Gelet op de parlementaire geschiedenis van de Aanbestedingswet (TK 2009-2010, 32 440, nr. 3, pag. 51 en TK 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 57-58) en
de hoofddoelstelling van de Europese richtlijn 2014/24/EU - zie daartoe onder meer r.o. 29 van C-9/17 en r.o. 38-39 van C-337/06: ‘belemmeringen voor het vrije verkeer
van diensten en goederen op (te) heffen en dus de belangen (te) beschermen van
in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten aan in een
andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden’, ‘het risico uit (te) sluiten dat de
aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook, de voorkeur
geven aan nationale inschrijvers of gegadigden’ en ‘de openstelling voor een onvervalste
en zo groot mogelijke mededinging in de lidstaten’ - denk ik, dat de Haagse
voorzieningenrechter in het vonnis hieronder de artikelen 1.8 en 2.75 lid 6 Aanbestedingswet
2012, alsmede het betreffende (gehele) ‘PvE’ in kwestie (zie daartoe bijlage
VII van richtlijn 2014/24/EU) niet goed duidt. En dat het bij het arrest hieronder
om de ‘oude’ Aanbestedingswet gaat.
Medtronic zal er wellicht ook
het nodige van denken…….
Rechtbank Den Haag 26 april 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:4954:
4.4. Blijkens
het PvE en de reactie op vraag 691873 in NvI 1 verlangen de Ziekenhuizen dat
wordt ingeschreven met een Topsegmentmodel uit de nieuwste lijn ICD's en pacemakers in Europa (inclusief Zwitserland)
van de inschrijver, dat minimaal voldoet aan de eisen uit het PvE, met dien
verstande dat de inschrijver - voor zover hij binnen die lijn beschikt over
meer dat één (zo'n) Topsegmentmodel - het Topsegmentmodel met de meest
uitgebreide algoritmes wordt aangeboden.
4.5. Met
Medtronic moet worden geoordeeld dat die eis niet voldoet aan de voorwaarden
die artikel 2.76 Aw stellen. 'Topsegment' c.q. nieuwste model kan in ieder geval niet worden aangemerkt als een
norm, beoordeling, specificatie of referentiekader in de hiervoor - onder 4.3
sub (i) - bedoelde zin. De Ziekenhuizen stellen ook niet dat dit het geval is.
Daarnaast valt daaruit ook niet op te maken welke prestaties en/of functies worden
verlangd van de ICD's en pacemakers. In feite stelt die eis enkel een beperking
aan het moment waarop de producten (binnen Europa) op de markt worden gebracht.
Door het hanteren van een dergelijke eis wordt de mededinging geweld aangedaan,
aangezien als gevolg daarvan niet voor iedere inschrijver dezelfde - technische
en/of prestatieve - eisen (behoeven te) gelden, wat tot ongelijkheid kan
leiden. Op de zitting hebben de Ziekenhuizen dat in feite ook erkend. Zij
hebben immers verklaard dat iedere (potentiële) aanbieder een ander
'Topsegment' heeft, althans kan hebben. Dat verdraagt zich niet met de
fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht.
[…]
4.8. Volgens
Medtronic is de Topsegmenteis ook strijdig met het gelijkheidsbeginsel, in het
bijzonder de artikelen 1.8 Aw en 2.75 lid 6 Aw, met name indien daarbij in
aanmerking wordt genomen dat een (volgens Medtronic veel te lage)
'plafondprijs' wordt gehanteerd. Uit hetgeen hiervoor onder 4.5 is overwogen
volgt dat Medtronic (ook) in die visie moet worden gevolgd, ook indien de in
acht te nemen plafondprijs buiten beschouwing wordt gelaten. Overigens moet
worden aangenomen dat het hanteren van een plafondprijs op zichzelf toelaatbaar
is. Blijkens de parlementaire geschiedenis mag - in geval van toepassing van
het criterium 'de economisch meest voordelige inschrijving' - het
kostengerelateerde criterium ook bestaan uit een vaste prijs of kosten, zodat
inschrijvers zich alleen op kwaliteit kunnen onderscheiden (MvT, Kamerstukken II 2015/16, 34329, 3, p.
82).
Hof Amsterdam 19 juni 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2024:
3.7.1. Het
hof kan Medtronic niet volgen in haar betoog dat de topsegmenteis in strijd is
het proportionaliteitsbeginsel omdat het te onduidelijk is geformuleerd. Uit de
toelichting in de Leidraad, beoordeeld naar objectieve maatstaven, volgt helder
wat er werd bedoeld, namelijk: inschrijven met de nieuwste ICD. Uit de houding
van Medtronic voorafgaand aan de aanbesteding, naar volgt uit het onder 2.1.4
geciteerde gespreksverslag, blijkt ook niet dat Medtronic niet wist met welk
product zij moest inschrijven; integendeel volgt daaruit dat Medtronic daarvan
zeer goed op de hoogte was, maar zich niet kon verenigen met de gevolgen
daarvan. In dit licht bezien heeft Medtronic haar betoog in dit hoger beroep
dat de topsegmenteis onduidelijk was onvoldoende onderbouwd.
3.7.2. Dat de
topsegmenteis onevenredig is omdat Medtronic niet (economisch verantwoord) kon
inschrijven met de Evera MRI en niet mocht inschrijven met de gewone Evera (die
volgens Medtronic kwalitatief beter is dan de ICD’s van haar concurrenten), kan
evenmin worden volgehouden. De topsegmenteis belemmerde Medtronic als zodanig
immers niet om met haar Evera MRI in te schrijven; dat zij dat niet deed
vloeide voort uit de combinatie met de plafondprijs, die Medtronic te laag
achtte om economisch verantwoord met de Evera MRI te kunnen inschrijven.
3.7.3. Ook
het hanteren van de plafondprijs is echter op zichzelf objectief en evenredig,
net als de door VUmc aangevoerde reden daartoe, te weten haar niet
ongelimiteerde budget en de op haar rustende verplichting om de zorgkosten te
beperken.
3.7.4. De
samenhang tussen topsegmenteis en plafondprijs maakt ten slotte niet dat tot
een ander oordeel over proportionaliteit en objectiviteit moet worden gekomen.
Hetgeen Medtronic verder over de Gids Proportionaliteit naar voren heeft
gebracht kan daarom verder onbesproken blijven.
3.8 Het
hof volgt Medtronic ook niet in haar betoog dat door het hanteren van de
topsegmenteis, al dan niet in samenhang met de plafondprijs, het
gelijkheidsbeginsel is geschonden en het level
playing field tussen concurrenten is verstoord. Vooropgesteld zij dat deze
eisen, ook in combinatie met elkaar, voor alle deelnemende producenten op
gelijke wijze gelden. Op zichzelf is voorstelbaar dat (zoals Medtronic stelt)
producenten die - vergeleken met andere producenten - meer doorontwikkelde
ICD’s leveren en hogere innovatiekosten hebben, hogere verkoopprijzen zullen
hanteren en daardoor het effect van de combinatie tussen topsegmenteis en
plafondprijs sterker zullen ervaren. Die bestaande ongelijkheid tussen de
potentiële inschrijvers (die VUmc in beginsel niet regardeert) maakt nog niet
dat deze eisen strijdig zijn met het gelijkheidsbeginsel. Het is juist dat de
onderhavige aanbesteding niet toeliet dat inschrijvers die niet met hun
nieuwste ICD wilden inschrijven, een andere passende aanbieding deden, maar
Medtronic heeft onvoldoende toegelicht waaruit volgt dat die inschrijvers
daarmee de mogelijkheid tot deelname op discriminatoire wijze werd ontnomen.
Het betoog van Medtronic dat zij haar nieuwste product niet economisch
verantwoord tegen de plafondprijs kon verkopen (van welk standpunt zij
overigens geen uitgewerkte en verifieerbare onderbouwing heeft verstrekt),
maakt zulks naar 's hofs oordeel onvoldoende inzichtelijk. Dat haar eigen
ondernemersbeleid en -wensen met betrekking tot haar rendement niet gelijklopen
met de bestekseisen, maakt nog niet dat de topsegmentseis en de plafondprijs
daardoor een discriminatoir karakter hebben gekregen. Nu elke onderneming haar
eigen commerciële en financiële beleid bepaalt (zoals haar rendementseisen en
de wijze waarop en het tempo waarin zij haar investeringskosten wil
terugverdienen) is dan ook niet uitgesloten dat een andere onderneming in
vergelijkbare positie wel zou hebben ingeschreven. Dat VUmc met de
topsegmenteis en het prijsplafond het beginsel van gelijke behandeling heeft
geschonden, kan daarom niet worden aangenomen.
Lees ‘in aanverwant verband’ ook:
Geen opmerkingen:
Een reactie posten