‘Vrijwillige transparantie vooraf’

Artikel 4.16 lid 1 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

Artikel 4.15, eerste lid, aanhef en onder a, is niet van toepassing indien de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf:

a.            van mening is dat de gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht door middel van het elektronische systeem voor aanbestedingen op grond van deze wet is toegestaan,

b.            de aankondiging van zijn voornemen om tot sluiting van de overeenkomst over te gaan door middel van het elektronische systeem voor aanbestedingen in het Publicatieblad van de Europese Unie heeft bekendgemaakt, en

c.            de overeenkomst niet heeft gesloten voor het verstrijken van een termijn van ten minste twintig kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum van de bekendmaking van bedoelde aankondiging.

En gaat over de ‘vrijwillige (ex ante) aankondiging vooraf’. Ook wel ‘vrijwillige transparantie vooraf’ genoemd.

Ter zake dat artikellid is onder meer relevant, het arrest HvJEU 11 september 2014 in zaak C-19/13 (Ministero dell’Interno / Fastweb SpA):

47          De voorwaarde van artikel 2 quinquies, lid 4, eerste streepje, houdt meer bepaald in dat de aanbestedende dienst van mening is dat de gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie op grond van richtlijn 2004/18 is toegestaan. Voorts stelt artikel 2 quinquies, lid 4, tweede streepje, van richtlijn 89/665 als voorwaarde dat de aanbestedende dienst de in artikel 3 bis bedoelde aankondiging van zijn voornemen om tot sluiting van de overeenkomst over te gaan in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendmaakt. Volgens artikel 3 bis, sub c, moet de aankondiging een rechtvaardiging bevatten van de beslissing van de aanbestedende dienst om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht.

48          Deze rechtvaardiging moet duidelijk en ondubbelzinnig de redenen tot uitdrukking brengen waarom de aanbestedende dienst van mening is dat hij de opdracht kon gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, zodat de belanghebbenden met volledige kennis van zaken kunnen bepalen of zij het nuttig achten om de zaak aanhangig te maken bij de beroepsinstantie, en deze laatste een daadwerkelijk toezicht kan uitoefenen.

Zie daartoe ook, artikel 4.17 lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012:

De aankondiging, bedoeld in artikel 4.16, eerste lid, onder b, bevat tenminste de volgende gegevens:

[…]

c.            een rechtvaardiging van de beslissing om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie;

[…]

Het gaat bij artikel 4.16 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012 dus niet zomaar om (slechts) een (willekeurige) ‘mening’.

Het betreffende formulier ‘Aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf’ (F15) op “simap.ted.europa.eu” vermeldt ook onder Afdeling IV.1.1:

“Gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een oproep tot mededinging in het Publicatieblad van de Europese Unie in onderstaande gevallen (gelieve deel 2 van bijlage D in te vullen)”

En bij bijlage D voornoemd:

“3.         Verklaring

Verklaar duidelijk en volledig waarom gunning van de opdracht zonder voorafgaande bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie wettig is. Geef de relevante feiten en, indien van toepassing, de rechtsbeslissingen in overeenstemming met de betreffende richtlijn: (maximaal 500 woorden)”

In het geval, dat een aanbestedende dienst daadwerkelijk in staat is om duidelijk en ondubbelzinnig de redenen tot uitdrukking te brengen waarom de aanbestedende dienst van mening is dat hij de opdracht wettig kan / kon gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, waarom zou de aanbestedende dienst dan ‘vrijwillige transparantie vooraf’ (moeten) betrachten?

Waarom dan bang zijn voor vernietiging in de zin van artikel 4.15 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012?

En een ‘onrechtmatig gesloten overeenkomst’ en/of een ‘situatie van rechtsonzekerheid’ in de zin van r.o. 44 van ‘Fastweb’ voornoemd is dan toch (ook) niet aan de orde?

Pianoo (website, onder ‘Nationale procedures’):

“Stel, u heeft gekozen een nationale procedure toe te passen, maar u twijfelt of u de opdracht had moeten aanbesteden volgens de regels voor opdrachten boven de Europese drempels, zoals beschreven in de Aanbestedingswet 2012. In dat geval kunt u voor het sluiten van de (raam)overeenkomst uw voornemen tot gunnen vrijwillig bekendmaken, waardoor belanghebbenden zich hiertegen kunnen verzetten. […]”

“U twijfelt”?

De betreffende motiveringsverplichting van de aanbestedende dienst (“duidelijk en ondubbelzinnig de redenen tot uitdrukking te brengen”) laat geen ruimte voor twijfel (s).

En, hoe kan men dan het betreffende formulier (F15) op de juiste manier (met ‘rechtvaardiging’) invullen? Is dat (dan) geen risico in de zin van “[…] zorgvuldig handelde en van mening kon zijn dat daadwerkelijk […]” uit r.o. 50 van ‘Fastweb’ voornoemd?

Bij twijfel wel aankondigen. Maar dan (juist) in de vorm van een ‘oproep tot mededinging’ in het Publicatieblad van de Europese Unie.

Aanleiding: Rechtbank Oost-Brabant 20 september 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:4945:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOBR:2017:4945

‘Gefixeerd’

De traditionele openbare aanbestedingsprocedure kent een aantal momenten, waar ‘het moet gebeuren’. Zowel voor de aanbesteder, als voor de inschrijver.

In welk verband, de traditionele openbare aanbestedingsprocedure, bijvoorbeeld (ook) in verband met ‘aanbod en aanvaarding’ ex artikel 6: 217 lid 1 BW, (ook) niet de door de aanbesteder in het voorkomend geval gewenste ‘flexibiliteit’ in zich heeft. De procedure is feitelijk (te) ‘gefixeerd’. De in het voorkomend geval, bij een bepaalde opdracht, bestaande behoefte aan wederzijds (e) overleg, communicatie en/of afstemming kan (dan) niet worden ingevuld.

Vorenbedoelde momenten zijn:

1.           De aankondiging (de concrete wijzigingsmogelijkheden middels de Nota van inlichtingen zijn in beginsel beperkt);

2.           Inschrijvingsdatum en -tijdstip (de wijziging van een inschrijving na inschrijvingsdatum en -tijdstip is slechts in uitzonderlijke gevallen toegestaan);

3.           Het voornemen tot gunning (de motivering kan in beginsel wel worden aangevuld, maar niet worden gewijzigd).

1 en 3 zijn ‘des aanbesteders’.

2 is ‘aan de inschrijver’. En daar hoort ook dit bij:

Rechtbank Limburg 11 september 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:8790:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2017:8790

4.5.        De hoofdregel, zoals die in de jurisprudentie is ontwikkeld (vgl. ECLI:RBLE:2010: BN2970 en ECLI:RBSGR:2011:BP1988), is dat indien een combinatie van bedrijven heeft ingeschreven, slechts die combinatie in rechte kan opkomen tegen een gunningsbesluit. Een combinatie die niet in rechte opkomt, heeft haar rechten verwerkt. Een combinant die zelfstandig op eigen naam een vordering heeft ingesteld, terwijl de combinatie dat heeft nagelaten, heeft geen belang bij die vordering.

4.6.        De voorzieningenrechter stelt vast dat blijkens de Eigen Verklaring niet een v.o.f. met de naam “v.o.f. [eiseres] ”, zoals eiseres onder 1 is genoemd, heeft ingeschreven op de aanbesteding, maar dat [naam vof 2] v.o.f., Taxi Horn Tours BV en Ghielen Touringcarbedrijf BV gedrieën als aparte ondernemingen tezamen als combinatie hebben ingeschreven. De combinatie geldt aldus als de inschrijver en niet een door de drie mede-combinanten opgerichte, of in oprichting zijnde, vennootschap onder firma. Dat een v.o.f. zelfstandig als procespartij kan optreden zonder dat de vennoten persoonlijk als procespartij optreden, doet aan dit oordeel niets af. Eiseres onder 1 moet dus niet-ontvankelijk worden verklaard, want zij heeft geen (eigen) belang bij de vordering.

ECLI:RBLE:2010: BN2970 is overigens ECLI:NL:RBLEE:2010:BN2970.

De vervanging van een combinant

Dit is ‘oud recht’, namelijk gewezen onder Richtlijn 2004/18/EG: HvJEU 14 september 2017 in zaak C-223/16 (Casertana Costruzioni):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=194433&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1156412

37          Wat wijzigingen in verband met de entiteiten waaraan de opdracht is gegund betreft, heeft het Hof reeds geoordeeld dat de beslissing tot goedkeuring van de wijziging van de samenstelling van het samenwerkingsverband waaraan de opdracht is gegund, een wijziging ten opzichte van het gunningsbesluit inhoudt die als wezenlijk kan worden beschouwd als zij, rekening houdend met de bijzondere kenmerken van de procedure voor de betrokken opdracht, ziet op een van de essentiële elementen die beslissend waren voor de vaststelling van de gunningsbesluit. In een dergelijk geval moeten de noodzakelijke maatregelen worden getroffen die in het nationale recht zijn opgenomen om deze onregelmatige situatie te herstellen, waaronder eventueel zelfs een nieuwe aanbestedingsprocedure (arrest van 8 mei 2014, Idrodinamica Spurgo Velox e.a., C-161/13, EU:C:2014:307, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

38          Daarenboven heeft het Hof ter zake van concessieovereenkomsten geoordeeld dat een vervanging van een onderaannemer, zelfs indien de overeenkomst in deze mogelijkheid voorziet, in uitzonderlijke gevallen een substantiële wijziging van een van de essentiële elementen van de concessieovereenkomst kan vormen wanneer de omstandigheid dat een beroep is gedaan op een bepaalde onderaannemer en niet op een andere, rekening houdend met de specifieke kenmerken van de betrokken dienst, een beslissend element is geweest bij de sluiting van de overeenkomst (arrest van 13 april 2010, Wall, C-91/08, EU:C:2010:182, punt 39).

39          In het hoofdgeding zou de mogelijkheid die op onvoorzienbare wijze uitsluitend aan een combinatie van ondernemingen wordt verleend om een tot de combinatie behorende derde onderneming te vervangen die een op straffe van uitsluiting vereiste kwalificatie heeft verloren, een substantiële wijziging van de inschrijving en zelfs van de identiteit van de combinatie vormen, zoals de advocaat-generaal in punt 47 van zijn conclusie heeft opgemerkt. Een dergelijke wijziging van de inschrijving zou de aanbestedende dienst immers verplichten om nieuwe controles te verrichten en zou een competitief voordeel opleveren voor die combinatie, die zou kunnen proberen om haar inschrijving te optimaliseren om sterker te staan ten opzichte van de inschrijving van haar concurrenten in de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht.

40          Een dergelijke situatie zou niet stroken met het beginsel van gelijke behandeling - dat vereist dat de inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijving dezelfde kansen hebben, en meebrengt dat voor deze inschrijvingen dezelfde voorwaarden moeten gelden voor alle inschrijvers - en zou een verstoring van de gezonde en effectieve concurrentie tussen ondernemingen die deelnemen aan een overheidsopdracht vormen.

41          Wat ten slotte het door Casertana ingeroepen argument van overmacht betreft, moet worden vastgesteld dat een inschrijver, zoals in punten 30 en 31 van het onderhavige arrest is vermeld, zich op grond van richtlijn 2004/18 weliswaar kan beroepen op de draagkracht van een of meer derde entiteiten naast zijn eigen draagkracht om te voldoen aan de door een aanbestedende dienst vastgestelde criteria, maar als leider van een combinatie van ondernemingen ervoor verantwoordelijk blijft dat deze ondernemingen voldoen aan de verplichtingen en de voorwaarden om aan een aanbesteding deel te nemen, die de aanbestedende dienst heeft vastgesteld in de documenten betreffende de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht.

42          Gelet op het voorgaande moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling die uitsluit dat een ondernemer die inschrijft op een aanbesteding, een nevenonderneming kan vervangen die na de indiening van zijn inschrijving vereiste kwalificaties heeft verloren, met als gevolg dat die ondernemer automatisch wordt uitgesloten.

Het gaat dus in beginsel om, als zo vaak in het aanbestedingsrecht, ‘één kans’.

Vergelijk in dat verband ook de (lezenswaardige) Conclusie van de AG:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=190595&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1352763

49.         Bovendien overwoog hij dat een dergelijke wijziging de noodzaak van extra verificaties door de aanbestedende dienst met zich kan brengen en zelfs van invloed kan zijn op de keuze van de gegadigden aan wie wordt gevraagd een offerte in te dienen. Voorts merkte de advocaat-generaal op dat indien een inschrijver een tweede kans wordt geboden om een entiteit aan te wijzen op wier draagkracht of bekwaamheden hij een beroep wenst te doen, dit „hem zonder meer een voordeel [kan opleveren] dat onverenigbaar is met het vereiste van gelijke behandeling”.

[…]

68.         Volgens vaste rechtspraak kan overmacht worden aangenomen „wanneer de door rechtssubjecten aangevoerde, van buiten komende oorzaak onvermijdelijke en onafwendbare gevolgen heeft die het de betrokkenen objectief onmogelijk maken hun verplichtingen na te komen”.

69.         Het lijkt mij duidelijk dat inschrijvers verantwoordelijk zijn - en moeten zijn - voor hun keuze van de entiteiten op wier draagkracht of bekwaamheden zij een beroep doen. Die keuzes zijn zakelijke beslissingen van groot belang. Een zorgvuldig handelende inschrijver dient nauwgezet te beoordelen en na te gaan of zijn potentiële zakenpartners over de vereiste draagkracht of bekwaamheden beschikken. Wanneer hij daarop een beroep doet, gaat hij een verbintenis aan jegens de aanbestedende dienst. Er kan niet worden gesteld dat de mogelijkheid dat een derde de voor een bepaalde certificering vereiste draagkracht of bekwaamheden verliest, onvermijdelijk of onafwendbaar is.

70.         Zoals het Hof in het arrest Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino heeft geoordeeld, is het inschrijvers krachtens artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 toegestaan een beroep te doen op de draagkracht of de bekwaamheden van meerdere derde entiteiten om aan te tonen dat zij aan de minimumeisen inzake draagkracht of bekwaamheden voldoen. Een zorgvuldige inschrijver kan dus overwegen om, wanneer hij een inschrijving indient, een beroep te doen op de draagkracht of de bekwaamheden van meerdere entiteiten, ter voorkoming van de negatieve gevolgen die zich zouden voordoen mocht een van die entiteiten de vereiste draagkracht of bekwaamheden verliezen.

71.         Een soepele houding ten aanzien van de mogelijkheid voor inschrijvers om hun zakenpartners te vervangen, zou onverantwoordelijk en onvoorzichtig handelende ondernemingen een oneerlijk voordeel bieden ten opzichte van zorgvuldige en oplettende inschrijvers. Het kan voor een onderneming echter wel duurder zijn om - niet alleen op korte, maar ook op lange termijn - een onderneming in de arm te nemen die voor de nodige betrouwbaarheid, stabiliteit en beroepsbekwaamheid kan zorgen, dan om een onderneming in de arm te nemen die niet over die kwaliteiten beschikt.

Het is (dus) interessant om te vermelden, dat in onderhavig verband, het huidige recht een ‘tweede kans’ feitelijk (wel) ‘faciliteert’.

Zie daartoe artikel 63 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU en de artikelen 2.92 (leden 5 en 6) en 2.94 Aanbestedingswet 2012.

Codificatie van jurisprudentie; de overheidsopdracht voor werken

Vóór 1 juli 2016 luidde (een deel van) artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 als volgt:

overheidsopdracht voor werken: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer aannemers en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op:

a.           de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van werken in het kader van in bijlage I van richtlijn nr. 2004/18/EG aangewezen werkzaamheden,

b.           de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van een werk, of

c.            het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet

               […]

werk: het product van het geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen.

Thans luidt (een deel van) artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 als volgt:

overheidsopdracht voor werken: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer aannemers en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op:

a.           de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van werken die betrekking hebben op een van de in bijlage II van richtlijn 2014/24/EU bedoelde activiteiten,

b.           de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van een werk, of

c.            het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende dienst die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk of het ontwerp van het werk

[…]

werk: het product van het geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen.

Het gaat in kwestie om sub c voornoemd uit de definitie van de overheidsopdracht voor werken. Sub c heeft (dus) sinds 1 juli 2016 een wijziging ondergaan.

De Memorie van toelichting op de nieuwe Aanbestedingswet 2012 per 1 juli 2016 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 22-25) maakt geen melding van deze wijziging.

De Aanbestedingswet 2012 is grotendeels ‘implementatiewetgeving’. Richtlijn 2014/24/EU moe(s)t bijvoorbeeld omgezet worden in nationale (Nederlandse) regelgeving. Het is (echter) in beginsel niet verboden om een zogenoemde ‘kop’ op de betreffende nationale regelgeving te zetten. Alsdan wordt meer ‘geregeld’, dan waartoe de Europese richtlijnen verplichten.

Richtlijn 2014/24/EU beoogt onder meer (de) jurisprudentie van het Europese Hof te codificeren. Zie bijvoorbeeld Overweging 2 bij Richtlijn 2014/24/EU:

[…] Ook moeten basisbegrippen en -concepten worden verduidelijkt met het oog op de rechtszekerheid en om een aantal aspecten van de vaste rechtspraak dienaangaande van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de wetgeving op te nemen.

In kwestie is bijvoorbeeld r.o. 67 van het arrest HvJEG 25 maart 2010 in zaak C-451/08 (Helmut Müller) relevant:

Een aanbestedende dienst heeft zijn eisen in de zin van deze bepaling eerst vastgesteld, wanneer hij maatregelen heeft genomen om de kenmerken van het werk te definiëren of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen.

In onderhavig verband vermeldt Overweging 9 van Richtlijn 2014/24/EU (inmiddels):

Om een werk te kunnen verrichten dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet, moet die dienst maatregelen hebben genomen om het soort werk te omschrijven, of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen. Voor de vraag of een opdracht aan te merken is als een opdracht voor werken maakt het niet uit of de aannemer het werk geheel of ten dele zelf uitvoert, of het door een ander laat uitvoeren, mits de aannemer een directe of indirecte, in rechte afdwingbare verbintenis aangaat erop toe te zien dat de werken worden uitgevoerd.

En artikel 2 lid 1 sub 6 van Richtlijn 2014/24/EU:

„overheidsopdrachten voor werken”: overheidsopdrachten die betrekking hebben op een van de volgende:

a)           de uitvoering, of het ontwerp en de uitvoering, van werken die betrekking hebben op een van de in bijlage II bedoelde activiteiten;

b)           de uitvoering, of het ontwerp en de uitvoering, van een werk;

c)            het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende dienst die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk en het ontwerp van het werk

De ‘kenmerken van het werk te definiëren’ uit Helmut Müller is dus blijkbaar gecodificeerd als ‘beslissende invloed uitoefent op het soort werk’. Daarmee lijkt het toepassingsgebied van het aanbestedingsrecht (zeker) niet ‘enger’, maar (eerder) ‘ruimer’, te zijn geworden.

Verder valt op, dat sub c van artikel 2 lid 1 sub 6 van Richtlijn 2014/24/EU bij “[…] op het soort werk en het ontwerp van het werk” melding maakt van ‘en’. In plaats van (anders) ‘of’ uit artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 bij “[…] op het soort werk of het ontwerp van het werk”.

‘En’ veronderstelt een minder groot toepassingsgebied van het aanbestedingsrecht, dan ‘of’. Bij ‘en’ moet immers (cumulatief) worden voldaan aan de twee voorwaarden ‘soort’ en ‘ontwerp’ (voordat het aanbestedingsrecht kan gaan spelen). Dus ook slechts bij ‘een beslissende invloed uitoefent op het soort werk’ kan (al) sprake zijn van een overheidsopdracht voor werken volgens de Aanbestedingswet 2012.

Zou in kwestie sprake (kunnen) zijn van een onjuiste implementatie door de Nederlandse wetgever?

Dat lijkt niet aannemelijk, gelet op de bijvoorbeeld de Engelse tekst van artikel 2 lid 1 sub 6 Richtlijn 2014/24/EU:

‘public works contracts’ means public contracts having as their object one of the following:

(a)          the execution, or both the design and execution, of works related to one of the activities within the meaning of Annex II;

(b)          the execution, or both the design and execution, of a work;

(c)          the realisation, by whatever means, of a work corresponding to the requirements specified by the contracting authority exercising a decisive influence on the type or design of the work;

Dus: ‘or’.

Of gelet op de Franse tekst van artikel 2 lid 1 sub 6 Richtlijn 2014/24/EU:

«marchés publics de travaux», des marchés publics ayant l’un des objets suivants:

a)           soit l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution de travaux relatifs à l’une des activités mentionnées à l’annexe II;

b)           soit l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution d’un ouvrage;

c)            la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par le pouvoir adjudicateur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception

Dus ‘ou’.

Het lijkt er dus op, dat de tekst van de Aanbestedingswet 2012 juist is. En de Nederlandse tekst van artikel 2 lid 1 sub 6 Richtlijn 2014/24/EU niet.

De verkoop van grond en gebouwen sec wordt niet bestreken door het aanbestedingsrecht. Zie bijvoorbeeld artikel 1 leden 1 en 2 Richtlijn 2014/24/EU:

1.           Bij deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten met betrekking tot overheidsopdrachten en prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in artikel 4 vastgestelde drempels.

2.           Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet.

Het gaat dan immers om ‘verkoop’. En niet om ‘aankoop’.

Zie trouwens ook r.o. 41 van het arrest HvJEG 25 maart 2010 in zaak C-451/08 (Helmut Müller):

Van meet af aan dient te worden gepreciseerd dat de verkoop van een onbebouwd of bebouwd kavel door een overheidsinstantie aan een onderneming geen overheidsopdracht voor werken in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 vormt. In het kader van een dergelijke opdracht moet de overheidsinstantie immers optreden als koper en niet als verkoper. Bovendien moet een dergelijke opdracht betrekking hebben op de uitvoering van werken.

Dat is/wordt dus anders, wanneer (juist) geen ‘kale’ verkoopovereenkomst wordt beoogd / afgesloten, maar in de verkoopovereenkomst ook bepalingen / voorwaarden / verplichtingen (komen te) staan, waaruit een beslissende invloed van de aanbestedende dienst blijkt ter zake (realisatie van) het soort werk of het ontwerp van het werk.

Tsja…..

Je kunt (wel) wat vinden van de codificatie van jurisprudentie door de Europese wetgever…..

En wie echt niet wil aanbesteden, zal (toch echt) gebruik moeten maken van een ‘kale’ verkoopovereenkomst. En (dan) maar (moeten) ‘vertrouwen’ op het bestemmingsplan…….

Als dat ‘vertrouwen’ er niet is, en contractueel (ook) ‘de bestemming van het verkochte’ moet worden vastgelegd, komt thans al snel een overheidsopdracht voor werken in zicht…..

Vergelijk (toch):

https://kwlegal.nl/download/Opinie%20inzake%20HvJ%20EG%2025%20maart%202010%20C-451-08%20(Helmut%20Muller).pdf

Bijzondere voorwaarden

Vóór 1 juli 2016 luidde artikel 2.80 Aanbestedingswet 2012 als volgt:

Een aanbestedende dienst kan bijzondere voorwaarden verbinden aan de uitvoering van een overheidsopdracht, mits dergelijke voorwaarden met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie verenigbaar zijn en in de aankondiging of de aanbestedingsstukken vermeld zijn. De voorwaarden waaronder de overheidsopdracht wordt uitgevoerd, kunnen verband houden met sociale of milieuoverwegingen.

Thans luidt artikel 2.80 Aanbestedingswet 2012:

1.            Een aanbestedende dienst kan bijzondere voorwaarden verbinden aan de uitvoering van een overheidsopdracht, mits dergelijke voorwaarden verband houden met het voorwerp van de opdracht en in de aankondiging of de aanbestedingsstukken vermeld zijn. De voorwaarden waaronder de overheidsopdracht wordt uitgevoerd, kunnen verband houden met economische, innovatiegerelateerde, arbeidsgerelateerde, sociale of milieuoverwegingen.

2.            Artikel 2.115, derde lid, is van overeenkomstige toepassing op bijzondere voorwaarden, verbonden aan de uitvoering van een overheidsopdracht.

Ingevolge artikel 2.115, derde lid, Aanbestedingswet 2012 (uit § 2.3.8.4. Gunningscriteria) geldt::

Nadere criteria als bedoeld in het eerste lid houden verband met het voorwerp van de overheidsopdracht wanneer zij betrekking hebben op de in het kader van die overheidsopdracht te verrichten werken, leveringen of diensten, in alle opzichten en in elk stadium van hun levenscyclus, met inbegrip van factoren die te maken hebben met:

a.            het specifieke productieproces, het aanbieden of de verhandeling van deze werken, leveringen of diensten, of

b.            een specifiek proces voor een andere fase van hun levenscyclus,

zelfs wanneer deze factoren geen deel uitmaken van hun materiële basis.

Uit de Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 62-63 volgt:

De voorgestelde wijzigingen in artikel 2.80 veranderen de kern ten opzichte van het huidige artikel 2.80 niet. Enige aanpassingen zijn nodig ter implementatie van artikel 70 van richtlijn 2014/24/EU, dat de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie codificeert.

Bijzondere voorwaarden als bedoeld in dit artikel zijn voorwaarden waaraan de ondernemer die de opdracht gegund heeft gekregen moet voldoen. Het zijn specifieke voorwaarden die zien op de uitvoering van de opdracht. Deze voorwaarden dienen te zijn opgenomen in de aanbestedingsstukken en kunnen verband houden met economische, innovatiegerelateerde, arbeidsgerelateerde, sociale of milieuoverwegingen. Vaak worden deze voorwaarden uiteindelijk opgenomen in de overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver die de opdracht gaat uitvoeren. In tegenstelling tot de gunningscriteria waarin de aanbestedende dienst zijn wensen specificeert, en die de basis vormen voor een vergelijkende beoordeling van de kwaliteit van de inschrijvingen, zijn de bijzondere voorwaarden vaste, objectieve eisen die niet van invloed zijn op de beoordeling van de inschrijvingen. De aanbestedende dienst kan dus zelf bepalen of hij een eis wil opnemen als gunningscriterium of als bijzondere voorwaarde. Het recyclen van het verpakkingsmateriaal van de te leveren goederen kan bijvoorbeeld worden opgenomen als gunningscriterium. In dat geval kunnen inschrijvers punten verdienen als zij over een dergelijk recycling systeem beschikken. Als de aanbestedende dienst het recyclen van verpakkingsmateriaal van de te leveren goederen daarentegen opneemt als een bijzondere voorwaarde, dan dient een inschrijver over het gevraagde recycling systeem te beschikken. Indien dat niet het geval is, dan kan hij niet meedingen naar de opdracht.

Evenals gunningscriteria, moeten bijzondere voorwaarden verband houden met het voorwerp van de opdracht in de zin van artikel 2.115, derde lid, en dienen zij in overeenstemming te zijn met het gemeenschapsrecht, waaronder het beginsel van non-discriminatie. Bijzondere voorwaarden die betrekking hebben op het algemene ondernemingsbeleid hebben geen direct verband met het voorwerp van de opdracht en zijn dus niet toegestaan.

Een voorbeeld van een bijzondere voorwaarde met economische overwegingen is een voorwaarde die bepaalt dat een ondernemer indien hij de opdracht voor een bepaalde datum afrondt, een percentage krijgt uitgekeerd van de kosten die de aanbestedende dienst worden bespaard door de afronding voor die datum.

Bijzondere voorwaarden betreffende arbeidsgerelateerde en sociale aspecten van het productieproces dienen te worden toegepast in overeenstemming met richtlijn 96/71/EG van het Europees parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PbEG 1997, L 18, de detacheringsrichtlijn) en zij mogen niet worden gekozen of toegepast op een wijze die direct of indirect discriminerend is ten aanzien van ondernemers uit andere lidstaten of uit derde landen die partij zijn bij de GPA-overeenkomst of bij andere vrijhandelsakkoorden waarbij de Europese Unie partij is.

In welk verband kan worden opgemerkt, dat het huidige artikel 2.80 lid 2 Aanbestedingswet 2012 feitelijk een nadere definiëring inhoudt van ‘verband houden met het voorwerp van de opdracht’ (uit lid 1), namelijk ‘betrekking hebben op de in het kader van de overheidsopdracht te verrichten werken, leveringen of diensten […]’.

Wel (zo) handig om te weten, waar het gaat om bijvoorbeeld (de rechtmatige toepassing van) ‘SROI’ en ‘duurzaamheid’ in een aanbestedingsprocedure.

Het “ICT-team”

Het komt voor, dat een gemeente wel weet, wat ze als functioneel (eind-) resultaat wil. En in beginsel (wel) een realistisch (totaal) uitvoeringsbudget heeft. Maar nog niet weet, ‘hoe en wat (dan) precies’. En ook niet weet, wat de concrete financiële (bestedings-) mogelijkheden ter zake zijn.

Waarbij een uitvraag op basis van een ‘ontwerp- en uitvoeringsovereenkomst’ volgens (bijvoorbeeld) de UAV-GC (dan) ook niet voor de hand ligt. Bijvoorbeeld vanwege het beschikbare uitvoeringsbudget in relatie tot de mogelijkheid van ‘kostenvergoeding’ en/of ‘termijnsverlenging’. Of omdat de gemeente geen ervaring heeft om tijdens de uitvoering te werken met een UAV-GC contract.

En de gemeente (aldus) bereid en in staat is om te gaan samenwerken met een ondernemer. Daartoe in beginsel ook ‘ontwerp-verantwoordelijkheid’ wenst te dragen. Alsmede in het voorkomend geval bereid en in staat is (kwaliteits-) ‘concessies’ te doen en/of (financieel) te schuiven met uitvoeringsonderdelen en -‘posten’. In overleg tussen partijen kunnen alsdan bijvoorbeeld op bepaalde ‘posten’ bezuinigingen of besparingen worden doorgevoerd en kan tussen ‘posten’ geschoven worden teneinde toch een voor beide partijen acceptabel en werkbaar (financieel en functioneel) resultaat te bereiken.

In de bouwwereld kennen we dan het ‘bouwteam’ als mogelijke contract- en samenwerkingsvorm.

(Ook) Zo’n contract- en samenwerkingsvorm stelt (natuurlijk) ‘eisen’ aan de gemeente. De gemeente moet in zo’n geval (ook) ‘geschikt’ - denk aan: inhoudelijke technische en kostenkennis, communicatief vermogen, kunnen samenwerken e.d. - zijn, om met/in een bouwteam te (kunnen) werken.

Hetzelfde geldt trouwens in gelijke zin voor een aannemer, die daarbij ook ‘kosten-transparant’ moet kunnen en willen werken.

Maar ‘het’ kan in beginsel wel werken!

De hierboven geschetste ‘problematiek’ komt ook voor in de ICT-wereld. Zou het ‘ICT-team’ een mogelijke contract- en samenwerkingsvorm met betrekking tot ‘ICT- (uitvoerings-) projecten’ zijn? En wat is dat dan?

De kenmerken, voordelen en nadelen van een ICT-team zijn ‘relatief’. Immers afhankelijk van het specifieke geval en (ook) concreet nader in het vullen in het individuele concrete geval. Desalniettemin kunnen op hoofdlijnen als de algemene kenmerken van een ICT-team (-overeenkomst) worden genoemd:

1.           In het ICT-team zijn de gemeente, de ICT-dienstverlener, en eventueel andere personen/adviseurs vertegenwoordigd. De deelnemers aan het ICT-team zijn in beginsel gelijkwaardig. De gemeente stelt het ICT-team samen. Zij sluit ook met iedere deelnemer afzonderlijk contracten.

2.           Werken binnen een ICT-team leidt ertoe, dat de professionele ICT-dienstverlener zijn deskundigheid op het gebied van ICT-uitvoeringsmethoden, ICT-producten (standaard en maatwerk) en ICT-kosten kan inbrengen. Het ICT-team zorgt voor betere afstemming tussen ontwerp en uitvoering, waardoor ook de kans op ‘verrassingen’ tijdens de uitvoering wordt verkleind. Er kan (daarbij) worden gewerkt met een maximum taakstellend budget waarbinnen het ICT-project moet worden gerealiseerd en opgeleverd (en zo nodig moet worden onderhouden).

3.           Elke deelnemer in het ICT-team verricht de werkzaamheden die tot zijn taakveld behoren. Elke deelnemer in een ICT-team is in beginsel verantwoordelijk voor zijn eigen bijdrage. De verwevenheid van de werkzaamheden kan echter (wel) betekenen, dat voor de diverse bijdragen een gezamenlijke verantwoordelijkheid ontstaat.

4.           Deelname aan het ICT-team garandeert de ICT-dienstverlener (vooralsnog) niet, dat hij het ICT-project (de ICT-uitvoeringsopdracht) ook (uiteindelijk / daadwerkelijk) mag uitvoeren. Wel is hij gerechtigd om als eerste, en vooralsnog als enige, een (prijs-) aanbieding te doen voor de uitvoering van bijvoorbeeld het in het ICT-team tot stand gekomen Definitief Ontwerp (DO) dat door de gemeente is goedgekeurd. Dit gebeurt op basis van een open begroting, waarin de opbouw van de prijs door middel van de verschillende kostenposten voor de gemeente zichtbaar wordt. Als de bespreking van de open begroting en het overleg over de prijs (in redelijkheid) niet tot overeenstemming leiden, is de gemeente in beginsel vrij om derden ter zake uit te nodigen een (prijs-) aanbieding te doen.

De gedachte is (aldus), dat vanuit (de) overeenkomsten bezien, wordt uitgegaan van twee (2) fasen:

Fase 1: Waarin een ‘ICT-teamovereenkomst’ tussen de gemeente en een ICT-dienstverlener wordt aangegaan en uitgevoerd.

Fase 2: Waarin een ‘Uitvoeringsovereenkomst’ tussen de gemeente en een ICT-dienstverlener wordt aangegaan en de ICT-dienstverlener de realisatie (uitvoering) van de ICT-opdracht tegen betaling door de gemeente realiseert (uitvoert).

Het ICT-team biedt verder (ook) de mogelijkheid om vóór gunning van de Uitvoeringsovereenkomst, de mogelijke risico’s van de ICT-opdracht en de beheersing daarvan met de ICT-dienstverlener te bespreken en een en ander tussen partijen vast te leggen. Doorgaans moet een en ander (kunnen) leiden tot een vermindering van aanspraken door de ICT-dienstverlener op ‘meerwerk’ (en bijbetaling door de gemeente) tijdens de uitvoering van de ICT-opdracht. Door alle relevante aspecten en risico’s van de uitvoeringsopdracht (en de gevolgen en kosten van een en ander) voorafgaand aan de uitvoering goed met de ICT-dienstverlener te bespreken kan verder mogelijk ook bespaard worden op andere uitvoeringskosten (denk bijvoorbeeld aan ‘toezichtkosten’) van de gemeente.

De ‘selectie’ en ‘gunning’ van een ‘ICT-team-ondernemer’ kan (ook) via een Europese aanbestedingsprocedure plaatsvinden. De ‘ICT-teamovereenkomst’ (Fase 1) wordt (immers) aanbesteed volgens het ‘aanbestedingsrechtelijke regime’ van de ‘Uitvoeringsovereenkomst’ (Fase 2). Een en ander op grond van een taakstellend budget. En gegund volgens criteria die (rechtstreeks) verband houden met de ICT-teamovereenkomst (Fase 1) en een al dan niet zuiver economisch voordeel voor de gemeente opleveren.

En voor Fase 2, waarin concreet wordt ‘verworven’ (‘aangekocht’), geldt, dat een Europese aanbestedingsprocedure ter zake de ‘ICT-teamovereenkomst’ (Fase 1) volgens het ‘aanbestedingsrechtelijke regime’ van de ‘Uitvoeringsovereenkomst’ (Fase 2), het nuttig effect van de Europese aanbestedingsregels in verband met (‘verwervings-‘) Fase 2 in voldoende mate zal bewerkstelligen/verzekeren/borgen. Elke ondernemer krijgt namelijk een eerlijke kans (in daadwerkelijke en onvervalste mededinging) op gunning van ‘de opdracht’; de ‘ICT-teamovereenkomst’ (Fase 1) die natuurlijk als (bijna gereed) concept is gevoegd bij de aanbestedingsstukken. Hetgeen (overigens) ook de feitelijke strekking is van Overweging 49 (inzake het innovatiepartnerschap) van Richtlijn 2014/24/EU:

[-] Deze specifieke procedure moet aanbestedende diensten in staat stellen een innovatiepartnerschap op lange termijn aan te gaan voor de ontwikkeling en vervolgens de aankoop van nieuwe, innovatieve producten, diensten of werken, zonder dat een afzonderlijke aanbestedingsprocedure voor de aankoop nodig is, mits deze innovatieve producten of diensten of innovatieve werken geleverd kunnen worden op een afgesproken kwaliteits- en kostenniveau. [-]

Het is (aldus) wel zaak om tijdens de uitvoering van Fase 1 (wel) binnen de (gestelde) ‘kaders’ van de Europese aanbestedingsprocedure te blijven. Een goede voorbereiding van een en ander kan en zal hiertoe (natuurlijk) bijdragen.

(Deels) Aanverwant:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2015/12/innovatief-vermogen.html

Vertrouwensbeginsel

R.o. 5.3.2 van Rechtbank Den Haag 20 juli 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:9828:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2017:9828

Laatstgenoemde situatie doet zich in dit geval voor. Zowel in het I&B-document (§ 2.3.1) als in het op de onderhavige aanbesteding van toepassing verklaarde ARW 2016 (artikel 2.25.2) is voorgeschreven dat een inschrijving dient te zijn voorzien van een ondertekend inschrijvingsbiljet. Ingevolge artikel 2.25.6 is een inschrijving slechts geldig indien het inschrijvingsbiljet en alle gegevens die nodig zijn voor de beoordeling van de inschrijving uiterlijk op het tijdstip voor de ontvangst van de inschrijvingen zijn ingediend. Nu niet ter discussie staat dat De Combinatie haar inschrijving niet van een inschrijvingsbiljet heeft voorzien, is haar inschrijving ongeldig en is herstel van dit met uitsluiting gesanctioneerde gebrek niet aan de orde. Hoewel RWS deze herstelmogelijkheid aanvankelijk wel aan de Combinatie heeft geboden, is zij hiervan aldus in het licht van het voorgaande op goede gronden teruggekomen. Het in dit verband door de Combinatie gedane beroep op het vertrouwensbeginsel faalt. Uit vaste jurisprudentie volgt immers dat het gelijkheidsbeginsel in de regel prevaleert boven het vertrouwensbeginsel. Het beroep van de Combinatie op het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 24 augustus 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:11209), waarin vanwege zeer bijzondere zaaksspecifieke omstandigheden op voormelde regel een uitzondering is aanvaard, kan haar niet baten, nu - zoals RWS terecht heeft opgemerkt - in de onderhavige procedure sprake is van een niet-vergelijkbaar feitencomplex. De Combinatie heeft ten slotte nog de stelling betrokken dat in dit geval het zorgvuldigheidsbeginsel dient te prevaleren boven het gelijkheidsbeginsel. Ook in dit betoog kan de Combinatie niet worden gevolgd. Niet gebleken is immers dat zich in de onderhavige aanbestedingsprocedure onregelmatigheden hebben voorgedaan, die de door de Combinatie voorgestane gevolgtrekking kunnen dragen.

Bevestigt (dus) het ‘uitzonderingsgeval’ (in) Rechtbank Den Haag 24 augustus 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:11209.

Zie daartoe (ook):

http://keesvandewater.blogspot.nl/2016/09/gerechtvaardigd-vertrouwen-en.html

Onderzoeksplicht

Een praktisch handvat en uitgangspunt voor de praktijk in r.o. 5.2 van Rechtbank Den Haag 28 augustus 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:9823:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2017:9823

Op grond van vaste jurisprudentie moet gunning van een opdracht aan een partij waarbij op voorhand vaststaat dat zij haar inschrijving niet kan waarmaken in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen worden geacht. Ter beoordeling ligt voor of de inschrijving van KPN zodanig irreëel is dat deze (alsnog) dient te worden uitgesloten. Hierbij geldt dat de Politie bij de beoordeling van inschrijvingen in beginsel moet uitgaan van de juistheid van (verklaringen in) de inschrijvingen en dat het primair de taak en de verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst is om te toetsen en de beoordelen of inschrijvers aan de gestelde eisen voldoen. In geval van gerede twijfel of een inschrijving niet irreëel is, is de aanbestedende dienst echter wel gehouden daar nader onderzoek naar te verrichten. Voorts geldt dat het in dit kort geding aan E-Storage is om aannemelijk dat maken dat KPN haar inschrijving niet gestand kan doen.

Waarschijnlijk kan voor de ‘vaste jurisprudentie’ voornoemd (al dan niet naar analogie) verwezen worden naar HvJEU 18 december 2014 in zaak C-568/13 (Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze):

47          Enerzijds volgt uit de bewoordingen van die bepaling dat de aanbestedende dienst bij het onderzoek of een aanbieding abnormaal laag is, verplicht is om gegadigde te verzoeken de nodige motiveringen te verstrekken teneinde te bewijzen dat zijn inschrijving serieus is (zie in die zin arrest SAG ELV Slovensko e.a., C-599/10, EU:C:2012:191, punt 28).

48          Het bestaan van een daadwerkelijk contradictoir debat tussen de aanbestedende dienst en de gegadigde, op een nuttig tijdstip in de procedure van het onderzoek van de inschrijvingen, opdat laatstgenoemde kan bewijzen dat zijn inschrijving serieus is, vormt bijgevolg een vereiste van richtlijn 92/50 om willekeurig optreden van de aanbestedende dienst te voorkomen en een gezonde mededinging tussen de ondernemingen te garanderen (zie in die zin arrest SAG ELV Slovensko e.a., EU:C:2012:191, punt 29).

En/of naar de jurisprudentie inzake het ‘gelijkheidsbeginsel’ in de zin, dat alle inschrijvers op gelijke wijze behandeld en beoordeeld moeten worden.

En/of naar jurisprudentie (al dan niet naar analogie) op het gebied van de ‘manipulatieve inschrijvingen’. Zie bijvoorbeeld r.o. 9 van Hof Den Haag 1 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3172:

Ook wanneer er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat de prijzen van [gevoegde partij] niet realistisch zijn, is er naar het oordeel van het hof geen sprake van een manipulatieve inschrijving. Daaraan ligt het volgende ten grondslag. Uitgangspunt is dat een strategische inschrijving (waarmee wordt bedoeld dat inschrijvers hun biedingen op zodanige wijze inrichten dat zij daarmee zo veel mogelijk punten scoren) in beginsel is toegestaan, tenzij uit de aanbestedingsstukken blijkt dat dit ontoelaatbaar is, of wanneer een strategische inschrijving een grens overschrijdt en verwordt tot een manipulatieve of irreële inschrijving. Deze grens van het toelaatbare is niet in zijn algemeenheid te bepalen, maar zal van geval tot geval moeten worden getrokken. Bij het manipuleren van de beoordelingssystematiek gaat het erom dat een inschrijver de Opdracht naar zich toe weet te trekken door een inschrijving te doen die weliswaar aan de eisen voldoet, maar een resultaat bewerkstelligt dat niet door de beoordelingssystematiek wordt beoogd. Dat kan het geval zijn wanneer een inschrijving een vergelijking met andere inschrijvingen onmogelijk maakt en daardoor de mededinging belemmert. Onder omstandigheden kan een inschrijving ook manipulatief worden genoemd wanneer op voorhand vast staat dat een inschrijver het werk niet daadwerkelijk voor de aangeboden prijs zal kunnen uitvoeren en de kosten op een andere manier bij de aanbestedende dienst zal willen neerleggen.

Terug naar het vonnis:

5.3.        Gebleken is dat de Politie naar aanleiding van het bezwaar van E-Storage tegen de voorlopige gunningsbeslissing en haar vraagtekens bij de opgave van de vierkante meters van KPN nader onderzoek gedaan heeft. Zij heeft een nadere toelichting van KPN hieromtrent gevraagd en KPN heeft hier gemotiveerd op gereageerd, zoals blijkt uit het onder 3.6 geciteerde e-mailbericht van de Politie aan E-Storage. De Politie heeft ter zitting verder verklaard dat zij naar aanleiding van de vragen van E-Storage in haar bezwaar de inschrijving van KPN nog heeft gecontroleerd en doorgerekend, ook ten aanzien van de aangeboden vierkante meters. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Politie hiermee aan haar onderzoeksplicht voldaan. Hier komt bij dat E-Storage er vervolgens (ook) in dit kort geding niet in is geslaagd aannemelijk dat maken dat de inschrijving van KPN (ondanks de conclusies van de Politie naar aanleiding van haar nadere onderzoek) irreëel is. In dit verband is het volgende redengevend.

Voor wie verder leest zal blijken, dat dit doorgaans (ook) moeilijk te winnen zaken zijn bij gebreke van de (volledige) inschrijving van de beoogd winnaar die natuurlijk omwille van vertrouwelijkheid en concurrentiegevoeligheid van de betreffende informatie ook achterwege zal (moeten) blijven.