betrokken inschrijver in
werkelijkheid een nieuwe inschrijving voorstelt (zie in die zin reeds
aangehaald arrest SAG ELV Slovensko e.a., punt 40).
37 Ten
slotte, en in het algemeen, moet de aanbestedende dienst in de uitoefening van
zijn beoordelingsbevoegdheid wat de mogelijkheid betreft om de gegadigden te
verzoeken hun inschrijving nader toe te lichten, de gegadigden gelijk en op
loyale wijze behandelen, zodat een verzoek om toelichting aan het einde van de
selectieprocedure van de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst daarvan
niet overkomt als ten onrechte in het voordeel of nadeel van de gegadigde of
gegadigden tot wie dit verzoek was gericht (reeds aangehaald arrest SAG ELV
Slovensko e.a., punt 41).
38 Die
conclusie, die betrekking heeft op de door inschrijvers ingediende
inschrijvingen, kan worden toegepast op inschrijvingsdossiers die worden
ingediend in de fase van voorafgaande selectie van gegadigden in een niet-openbare
procedure.
39 Derhalve
kan de aanbestedende dienst verzoeken de gegevens van een dergelijk dossier
gericht te verbeteren of aan te vullen, voor zover dat verzoek betrekking heeft
op gegevens, zoals de gepubliceerde balans, waarvan objectief kan worden
vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om
deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure.
40 Evenwel
moet worden gepreciseerd dat dit anders zou zijn indien volgens de
aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op
straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Een aanbestedende dienst dient
immers nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen (zie in
die zin arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C-496/99P,
Jurispr. blz.I-3801, punt 115).
Hebben de ‘oude’ - tot ong. eind 2013 geldende - nationale
jurisprudentie feitelijk ‘verdrongen’.
R.o. 40 van ‘Manova’ voornoemd is overigens bevestigd door r.o. 42, 43
en 46 van HvJEU 6 november 2014 in zaak C-42/13 (Cartiera dell’Adda SpA/CEM Ambiente SpA).
Voor wat betreft die ‘oude’ nationale jurisprudentie kan bijvoorbeeld
worden gewezen op Rechtbank Overijssel 28 augustus 2013,
ECLI:NL:RBOVE:2013:1989:
4.7. In de jurisprudentie wordt onder
omstandigheden aangenomen dat een inschrijver in de gelegenheid moet worden
gesteld een eenvoudig gebrek te herstellen. Die gelegenheid is er slechts als
is voldaan aan de volgende cumulatieve criteria: de gemaakte fout is een gevolg
van omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen,
het moet gaan om een evidente verschrijving of onbedoelde omissie en de fout
moet hersteld kunnen worden zonder schending van het gelijkheidsbeginsel.
Op
Rechtbank Haarlem 18 februari 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BQ4103:
4.5 [-] Kennemer
meent dus dat zij in de gegeven omstandigheden het recht heeft een fout die zij
bij haar inschrijving heeft gemaakt te herstellen. Uit de literatuur en
jurisprudentie volgt dat er in het aanbestedingsrecht weinig ruimte is om
inschrijvers de gelegenheid te bieden fouten in hun inschrijving te herstellen.
Die gelegenheid is er slechts als de gemaakte fout een gevolg is van
omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen, als
evident is dat het gaat om een verschrijving of onbedoelde omissie en indien de
fout kan worden hersteld zonder dat het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is in dit geval niet aan die
voorwaarden voldaan. Ten eerste is niet gesteld of gebleken van een
onduidelijkheid in de aanbestedingsstukken of van een andere omstandigheid
waardoor het de Provincie zou zijn aan te rekenen dat Kennemer twee
inschrijfbiljetten heeft ingediend. Dat sprake is van een evidente vergissing
is evenmin aannemelijk.
En
op Rechtbank Zwolle-Lelystad 20 februari 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BV6393:
4.2.2 [-]
In de jurisprudentie (onder andere Vzr. Rb. Zwolle-Lelystad 13 juni 2007, LJN
BB5162) wordt immers - ook onder de vigeur van ARW 2005 - onder omstandigheden
nog wel aangenomen dat een inschrijver in de gelegenheid moet worden gesteld
(kleine) gebreken te herstellen, maar in beginsel slechts in die gevallen
waarin het ontstaan van het gebrek te wijten is aan omstandigheden die in de
risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen, bijvoorbeeld doordat de door de
aanbestedende dienst vervaardigde aanbestedingsdocumenten onduidelijk dan wel
voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Daarbij is van belang dat de aanbestedende
dienst zich ook de belangen van de overige inschrijvers moet aantrekken en door
het bieden van een herstelmogelijkheid aan één van de inschrijvers al snel in
strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel. Van strijd met dit beginsel zal
mede sprake kunnen zijn indien op het bieden van de gelegenheid tot herstel
geconcurreerd kan worden, in die zin dat niet valt uit te sluiten dat aan
degene die gelegenheid tot herstel wordt geboden, daarmee een gunstiger
concurrentiepositie wordt verschaft dan aan diegenen die geen behoefte hadden
aan deze herstelmogelijkheid, omdat zij tijdig en volledig aan de
inschrijvingsvereisten hebben voldaan.
We zien in de ‘oude’ jurisprudentie dus (een toets aan) ‘cumulatieve
criteria’. Waar ‘SAG’ en ‘Manova’ (dus) niet van uitgaan.
Wat mij betreft is voornoemde ‘oude’ jurisprudentie in beginsel zo
slecht nog niet. Enig minpunt, wat mij betreft, is de (in beginsel) eenzijdige
benadering ter zake ‘omstandigheden
die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen’.
Tot de ‘oude’ (in beginsel deugdelijke) jurisprudentie kan verder ook
gerekend worden, Rechtbank
Leeuwarden 17 februari 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BL5209:
5.4. Uitgangspunt is dat de aanbestedende
dienst bij zijn beoordeling moet uitgaan van de inschrijving zoals die bij het
sluiten van de inschrijvingstermijn is ontvangen. Het beginsel van gelijke
behandeling verzet zich tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn
inschrijving nadien nog aanvult of wijzigt. Dit kan uitzondering lijden indien
er sprake is van een voor een ieder kenbare vergissing, waarbij aanpassing van
de inschrijving niet tot vervalsing van de concurrentie tussen de inschrijvers
leidt. Ingeval van een kenbare vergissing dient objectief vastgesteld te kunnen
worden wat door de inschrijver wél is bedoeld. Van een kennelijke vergissing is
bijvoorbeeld sprake wanneer er een onjuiste optelling van bedragen heeft
plaatsgevonden, of er in een bedrag een punt of een komma verkeerd is
geplaatst. Het bieden van een mogelijkheid tot herstel of aanvulling is echter
niet toegestaan wanneer de eerlijke concurrentie daardoor zou (kunnen) worden
geschaad. In zoverre is terughoudendheid dus geboden.
5.7. De Marrekrite en Haarsma hebben terecht
aangevoerd dat herstel van deze gestelde vergissing strijdig zou zijn met het
gelijkheidsbeginsel. Omdat niet objectief is vast te stellen welke inschrijfsom
de Combinatie heeft willen hanteren, zou men in geval van herstel namelijk af
moeten gaan op de verklaringen van de Combinatie om te kunnen vaststellen welke
inschrijfsom de Combinatie had willen hanteren, hetgeen de Combinatie
theoretisch de mogelijkheid zou bieden om haar keuzemoment uit te stellen tot
na het uiterste tijdstip van indiening van de inschrijvingen, waaraan de
overige inschrijvers zich wel hebben te houden. Hierdoor zou de eerlijke
concurrentie kunnen worden geschaad omdat de Combinatie op dat moment een
betere inschatting had kunnen maken van haar concurrenten en haar bieding
daarop had kunnen aanpassen.
De ‘nieuwe’ jurisprudentie is (meer) gebaseerd op ‘SAG’ en ‘Manova’. De
‘cumulatieve criteria’ komen daarin niet (alle) meer terug. Zie bijvoorbeeld Rechtbank
Den Haag 12 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:1711:
4.5. Algemeen uitgangspunt is dat een
aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijving(en) moet uitgaan
van de inschrijving(en) zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn
is (zijn) ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie
verzetten zich in de regel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn
inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak
(recentelijk HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10 (SAG)) kan in uitzonderlijke
gevallen evenwel een uitzondering op dit uitgangspunt worden aanvaard en kunnen
inschrijvingen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze
klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële
fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in
werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. In dit geval is sprake
van een dergelijke uitzondering, zodat de Gemeente Dura Vermeer op goede
gronden in de gelegenheid heeft gesteld om de inschrijvingsstaat alsnog in
digitale vorm aan te leveren en de Gemeente aldus terecht is teruggekomen van
de op 28 november 2013 genomen beslissing tot ongeldigverklaring van de
inschrijving van Dura Vermeer. Hierbij verdient opmerking dat Dura Vermeer de
inschrijvingsstaat overeenkomstig de aanbestedingsstukken wel in schriftelijke
vorm bij haar inschrijving had gevoegd. Hoewel de verplichting tot het
overleggen van de digitale inschrijvingsstaat mogelijk is ingegeven door de
wens de beoordeling van de inschrijvingen te vergemakkelijken en aldus met het
hanteren van deze verplichting een redelijk doel wordt gediend, doet dit er
niet aan af dat ten tijde van de inschrijving alle voor de beoordeling van de
inschrijving van Dura Vermeer relevante gegevens reeds voorhanden waren. In dat
verband is van belang dat niet is gesteld of gebleken dat de digitale
inschrijvingsstaat meer behelst dan een digitale kopie van de schriftelijke
inschrijvingsstaat. Dit laatste volgt ook uit de checklist, waarin
uitdrukkelijk is bepaald dat bij verschillen tussen de schriftelijke en
digitale versie van de inschrijvingsstaat, de schriftelijke versie leidend is.
Gelet op het feit dat aldus met het na de inschrijving indienen van de digitale
inschrijvingsstaat geen sprake kan zijn van een inhoudelijke wijziging van de
inschrijving van Dura Vermeer, valt niet in te zien welke uit het oogpunt van
de beginselen van transparantie en gelijkheid ongeoorloofde voorsprong Dura
Vermeer als gevolg van de haar geboden herstelmogelijkheid op de overige
inschrijvers heeft verkregen. Aldus is van de door [eiseres] gestelde schending
van de mededinging geen sprake.
En Rechtbank Den Haag 25 april 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:5342:
3.3 Tussen
partijen staat vast dat [A] in strijd met artikel 01.01.03 lid 2 van de
Standaard 2010 – en daarmee in strijd met het bestek – op bestekspost onder 1.7
vermelde 412050 met een negatief bedrag (€ -0,30 per eenheid) heeft
ingeschreven. Een negatief bedrag kan immers niet worden geacht alle gemaakte
kosten voor de bestekspost (verzamelen en vervoer van maaisel) te dekken,
aangezien tussen partijen vaststaat dat hiermee geen opbrengsten worden
gegenereerd, hetgeen blijkens de nadien op uitnodiging van de Gemeente
toegepaste correctie ook door [A] is erkend. Ongeacht of het onder 1.5 vermelde
artikel 01.01.04 van de Standaard 2010 dat in dergelijke gevallen uitsluiting
voorschrijft niet al rechtstreeks van toepassing is op een RAW-bestek als het
onderhavige, heeft te gelden dat ongeldigverklaring op grond van artikel 2:22
ARW 2012 dient te geschieden. Daarmee is de mogelijkheid tot correctie van de
inschrijving uitgesloten. Ook indien – zoals de Gemeente heeft betoogd – deze
foutieve inschrijving van [A] berust op een kennelijke fout, kan deze fout niet
meer worden hersteld en al helemaal niet op de door de Gemeente voorgestane
wijze waarbij meerdere eenheidsprijzen zijn gewijzigd teneinde de
oorspronkelijke fictieve aannemingssom te handhaven. Daarmee heeft [A] na
inschrijving in wezen een nieuwe aanbieding gedaan, hetgeen in strijd is met de
algemene beginselen van het aanbestedingsrecht.
En Hof Den Bosch 24 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:618:
3.10 Uit het SAG-arrest blijkt dat een
aanbestedende dienst in beginsel gegadigden niet kan vragen om een nadere
precisering van hun inschrijving, en dat daarvan slechts kan worden afgeweken
in uitzonderlijke gevallen. Naar het oordeel van het hof doet een dergelijk
uitzonderlijk geval zich in de onderhavige situatie niet voor. In het kader van
deze aanbesteding dienden gegadigden aan te geven welk percentage van de
aanneemsom, gelegen tussen 0 en 5%, zou worden ingezet voor social return. In
onderdeel 05.02.04 is uitdrukkelijk opgenomen dat de inschrijver een percentage
dient te bepalen. Het is dan niet aan de aanbestedende dienst om, wanneer er
geen percentage is opgegeven, uit door de desbetreffende gegadigde wel
verstrekte gegevens af te leiden welk percentage de desbetreffende gegadigde
opgegeven wenst te zien. Het opgeven van dat percentage is immers geenszins
vrijblijvend maar heeft consequenties. Als de opdrachtnemer zijn verplichtingen
op dit punt niet nakomt, heeft er volgens bijlage II-h (zoals geciteerd in
rechtsoverweging 3.1 onder (b)) een inhouding plaats op de aanneemsom welke ten
onrechte niet verloond is aan werkloos werkzoekenden en/of leerlingen.
De beslissing over het te hanteren percentage dient dan ook door de gegadigde te worden genomen voordat hij inschrijft, en niet door de aanbestedende dienst of door toedoen van deze dienst nadat de gegadigde heeft ingeschreven.
De beslissing over het te hanteren percentage dient dan ook door de gegadigde te worden genomen voordat hij inschrijft, en niet door de aanbestedende dienst of door toedoen van deze dienst nadat de gegadigde heeft ingeschreven.
3.11 In dit geval kan bovendien uit de door
Instaan en [Electrotechniek] verstrekte gegevens niet met voldoende helderheid
worden afgeleid met welke percentage Instaan en [Electrotechniek] bedoelden in
te schrijven. In het door Instaan en [Electrotechniek] ingevulde II-h formulier
wordt slechts een prognose gemaakt van in te zetten personen en te besteden
bedragen, maar wordt door hen geen beslissing gegeven ten aanzien van het
percentage dat wordt ingediend in de aanbesteding. Daar komt bij dat Instaan en
[Electrotechniek] in de memorie van antwoord in de zaak tegen de Gemeente
stellen dat begeleiding onverbrekelijk verbonden is met de inzet van social
return en dat het buiten beschouwing laten van de post "begeleiding alle
fasen" er hooguit toe kan leiden dat uit de inschrijving van Instaan en
[Electrotechniek] volgt dat zij niet 5,14% maar 4,85% inzetten voor social return.
Daarmee erkennen Instaan en [Electrotechniek] dat de in het II-h formulier
vermelde bedragen zich niet eenduidig laten omrekenen in een percentage van de
aanneemsom. Voorts vindt in die interpretatie begeleiding kennelijk plaats door
reguliere werknemers. Tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben Instaan en
[Electrotechniek] echter een andere interpretatie gegeven, te weten dat de
kosten van begeleiding in dit geval wel onder social return zouden vallen,
omdat de begeleiding zou plaatsvinden door een werkloze hbo-er. Uit het
geciteerde deel van de paragraaf “social return” – zie r.o. 3.1 onder (c) –
blijkt voorts, dat in de aanhef wordt gesproken over een installatiebeheerder
(deze wordt ook in de tabel daaronder genoemd) en leerling montagemedewerkers
(idem), terwijl in de aanhef niet wordt gesproken over een in het kader van
social return in te zetten begeleider, zulks terwijl in de tabel daarvoor wel
een post is opgenomen, echter zonder dat daarbij naar een in de aanhef vermelde
functie wordt verwezen. Waar voorts uit het II-h formulier blijkt dat de post
begeleiding zou worden ingevuld door een enkel contactuur per week gedurende
een groot aantal weken acht het hof het voorshands onaannemelijk en a fortiori
geenszins eenduidig dat de kosten van de begeleiding betrekking zouden hebben
op de inzet van werkloos werkzoekenden. Gelet op deze kennelijk mogelijke
uiteenlopende interpretaties van de door Instaan en [Electrotechniek]
verstrekte gegevens, die leiden tot verschillende te hanteren percentages (en
dus tot een uiteenlopend puntenaantal), kan naar het oordeel van het hof
voorshands niet gezegd dat sprake is van een eenvoudige precisering als in het
SAG-arrest bedoeld, nu de Gemeente als aanbestedende dienst, wilde zij weten
wat de bedoeling van Instaan/[Electrotechniek] was, ten aanzien daarvan
opheldering zou hebben moeten vragen. Daartoe was zij echter niet gehouden.
In welk verband een ‘zoektocht’ voor de aanbestedende dienst (dus) niet
aangewezen is. En (ook) de duidelijke/eenduidige (objectief vast te stellen) ‘bedoeling’
van een inschrijver in kwestie (dus) nog steeds, zie daartoe bijvoorbeeld Rechtbank
Leeuwarden 17 februari 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BL5209, relevant is.
En tevens de wat minder bekende rechtsoverwegen uit ‘SAG’ relevant zijn:
36 De niet-openbare
aanbestedingsprocedure impliceert naar haar aard dat wanneer de selectie van de
gegadigden heeft plaatsgevonden en hun inschrijving is ingediend, deze
inschrijving in beginsel niet meer mag worden aangepast op initiatief van de
aanbestedende dienst of van de gegadigde. Het beginsel van gelijke behandeling
van de gegadigden en de hieruit voortvloeiende transparantieverplichting
verzetten zich, in het kader van deze procedure, immers tegen elke
onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en de gegadigden.
37 Indien
het een aanbestedende dienst wordt toegelaten een gegadigde om preciseringen te
verzoeken bij een inschrijving die hij onnauwkeurig of niet in overeenstemming
met de technische specificaties van het bestek acht, zou dit immers een risico
opleveren dat het zou lijken alsof de aanbestedende dienst, in geval de
inschrijving van die gegadigde uiteindelijk zou worden gekozen, over deze
inschrijving heimelijk heeft onderhandeld, ten nadele van de andere gegadigden,
en in strijd met het beginsel van gelijke behandeling.
38 Voor
het overige blijkt noch uit artikel 2 noch uit een andere bepaling van
richtlijn 2004/18 noch uit het beginsel van gelijke behandeling of uit de
transparantieverplichting, dat de aanbestedende dienst in een dergelijke situatie
verplicht zou zijn om contact op te nemen met de betrokken gegadigden. Die
zouden zich er overigens niet over kunnen beklagen dat er in dit opzicht geen
enkele verplichting op de aanbestedende dienst rust, aangezien de
onduidelijkheid van de inschrijving slechts het gevolg is van een
tekortschieten in hun zorgvuldigheidsplicht bij het opstellen ervan, waaraan
zij net zoals de andere gegadigden zijn onderworpen.
Hetgeen duidt op in beginsel slechts ‘één (inschrijvings-) kans’. En (aldus)
verklaart waarom een ‘herstel’ slechts
‘in uitzonderlijke gevallen’ is toegestaan. Men zie overigens ook de
‘oude’ literatuur (Handboek
van Pijnacker Hordijk c.s., Sdu, 4e druk (2009), p.
469):
“[-]
toestaan van herstel de facto maakt dat de desbetreffende inschrijver een
tweede kans krijgt en op dat moment - mogelijk met kennis omtrent de andere
ingediende inschrijvingen - kan kiezen of hij de tweede kans wel of niet benut,
hetgeen een ernstige schending van de eerlijke mededinging tussen de gegadigden
oplevert.”
En (ook) Rechtbank
Leeuwarden 17 februari 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BL5209:
5.7. [-] hetgeen de Combinatie theoretisch de
mogelijkheid zou bieden om haar keuzemoment uit te stellen tot na het uiterste
tijdstip van indiening van de inschrijvingen, waaraan de overige inschrijvers
zich wel hebben te houden. Hierdoor zou de eerlijke concurrentie kunnen worden
geschaad omdat de Combinatie op dat moment een betere inschatting had kunnen
maken van haar concurrenten en haar bieding daarop had kunnen aanpassen.
De rechtsoverwegingen 36-38 uit ‘SAG’ voornoemd plaatsen tenslotte ook Rechtbank
Midden-Nederland 30 juli 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:3251:
in een (geheel) ander daglicht:
4.22. Het is gezien het voorgaande voldoende
aannemelijk dat ProRail Dura Vermeer in de gelegenheid mag stellen om haar
omissie te herstellen, in die zin dat zij in de gelegenheid wordt gesteld om
het CO2-bewustcertificaat van haar onderopdrachtnemer, Movares, alsnog te
verstrekken.
4.23. Het is vervolgens de vraag of ProRail
daartoe ook - zoals Dura Vermeer betoogt en ProRail en Strukton betwisten - kan
worden verplicht.
4.24. In de aanbestedingsleidraad is - anders
dan Dura Vermeer aanvoert - geen herstelmogelijkheid opgenomen. Artikel 4.3 van
de aanbestedingsleidraad biedt ProRail weliswaar de mogelijkheid een verzoek
tot opheldering te doen als zij onduidelijkheden in de aanbieding aantreft. Van
een onduidelijkheid is in dit geval echter geen sprake. Het is dus niet zo dat
ProRail op grond van de aanbestedingsleidraad kan worden verplicht om een
mogelijkheid tot herstel te bieden.
4.25. De voorzieningenrechter is desondanks van
oordeel dat ProRail daartoe toch kan worden verplicht. ProRail heeft niet
toegelicht waarom zij Dura Vermeer deze herstelmogelijkheid niet wil bieden,
terwijl zij dit, zoals hiervoor is overwogen, wel mag doen op grond van de
aanbestedingsbeginselen. Dit heeft tot resultaat dat ProRail de opdracht gaat
gunnen aan een opdrachtgever die ongeveer € 3.000.000,-- duurder is dan Dura
Vermeer. Dit is niet in overeenstemming met de doelstelling van een
aanbestedingsprocedure, namelijk het bevorderen van de concurrentie opdat de
aanbestedende dienst daardoor de opdracht kan gunnen aan de voordeligste en
kwalitatief beste opdrachtgever.
Overigens (nog) los van de vraag, wat de doelstelling van een aanbestedingsprocedure is. Of
zou moeten zijn. Zie daartoe bijvoorbeeld:
HvJEG 19 mei 2009 in zaak C-538/07 (Assitur Srl / Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura
di Milano):
25 Dienaangaande
dient eraan te worden herinnerd dat de gemeenschapsregels inzake het plaatsen
van overheidsopdrachten zijn vastgesteld in het kader van de verwezenlijking
van de interne markt, waarin het vrije verkeer is gewaarborgd en een einde is
gemaakt aan de mededingingsbeperkingen (zie in die zin arrest van 21 februari
2008, Commissie/Italië, C-412/04, Jurispr. blz. I-619, punt 2).
26 In deze
context van één interne markt en van daadwerkelijke mededinging is het in het
belang van het gemeenschapsrecht om de grootst mogelijke deelneming van
inschrijvers aan een aanbesteding te waarborgen.
En HvJEU 8 mei 2014 in zaak C-15/13 (Datenlotsen Informationssysteme GmbH):
22 Overeenkomstig
de rechtspraak van het Hof is het hoofddoel van de Unierechtelijke regels
inzake overheidsopdrachten de openstelling voor onvervalste mededinging in alle
lidstaten op het gebied van de uitvoering van werken, de levering van producten
en de verrichting van diensten, hetgeen impliceert dat elke aanbestedende
dienst de relevante Unierechtelijke regels moet toepassen wanneer is voldaan
aan de daarin gestelde voorwaarden (zie in die zin arrest Stadt Halle en RPL
Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, punt 44).
En HvJEU 18 december 2014 in zaak C-568/13 (Azienda
Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze):
34 Het Hof
heeft in dat verband ook benadrukt dat een van de doelstellingen van de
Unierechtelijke bepalingen inzake aanbestedingen de openstelling is voor een zo
ruim mogelijke mededinging (zie in die zin arrest Bayerischer Rundfunk e.a., C‑337/06,
EU:C:2007:786, punt 39), welke openstelling ook in het eigen belang van de
betrokken aanbestedende dienst is, die aldus met betrekking tot de voordeligste
en meest aan de behoeften van het betreffende publiek aangepaste aanbieding
over een ruimere keuze beschikt. [-]
Geen opmerkingen:
Een reactie posten