Procedureel interessant, het spoedappel tegen het vonnis van (de
voorzieningenrechter van) rechtbank Den Haag van 3 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12126
(zie daartoe: http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2014:12126)
Hof Den Haag 24 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:219:
4. Eurosafe heeft in eerste aanleg primair gevorderd de
Staat te gebieden om de beslissing om de aanbestedingsprocedure stop te zetten,
in te trekken en de Staat te verbieden om de percelen 1, 3 en 5 aan een andere
marktpartij dan Eurosafe te gunnen. Subsidiair vorderde zij de Staat te
verbieden de percelen 1, 3 en 5 aan een andere partij dan Eurosafe te gunnen
zolang niet onvoorwaardelijk en onherroepelijk blijkt dat de Staat de percelen
1, 3 en 5 in wezenlijk gewijzigde vorm aanbesteedt, althans heeft aanbesteed,
terwijl zij meer subsidiair vorderde dat de Staat wordt gelast die maatregelen
te treffen die de voorzieningenrechter noodzakelijk of geschikt acht. De
voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen.
5. Eurosafe vordert in hoger beroep, na vermindering van
eis, primair de Staat te gebieden om de beslissing om de aanbestedingsprocedure
stop te zetten, in te trekken en de Staat te verbieden om de percelen 1, 3 en 5
aan een andere marktpartij dan Eurosafe te gunnen. Subsidiair vordert zij
tevens een verbod aan de Staat om de percelen 1, 3 en 5 te gunnen aan een
andere partij dan Eurosafe, zolang niet onvoorwaardelijk en onherroepelijk
blijkt dat de Staat de percelen 1, 3 en 5 in wezenlijk gewijzigde vorm zal
aanbesteden althans zal hebben aanbesteed. Meer subsidiair vordert zij dat de
Staat wordt gelast de maatregelen te treffen die het hof in goede justitie
vermeent te behoren, een en ander met dwangsom en kostenveroordeling.
7. Het verst strekkende verweer van de
Staat is dat de in hoger beroep geformuleerde vorderingen niet kunnen slagen,
dan wel dat Eurosafe bij die vorderingen geen belang heeft omdat Eurosafe niet
heeft gevorderd dat de opdracht alsnog aan haar zal worden gegund. Tijdens het
pleidooi heeft de Staat daaraan toegevoegd dat hij, als het hof zou oordelen
dat de inschrijving van Eurosafe niet op juiste gronden terzijde is gelegd, de
aanbesteding opnieuw zal beëindigen. De Staat heeft zich in dit verband
beroepen op het arrest van het Hof van Justitie EU van 11 december 2014
(ECLI:EU:C:2014:2435).
8. Het hof stelt voorop dat op een
aanbestedende dienst in beginsel geen rechtsplicht rust tot het sluiten van een
overeenkomst. De aanbestedende dienst kan in ieder stadium van de procedure van
opdrachtverlening afzien. De Staat heeft deze bevoegdheid ook neergelegd in
paragraaf 5.6 van de aanbestedingsleidraad. Eurosafe heeft niet gesteld dat zij
zich daartegen heeft verzet en heeft ook overigens niet gesteld dat de Staat
deze bevoegdheid niet heeft. In het door de Staat aangehaalde arrest van 11
december 2014 heeft het Hof van Justitie de regel bevestigd dat de
aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen
van een overheidsopdracht kan afzien en dat het besluit daartoe niet
noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen hoeft te berusten. Het Hof van
Justitie heeft verder overwogen dat een besluit tot intrekking van de
aanbesteding kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de
beoordeling of uit het oogpunt van het algemeen belang opportuun is om een
aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de
economische context of de feitelijke omstandigheden dan wel de behoeften van de
aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Het overwoog verder dat aan een dergelijk
besluit ook de vaststelling ten grondslag kan liggen dat het concurrentieniveau
te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het
plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één geschikte inschrijver
geschikt bleek om deze uit te voeren.
9. In de brief van 24 juli 2014 heeft
de Staat aangegeven de aanbestedingsprocedure voor de percelen 1, 3 en 5 stop
te zetten omdat er, na terzijdelegging van de inschrijving van Eurosafe, geen
inschrijvingen zijn ontvangen die voor gunning in aanmerking komen. Er is geen
grond voor de conclusie dat het de Staat niet zou zijn toegestaan de
aanbesteding opnieuw stop te zetten wanneer geoordeeld zou moeten worden dat
hij ten onrechte de inschrijving van Eurosafe terzijde heeft gelegd. De Staat
zou in dat geval immers handelen conform het hierboven weergegeven algemene
uitgangspunt en het bepaalde in paragraaf 5.6 van de aanbestedingsleidraad.
Bovendien zal in dat geval de situatie ontstaan dat van de inschrijvers
uitsluitend Eurosafe resteert omdat, naar eveneens onweersproken is gebleven,
zij als enige op de onderdelen 4 en 5 het minimaal vereiste aantal punten had
gehaald. Dit kan voor de Staat reden zijn de aanbesteding te beëindigen en
ervoor te kiezen de opdracht in gewijzigde vorm in de markt te zetten.
10. De vraag of bij een nieuwe aanbesteding
sprake zal zijn van een wezenlijke wijziging van de specificaties van de
opdracht, kan en behoeft nu nog niet te worden beoordeeld, maar zal eerst in
die nieuwe aanbestedingsprocedure aan de orde kunnen komen.
11. Nu de Staat heeft aangegeven de
aanbestedingsprocedure te zullen beëindigen wanneer zou moeten worden
geconcludeerd dat de inschrijving van Eurosafe niet op goede gronden terzijde
is gelegd, en nu moet worden geconcludeerd dat de Staat de bevoegdheid heeft
dat te doen, heeft Eurosafe geen belang bij beoordeling van haar grieven en
haar vorderingen, omdat het slagen van de grieven er niet toe kan leiden dat
aan haar de opdracht zal worden gegund. Dat betekent dat het vonnis van de
voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd. Daarbij past een veroordeling van
Eurosafe in de kosten van het geding in hoger beroep. Hieronder zijn begrepen
de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale
titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid
Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest
beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
Ja. HvJEU 11 december 2014 in zaak C-440/13, ECLI:EU:C:2014:2435 (Croce Amica One Italia Srl/ Azienda Regionale
Emergenza Urgenza (AREU)) is in voornoemd verband een duidelijk arrest:
29 Een
besluit tot intrekking van een aanbesteding van een overheidsopdracht moet de
artikelen 41, lid 1, en 43 van richtlijn 2004/18 in acht nemen.
30 Artikel
41, lid 1, van richtlijn 2004/18 voorziet in de verplichting de gegadigden en
inschrijvers ten spoedigste in kennis te stellen van een dergelijk besluit, met
opgave van de redenen ervoor. Artikel 43 van deze richtlijn schrijft voor dat
die redenen worden vermeld in het proces-verbaal dat over iedere
overheidsopdracht moet worden opgesteld. Richtlijn 2004/18 bevat geen
bepalingen inzake de materiële of formele voorwaarden waaraan een dergelijk
besluit moet voldoen.
31 Dienaangaande
moet de rechtspraak van het Hof in herinnering worden gebracht volgens welke
ingevolge artikel 8, lid 2, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni
1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van
overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), een
bepaling die vergelijkbaar is met artikel 41, lid 1, van richtlijn 2004/18, de
aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen
van een overheidsopdracht kan afzien of het besluit daartoe niet
noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen moet berusten (arrest Fracasso en
Leitschutz, C‑27/98, EU:C:1999:420, punten 23 en 25).
32 Voorts
heeft het Hof overwogen dat overeenkomstig artikel 12, lid 2, van richtlijn 92/50/EEG
van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor
het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1),
een bepaling die eveneens vergelijkbaar is met artikel 41, lid 1, van
verordening nr. 2004/18, de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van
een aanbesteding van een overheidsopdracht weliswaar verplicht is de redenen
voor zijn besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen, maar dat dit
voor die dienst niet de verplichting inhoudt de aanbestedingsprocedure te
voltooien (zie arrest HI, C-92/00, EU:C:2002:379, punt 41).
33 Het Hof
heeft echter onderstreept dat de verplichting om de redenen voor de intrekking
van de aanbesteding mee te delen, is ingegeven door de zorg om in de procedures
voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarop de regels van het Unierecht
van toepassing zijn, een minimaal transparantieniveau en bijgevolg ook de
naleving van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen, dat de basis
van die regels vormt (zie in die zin arrest HI, EU:C:2002:379, punten 45 en 46
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
34 Het Hof
heeft voorts geoordeeld dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 vereist dat
tegen een besluit van de aanbestedende dienst tot intrekking van een
aanbesteding van een overheidsopdracht beroep openstaat, en dat een dergelijk
besluit in voorkomend geval nietig kan worden verklaard wegens schending van
het Unierecht inzake overheidsopdrachten of van de desbetreffende nationale
omzettingsbepalingen. Het Hof heeft bovendien overwogen dat ook wanneer de
aanbestedende diensten ingevolge de geldende nationale voorschriften over een
grote beoordelingsbevoegdheid aangaande de intrekking van aanbestedingen
beschikken, de nationale rechters krachtens richtlijn 89/665 de mogelijkheid
moeten hebben om het besluit tot intrekking van een aanbesteding aan de
relevante voorschriften van Unierecht te toetsen (zie arrest HI, EU:C:2002:379,
punten 55 en 62).
35 Bijgevolg
verzet het Unierecht zich er niet tegen dat de lidstaten in hun wettelijke
regeling voorzien in de mogelijkheid om een besluit tot intrekking van een
aanbesteding vast te stellen. Een dergelijk besluit kan zijn ingegeven door
redenen die met name verband houden met de beoordeling of het uit het oogpunt
van het algemeen belang opportuun is om een aanbestedingsprocedure te
voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de
feitelijke omstandigheden dan wel de behoeften van de betrokken aanbestedende
dienst zijn gewijzigd. Aan een dergelijk besluit kan ook de vaststelling ten
grondslag liggen dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat
aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog
slechts één inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren.
36 Een
aanbestedende dienst is derhalve niet gehouden een opgestarte
aanbestedingsprocedure te voltooien en de betrokken opdracht te gunnen - ook
niet aan de enige inschrijver die nog in de running is - mits hij daarbij de
beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht neemt.
En ja. Artikel 3: 303 BW is ook duidelijk:
Zonder voldoende
belang komt niemand een rechtsvordering toe.
Maar wellicht had (in beide instanties) ook een verbod tot
heraanbesteding gevorderd kunnen/moeten worden?
Aan eiseres (appellante) was (immers) onder meer medegedeeld (r.o. 1.11
vonnis en r.o. 3 arrest):
[-] Het Rijksvastgoedbedrijf is voornemens
om de opdrachten in gewijzigde vorm, opnieuw aan te besteden.[-]
Wat daar (zo’n vordering tot een verbod tot heraanbesteding) overigens alsdan
in kwestie (ook) de ‘uitkomst’ van zou zijn geweest. Maar wellicht had appellante
dan bij het Hof niet ‘direct’ met lege handen gestaan?
En het komt mij ook voor, dat procederen (in eerste aanleg en hoger
beroep) feitelijk en praktisch (eigenlijk) slechts zin heeft (c.q. doelmatig
is), wanneer zekerheid bestaat omtrent de concrete inkoopbehoefte van de
aanbestedende dienst.
Die concrete inkoopbehoefte zal immers invulling geven aan de
‘handelingsvrijheid’ van de aanbestedende dienst om te (kunnen) beslissen “ik zie af van opdrachtverlening c.q. ik zal
de aanbestedingsprocedure (toch) beëindigen.” In welk verband het proces-belang
na zo’n, desnoods ter zitting gedane, mededeling niet (meer) aanwezig is en
(voorbereidende) gemaakte (proces-) kosten ter zake niet (meer) doelmatig
(blijken te) zijn.
En die concrete inkoopbehoefte zal (immers) ook inzicht verschaffen in
de vraag, of de aanbestedende dienst (t.z.t.) daadwerkelijk in staat zal zijn
een wezenlijk gewijzigd ‘bestek’ op de markt te zetten. In welk verband een
gerechtelijke procedure (kort geding) zo mogelijk (eerst nog) uitgesteld moet
worden (en dus kosten worden bespaard) tot het moment dat daadwerkelijk het
nieuwe ‘bestek’ op de markt is gezet.
De ‘aanknopingspunten’ ter zake de beoordeling of (daadwerkelijk) sprake
is van een wezenlijk gewijzigd ‘bestek’ voornoemd zijn overigens (naar analogie)
te vinden in r.o. 34-37 van HvJEG 19 juni 2008 in zaak C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur GmbH / Republik
Österreich (Bund) e.a.).
Anderszins is het natuurlijk (nog) veel beter (en doelmatiger), als de
aanbestedende dienst en de inschrijver (s) van meet af aan (beide) ‘hun werk’
(gewoon) goed doen.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten