Een tussenkomende partij kan zich in het voorkomend geval (wel)
beroepen op de ongeldigheid van de ‘winnende’ inschrijving. Zie (weer eens) Rechtbank
Rotterdam 6 januari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:367:
4.9. [partij]
is daaraan echter niet gebonden. Indien [partij] zich niet zou kunnen beroepen
op deze ongeldigheid dan zou dit al te zeer afbreuk doen aan de te betrachten
effectieve rechtsbescherming in aanbestedingszaken. [partij] baseert haar
standpunt dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig is op de stelling dat het,
bij de optimalisaties, gaat om een aanbod dat buiten het bestek valt en dat
[eiseres] voorts niet kan nakomen.
[…]
4.12. Vooropgesteld
wordt, dat ongeldigheid in deze zin, dat wil zeggen niet vanwege strijd met de
Gunningsleidraad of andere aanbestedingstukken als zodanig maar louter op grond
van de onhaalbaarheid, vergt dat voldoende aannemelijk is dat het aanbod ten
tijde van het doen van de inschrijving inderdaad onhaalbaar was. Dat is het
geval. [eiseres] mocht niet zonder meer aannemen dat de eigenaar van het gebouw
(een tot het concern van [bedrijf1] behorende vennootschap en niet, naar zij
uit de openbare registers kon weten, een van gedaagden) die plaatsing goed zou
vinden. De aanwijzingen waarop zij zich beroept en de verwevenheid van
[bedrijf1] met gedaagden gaven die zekerheid niet. Zij had op dat punt een
vraag in het kader van de Nota’s van Inlichtingen kunnen stellen of zich rechtstreeks
van de instemming van deze [bedrijf1] vennootschap als eigenaar kunnen
verzekeren. Dat zij geen van beide heeft gedaan komt voor haar eigen rekening.
Zij heeft ook ter terechtzitting niet aangegeven waarom zij er, toch, op mocht
vertrouwen dat haar voorstel tot plaatsing van een groot aantal extra panelen
op gebouw 97 door [bedrijf1] zou worden toegestaan. De algemene invalshoek dat
[bedrijf1] instemde met het plaatsen van een beperkt aantal panelen ten behoeve
van de nieuwbouw en dat in het (installatietechnisch) bestek werkzaamheden
worden voorzien aan gebouw 97 ten behoeve van die panelen volstaat niet. Gelet
op de mededelingen van de [gedaagden] c.s. ter terechtzitting moet worden
aangenomen dat de desbetreffende vennootschap van [bedrijf1] niet met de door
[eiseres] beoogde plaatsing zou hebben ingestemd, omdat zij reeds in
onderhandeling was over de onder 2.13 bedoelde overeenkomst.
Zie over ‘tussenkomen’ e.d. ook:
Ik vind het vonnis (echter) om de navolgende redenen (overwegingen)
interessanter voor de praktijk:
1. ‘(Nadere) Uitleg van het transparantiebeginsel’
4.15. Bij de
beoordeling is van belang dat alle voorwaarden en modaliteiten van de
gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek moeten worden
geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat,
enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de
juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier
interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om
metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de
criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.
4.16. De
voorzieningenrechter onderschrijft het standpunt van de [gedaagden] dat
[eiseres] op dit onderdeel geen punten verdiende. Het mag zo zijn dat de
letterlijke tekst in de Gunningsleidraad met betrekking tot de punten die
verdiend kunnen worden met de op te geven EPC-waarde, op zichzelf bezien, geen
ruimte laat aan de [gedaagden] om de met deze waarde corresponderende score
niet aan [eiseres] toe te kennen. [eiseres] mocht dit deel van de
Gunningsleidraad echter niet lezen onafhankelijk van de systematiek van de
aanbesteding, respectievelijk met voorbijgaan aan de realiteit. Een behoorlijk
geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver moet beseffen dat geen punten
gescoord kunnen worden voor dat deel van een inschrijving waarvan vaststaat dat
deze nooit gerealiseerd kan worden. Ook hier wreekt zich dat [eiseres]
voorafgaand aan haar inschrijving geen vragen heeft gesteld over de
geoorloofdheid van het inschrijven met extra zonnepanelen op het dak van een
derde.
Ik denk namelijk (ook), dat aanbesteden niet slechts ‘een procedureel spelletje’
zou moeten zijn. En ik denk (ook), dat de ‘Nadere inlichtingen in geval van een
gerechtvaardigd economisch belang’ (zie bijv. thans art. 3.26 ARW 2016) een aangewezen
(geschikt) ‘instrument’ is in dit soort kwesties/gevallen.
2. ‘TNS Dimarso’
Ik vraag me wel af, of ‘TNS Dimarso’ (C-6/15) zo mag worden
‘uitgelegd’:
4.24. In dit
oordeel is voorts meegewogen dat het Hof van Justitie in zijn arrest van 14
juli 2016 (ECLI:EU:C:2016:555) heeft geoordeeld dat indien volgens het
criterium van de vanuit het oogpunt van deze dienst economisch voordeligste
inschrijving (naar oud recht, van voor 18 april 2016), de aanbestedende dienst
niet gehouden is om de methode aan de hand waarvan hij de offertes in concreto
zal beoordelen en rangschikken, in de aankondiging van de betrokken opdracht of
het desbetreffende bestek ter kennis te brengen van de potentiële inschrijvers.
Deze methode mag alleen niet tot gevolg hebben dat de gunningscriteria en het
relatieve gewicht ervan worden gewijzigd. De voorzieningenrechter maakt (ook)
hieruit de gevolgtrekking dat de [gedaagden] enige ruimte toekomt bij de
onderliggende weging van de onderhavige 3 subsubgunningscriteria, waaronder
esthetiek.
4.25. Het is
dan ook begrijpelijk en verdedigbaar dat de [gedaagden] de esthetiek van de
door [eiseres] voorgestelde optimalisaties zeer belangrijk vond en deze
inschrijving, met minder aantrekkelijk geachte materialen, een zo weinig
geschikte keuze vond om de onderhoudslasten te drukken dat daaraan het cijfer 2
is toegekend. Ter zitting heeft de [gedaagden] dit standpunt nader toegelicht;
die toelichting, waaruit blijkt dat wel inhoudelijk naar de voor- en nadelen
van de voorstellen is gekeken, was niet meer of anders dan een uitwerking en
toelichting van de afwijzingsbrief. De stelling van [eiseres] faalt derhalve.
Eiseres heeft immers aangevoerd (r.o. 3.6):
[…] Bovendien is het criterium “beeldkwaliteit van het
nieuwe hoofdkantoor ” maar 1 van de 3 toepasselijke criteria op dit onderdeel.
In het gesprek van 13 oktober 2016 heeft de [gedaagden] aangegeven dat zij
esthetiek belangrijker vindt dan de overige 2 criteria. Dit is echter niet
vooraf gecommuniceerd. Was dit wel gedaan dan had [eiseres] daar rekening mee
kunnen houden.
En ‘TNS Dimarso’ (C-6/15) verwijst feitelijk (ook) naar ‘ATI EAC e.a.’
(C-331/04) in:
26 Niettemin
heeft het Hof erkend dat een aanbestedende dienst na het verstrijken van de
termijn voor het indienen van de offertes wegingscoëfficiënten kan vaststellen
voor de subcriteria die in wezen aansluiten op de criteria die vooraf ter
kennis zijn gebracht van de inschrijvers, mits daarbij drie voorwaarden in acht
worden genomen, namelijk, ten eerste, dat deze achteraf vastgestelde
wegingscoëfficiënten geen wijziging brengen in de in het bestek of de
aankondiging van de opdracht gedefinieerde criteria voor de gunning van de
opdracht, ten tweede, dat zij geen elementen bevatten die, indien zij bij de
voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden
kunnen beïnvloeden, en, ten derde, dat bij de vaststelling ervan geen elementen
in aanmerking zijn genomen die discriminerend kunnen werken jegens een van de
inschrijvers (zie arrest van 21 juli 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA, C-252/10 P,
niet gepubliceerd, EU:C:2011:512, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Immers, HvJEG 21 juli 2011 in zaak C-252/10 P (Evropaïki Dynamiki/EMSA):
33 Accordingly,
it is possible for a contracting authority to determine, after expiry of the
time-limit for submitting tenders, weighting factors for the sub-criteria which
correspond in essence to the criteria previously brought to the tenderers’
attention, provided that three conditions apply, namely, that that subsequent
determination, firstly, does not alter the criteria for the award of the
contract set out in the contract documents or contract notice; secondly, does
not contain elements which, if they had been known at the time the tenders were
prepared, could have affected that preparation; and, thirdly, was not adopted
on the basis of matters likely to give rise to discrimination against one of
the tenderers (see, to that effect, ATI EAC e Viaggi di Maio and Others,
paragraph 32, and Lianakis and Others, point 43).
Dat aan de betreffende subsubgunningscriteria een gelijke waarde moet
worden toegekend, ligt aldus wellicht eerder voor de hand. Zie daartoe bijvoorbeeld:
