Zou door een aanbestedende dienst veroorzaakte ‘verwarring’ een rol
kunnen spelen in het leerstuk van ‘het herstel van gebreken’?
Wellicht wel, als gevolg van HvJEU 2 mei 2019 in zaak C-309/18 (Lavorgna):
29 Uit
de door Gea bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen blijkt echter dat
het formulier dat inschrijvers bij de in het hoofdgeding aan de orde zijnde
aanbestedingsprocedure verplicht moesten gebruiken, hun feitelijk geen
mogelijkheid bood om de arbeidskosten apart te vermelden. Bovendien preciseerde
het bestek van de aanbestedingsprocedure dat inschrijvers alleen documenten
konden overleggen waar de aanbestedende dienst uitdrukkelijk om had gevraagd.
30 Het
staat aan de verwijzende rechter, die als enige bevoegd is om uitspraak te doen
over de feiten van het hoofdgeding en de documentatie van de betrokken
aankondiging van een opdracht, om na te gaan of het voor inschrijvers inderdaad
feitelijk onmogelijk was om de arbeidskosten overeenkomstig artikel 95, lid 10,
van het wetboek overheidsopdrachten te vermelden, en om vast te stellen of deze
documentatie om die reden bij inschrijvers verwarring deed ontstaan, ondanks de
uitdrukkelijke verwijzing naar de duidelijke bepalingen van dat wetboek.
31 Indien
die rechter tot de conclusie komt dat dit inderdaad het geval was, moet daaraan
nog worden toegevoegd dat in een dergelijk geval, gelet op de beginselen van
rechtszekerheid, transparantie en evenredigheid, de aanbestedende dienst een
dergelijke inschrijver de mogelijkheid kan bieden om de situatie te herstellen
en binnen een door de aanbestedende dienst vastgestelde termijn te voldoen aan
de verplichtingen die in de relevante nationale wetgeving zijn vastgelegd (zie
in die zin arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punt 51, en
beschikking van 10 november 2016, Spinosa Costruzioni Generali en Melfi, C-162/16,
niet gepubliceerd, EU:C:2016:870, punt 32).
Overigens moest ik bij deze rechtsoverwegingen uit het arrest:
26 Hoewel
de verwijzende rechter opmerkt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde
aankondiging van de opdracht niet uitdrukkelijk verwijst naar de in artikel 95,
lid 10, van het wetboek overheidsopdrachten opgelegde verplichting voor
potentiële inschrijvers om in de financiële offerte hun arbeidskosten te
vermelden, blijkt desalniettemin uit de aan het Hof overgelegde stukken dat
deze aankondiging preciseerde dat „voor hetgeen waarin voornoemde aankondiging,
de documenten en het bestek van de aanbesteding niet uitdrukkelijk voorzien,
[de regels van het wetboek overheidsopdrachten van toepassing zijn]”.
27 Hieruit
volgt dat iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver in
beginsel in staat was om kennis te nemen van de relevante regels die van
toepassing waren op de in het hoofdgeding aan de orde zijnde
aanbestedingsprocedure, daaronder begrepen de verplichting om in de financiële
offerte de arbeidskosten te vermelden.
28 Tegen
deze achtergrond verzetten de beginselen van gelijke behandeling en
transparantie zich niet tegen nationale regelgeving zoals die in het
hoofdgeding, op grond waarvan het niet-vermelden van de arbeidskosten tot
uitsluiting van de betrokken inschrijver leidt, zonder mogelijkheid om gebruik
te maken van het mechanisme voor aanvulling of verduidelijking van de stukken,
ook ingeval de aankondiging van de opdracht niet uitdrukkelijk naar de
wettelijke verplichting tot die vermelding verwijst.
Weer denken aan de ‘ondernemers van andere lidstaten’ uit r.o. 42 van HvJEU
14 december 2016 in zaak C-171/15 (Connexxion Taxi Services BV/Staat der
Nederlanden e.a.):
Deze laatste hypothese kan met name gevolgen hebben
voor ondernemers van andere lidstaten, die minder bekend zijn met de termen en
toepassingsvoorwaarden van de relevante nationale regeling. Dit geldt te meer
in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding, waarin de verplichting voor
de aanbestedende dienst om de evenredigheid te toetsen van een uitsluiting
wegens een ernstige beroepsfout niet volgt uit de termen zelf van artikel 45,
lid 3, van het Besluit, maar enkel uit de nota van toelichting bij deze
bepaling. Volgens de gegevens die de Nederlandse regering in het kader van de
procedure voor het Hof heeft verstrekt, is deze nota van toelichting op
zichzelf niet bindend, maar dient zij enkel in aanmerking te worden genomen
voor de uitlegging van voornoemde bepaling.
Het bracht me even in verwarring.
Maar blijkbaar wil het Hof ter zake slechts niets weten van ‘uitlegging’
en ‘rechtsvorming’, gelet op de ook in het arrest (r.o. 31) genoemde r.o. 51
van HvJEU 2 juni 2016 in zaak C-27/15 (Pizzo):
Gelet op een en ander, dient de tweede vraag aldus te
worden beantwoord dat het beginsel van gelijke behandeling en de
transparantieplicht aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen
de uitsluiting van een ondernemer van de openbare aanbestedingsprocedure op
grond dat hij een verplichting niet is nagekomen die niet uitdrukkelijk in de
aanbestedingsdocumenten of in de geldende nationale regeling is vermeld, maar
volgt uit een uitlegging van die wet en die documenten, en uit de opvulling van
de leemtes van bedoelde documenten door de nationale autoriteiten of
bestuursrechters. In die omstandigheden dienen de beginselen van gelijke
behandeling en evenredigheid aldus te worden uitgelegd dat zij zich er niet tegen
verzetten dat een ondernemer zijn situatie kan regulariseren en voornoemde
verplichting kan nakomen binnen een door de aanbestedende dienst gestelde
termijn.
Lees verder ook:
en
Geen opmerkingen:
Een reactie posten