Hof Den Bosch 29 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5304 wordt
gedeeltelijk vernietigd met verwijzing in Hoge Raad 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:720:
3.6.2 Deze
klachten slagen. JCDecaux heeft, ter onderbouwing van haar standpunt dat sprake
is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, onder meer gesteld dat de
opdracht een aanzienlijke economische waarde vertegenwoordigt (een omzet tussen
€ 30 miljoen en € 50 miljoen over vijf jaren) en dat de opdracht nabij de
landsgrens wordt uitgevoerd. Het hof had op basis van deze stellingen - die
zien op de opdracht in kwestie, concreet zijn en relevant zijn (zie hiervoor in
3.4.4) -, en van de eventuele andere relevante omstandigheden van het geval,
moeten beoordelen of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.
Uit de rechtspraak van het HvJEU valt niet af te leiden dat JCDecaux -
aanvullend - zou moeten uiteenzetten waarom ondernemingen uit andere lidstaten
daadwerkelijk geïnteresseerd zullen of kunnen zijn in de opdracht. Dat dit tot
haar stelplicht zou behoren, valt ook niet in te zien. Het oordeel van het hof
geeft in zoverre blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.6.3 Het
HvJEU heeft in het hiervoor in 3.4.4 vermelde arrest Tecnoedi, punt 22, als
volgt overwogen:
“22. Benadrukt moet in dit verband worden dat het
bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet louter hypothetisch
kan worden afgeleid uit bepaalde gegevens die - in abstracto bezien -
aanwijzingen daarvan zouden kunnen opleveren, maar dat dit belang op positieve
wijze dient te blijken uit de beoordeling - in concreto - van de opdracht in
kwestie. Inzonderheid kan de verwijzende rechter niet slechts een aantal
elementen aan het Hof overleggen op basis waarvan niet kan worden uitgesloten
dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, maar hij moet juist
de gegevens verstrekken waaruit dit grensoverschrijdend belang blijkt.”
Voor zover het hof het bestreden oordeel heeft
gebaseerd op deze overweging - voor welke veronderstelling gelet op de
voorlaatste alinea, tweede volzin, van rov. 3.12 grond bestaat -, verdient het
volgende opmerking. Deze overweging dient te worden begrepen in het licht van
het geval dat in dat arrest aan de orde was. De prejudiciële vraag stelde aan
de orde of een wettelijke regeling die abnormaal lage inschrijvingen uitsloot,
in strijd was met het Unierecht. De verwijzende rechter had overwogen dat ‘niet
kan worden uitgesloten’ dat de desbetreffende opdracht een duidelijk
grensoverschrijdend belang vertoonde, en hij had daarbij onvoldoende doen blijken
dat beantwoording van de prejudiciële vraag van belang was voor het te
beslechten geschil (arrest Tecnoedi, punt 22 slotzin, punt 23 en punt 26). De
door het hof aangehaalde overweging van het HvJEU is gericht tot de verwijzende
rechter en heeft geen betrekking op de stelplicht van partijen.
[…]
3.7.1 Onderdeel
2 klaagt onder meer dat het hof in rov. 3.10 heeft miskend dat interesse van
een buitenlandse onderneming voor bepaalde in een lidstaat te vergeven
concessies kan blijken uit het feit dat deze onderneming zich door middel van
een dochtervennootschap in de desbetreffende lidstaat heeft gevestigd.
Het oordeel dat een opdracht een duidelijk
grensoverschrijdend belang heeft, moet zijn gebaseerd op een weging van alle
relevante omstandigheden van het geval (zie hiervoor in 3.4.4). Een relevante -
en dus mee te wegen - omstandigheid kan zijn dat een buitenlandse partij
concrete belangstelling heeft getoond voor de desbetreffende opdracht. Die
belangstelling kan ook erin bestaan dat de buitenlandse partij die opdracht
wenst te verwerven via een lokale dochtervennootschap. Het enkele feit dat de
lokale dochtervennootschap belangstelling voor de opdracht heeft getoond,
brengt echter nog niet mee dat die belangstelling moet worden aangemerkt als
belangstelling van de buitenlandse moedervennootschap.
Dat wordt niet anders als de dochtervennootschap
(mede) door de buitenlandse moedervennootschap wordt bestuurd.
De klacht faalt daarom.
3.7.2 Het
onderdeel klaagt voorts dat het hof ten onrechte aan zijn oordeel ten grondslag
heeft gelegd dat slechts sprake zou zijn van een vennootschappelijke band
tussen JCDecaux en haar Franse moedervennootschap. De klacht wijst erop dat
JCDecaux heeft gesteld dat zij geen ‘stand alone’-vennootschap is, dat sprake
is van een door heel Europa opererend concern dat, teneinde succesvol te zijn,
lokale entiteiten opricht, dat zij wordt aangestuurd vanuit Parijs (waar de
moedervennootschap zetelt) en dat haar resultaat uiteindelijk ten goede komt
aan de aandeelhouders van de moedervennootschap. Deze stellingen hebben echter
alle betrekking op de verhouding tussen JCDecaux en haar moedervennootschap in
het algemeen.
De verwerping van deze stellingen ligt in rov. 3.10
besloten en het hof was niet gehouden daarop verdergaand te responderen. Ook
deze klacht faalt derhalve.
Ik waag het toch, hier iets van te vinden. Ter zake r.o. 3.6.3
voornoemd:
“[…] Deze
overweging dient te worden begrepen in het licht van het geval dat in dat
arrest aan de orde was. De prejudiciële vraag stelde aan de orde of een
wettelijke regeling die abnormaal lage inschrijvingen uitsloot, in strijd was
met het Unierecht. De verwijzende rechter had overwogen dat ‘niet kan worden
uitgesloten’ dat de desbetreffende opdracht een duidelijk grensoverschrijdend
belang vertoonde, en hij had daarbij onvoldoende doen blijken dat beantwoording
van de prejudiciële vraag van belang was voor het te beslechten geschil (arrest
Tecnoedi, punt 22 slotzin, punt 23 en punt 26). De door het hof aangehaalde
overweging van het HvJEU is gericht tot de verwijzende rechter en heeft geen
betrekking op de stelplicht van partijen.”
Zou het echt om een ‘specifiek geval’ gaan? Nu we (inmiddels) ook HvJEU
19 april 2018 in zaak C-65/17 (Oftalma Hospital) kennen:
37 Bij
gebreke van bijzondere omstandigheden, waarvan het dossier waarover het Hof
beschikt geen blijk geeft, moet de vraag of sprake is van een duidelijk
grensoverschrijdend belang vanuit het oogpunt van rechtszekerheid worden
beoordeeld op de datum van gunning van de betrokken overheidsopdracht (zie naar
analogie arrest van 10 november 2005, Commissie/Oostenrijk, C-29/04,
EU:C:2005:670, punt 38). In dat verband kan de datum waarop het bestaan van een
dergelijk belang moet worden beoordeeld, niet worden gewijzigd doordat in het
hoofdgeding naderhand een addendum aan de litigieuze overeenkomst is gehecht,
indien dat addendum de algemene opzet van de overeenkomst niet wezenlijk
verandert, hetgeen niettemin door de verwijzende rechter moet worden nagegaan.
38 Het is
dus aan de verwijzende rechter om alle relevante gegevens betreffende de markt
in kwestie gedetailleerd te beoordelen teneinde na te gaan of er sprake is van
een duidelijk grensoverschrijdend belang op de datum van gunning van de
opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is.
39 Benadrukt
moet in dit verband worden dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend
belang bij die toetsing niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit
bepaalde gegevens die - in abstracto bezien - aanwijzingen daarvan zouden
kunnen opleveren, maar dat dit belang op positieve wijze dient te blijken uit
de beoordeling - in concreto - van de omstandigheden van de opdracht die in het
hoofdgeding aan de orde is. Dat impliceert dat een duidelijk
grensoverschrijdend belang niet kan worden aangenomen op basis van gegevens die
dat grensoverschrijdende belang niet uitsluiten, maar dat belang vast moet
komen te staan op basis van objectieve en onderling overeenstemmende gegevens
(zie in die zin arrest van 6 oktober 2016, Tecnoedi Costruzioni, C-318/15,
EU:C:2016:747, punt 22).
40 Het
Hof heeft al geoordeeld dat het aanzienlijke bedrag van de betrokken opdracht,
in combinatie met de plaats van uitvoering van de werken of de technische
kenmerken van de opdracht en de specifieke kenmerken van de betrokken
producten, objectieve criteria kunnen zijn die kunnen duiden op het bestaan van
een duidelijk grensoverschrijdend belang. In die context kan tevens rekening
worden houden met het bestaan van klachten van in andere lidstaten dan de
aanbestedende dienst gevestigde marktdeelnemers, mits wordt nagegaan of het
werkelijke klachten en geen schijnklachten betreft (arrest van 6 oktober 2016,
Tecnoedi Costruzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, punt 20 en aldaar aangehaalde
rechtspraak). Bovendien kan ook de omstandigheid of op de datum van gunning van
de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is, al soortgelijke
gezondheidsdiensten door in andere lidstaten gevestigde entiteiten werden
verstrekt, een factor zijn die in aanmerking moet worden genomen.
Vergelijk r.o. 39 voornoemd met r.o. 22 van ‘Tecnoedi’. Dus (inderdaad)
beide ook ‘gericht tot de verwijzende
rechter’. Maar volgens mij beide in een andere context en/of beide in een
ander ‘licht van het geval’. En is
bij de burgerlijke rechter de stelplicht van partijen (dan) niet van belang?
R.o. 3.6.3 voornoemd overtuigt mij dus niet.
Lees ter zake bijvoorbeeld ook:
Geen opmerkingen:
Een reactie posten