De gemeente krijgt wel een paar tikken, maar gaat niet knock-out in Rechtbank Limburg 4 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:1977:
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2021:1977
4.6.6. Van
de aanbesteder - dat zijn de gezamenlijke gemeenten - mag worden verwacht dat
deze de inschrijvers optimaal, dat wil zeggen volledig en duidelijk, voorlicht,
gelet op de verstrekkende gevolgen die procedurele onvolkomenheden kunnen
hebben. Elke inschrijver behoort immers een gelijke kans te hebben. Dat brengt
mee dat als de aanbesteder had gewild dat een inschrijver, die de
gunningsbeslissing in rechte aanvecht, niet alleen de penvoerder (de Gemeente),
maar alle deelnemende gemeenten afzonderlijk dagvaardt, zij dit expliciet in §
3.5 van de respectieve Inschrijfleidraden had moeten vermelden.
4.6.7. Van een zich jegens de burger fatsoenlijk gedragende overheid, die als penvoerder optreedt in een aanbestedingszaak, mag bovendien worden verwacht dat zij op zitting de andere gemeenten meeneemt, als zij dit noodzakelijk vindt, óf tijdig gemotiveerd toelicht waarom dit niet van haar verlangd kan worden, ondanks dat zij de open house procedure samen met die andere gemeenten gedaan heeft. Dat is niet gebeurd.
Eiseres gaat ook niet knock-out, maar verliest op punten:
4.23. De
voorzieningenrechter is echter van oordeel dat er gelet op de bewoordingen van
de derde bullit van hoofdstuk 2 van de Inschrijfleidraden geen sprake is van
een knock-out bepaling in die zin dat als de grond zich voordoet, te weten voor
het eerst de inschrijving indienen ná de sluiting van de inschrijving 16
december 2020 om 12.00 uur, de inschrijving terzijde wordt gelegd en niet
verder wordt beoordeeld.
4.24. De
Gemeente heeft ter kort gedingzitting verklaard dat daar waar in de derde
bullit van hoofdstuk 2 van de Inschrijfleidraden “kunnen” staat het woord
“moeten” had dienen te staan (vgl. ook randnummer 33 van de pleitnota). In de
pleitnota wordt voorts gesteld (randnummer 43) dat de Gemeente alle
inschrijvers die te laat hebben ingeschreven, heeft uitgesloten en dat dit in
overeenstemming is met het transparantiebeginsel, het gelijkheidsbeginsel en
het verbod op willekeur. De Gemeente stelt, kort gezegd, dat alle inschrijvers
rekening moeten houden met het terzijde leggen in het geval de inschrijving te
laat is en dat uit de aard van het gelijkheidsbeginsel geen plaats is voor een
belangenafweging. Ter zitting is aangegeven dat de inschrijftermijn aldus naar
haar aard fataal is.
4.25. De
Gemeente miskent naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat elke redelijk
geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver ervan uit had mogen en kunnen
gaan dat waar “kunnen” wordt geschreven een belangenafweging plaats zal vinden.
4.26. De
voorzieningenrechter volgt de Gemeente dan ook niet waar zij zich op het
standpunt stelt dat het samenstel van de bepaling van de derde bullit en de
toepasselijkheid van het (aanbestedingsrechtelijk) gelijkheidsbeginsel
onvermijdelijk een knock-out creëert. Een inschrijving die te laat is gedaan,
kan verder beoordeeld worden als voor de overschrijding van de termijn
aantoonbaar een goede reden is dan wel als sprake is van een gerechtvaardigd
belang, dat de gevolgen van te laat inschrijven te niet doet. De inschrijver
zal ervan uit moeten gaan dat het om een specifiek of individueel belang gaat
waarbij geldt dat als het wordt aanvaard, het level-playingfield niet wordt
verstoord.
4.27. De
voorzieningenrechter is van oordeel dat Samen Vooruit een dergelijk specifiek
of individueel belang niet heeft gesteld. Bedrijfseconomische argumenten, zoals
verlies aan omzet, banen en dreigend faillissement, zijn onvoldoende specifiek,
omdat dit in beginsel in meer of mindere mate geldt voor elke aanbieder die
geen dienstverleningsovereenkomst(en) wordt aangeboden. Cliënt-specifieke
belangen, zoals de opgebouwde of precaire vertrouwensrelatie, de complexiteit
van de zorg en het aanbieden van 24 op 7-crisisshulp en/of weekendhulp, zijn
evenmin van doorslaggevend belang, omdat zij vallen onder de noemer kwaliteit
van de zorg. Voor zover is bedoeld dat Samen Vooruit unieke zorg biedt, die
niet voorkomt in het palet van de overige aanbieders, rust op de Gemeente de
verantwoordelijkheid er voor te zorgen dat haar voormalige cliënten door een
andere zorgaanbieder worden bediend.
4.28. Ook
als het zo is, zoals Samen Vooruit stelt, dat de Gemeente zich tijdens de
uitvoering van de DVO’s schuldig maakt aan slordigheden en traagheid, terwijl
van inschrijvers in alle opzichten kwaliteit wordt verlangd en geringe
onvolkomenheden worden gesanctioneerd, is daarin rechtens geen belang of reden
gelegen om de inschrijver die te laat heeft ingeschreven toe te laten tot de
verdere beoordeling. In dat geval wordt immers het level-playingfield
verstoord, omdat inschrijvers die “hun zaakjes op orde hebben” worden
beconcurreerd door inschrijvers die, om welke reden dan ook, de vooraf kenbare
regels van de tenders niet opgevolgd hebben.
[…]
4.30. De Gemeente heeft, gelet op het voorgaande, tot de conclusie mogen komen dat Samen Vooruit niet toegelaten wordt tot de verdere beoordeling, maar heeft daartoe een onjuiste maatstaf gehanteerd. Omdat de uitkomst van de belangenafweging bij een juiste afweging van de betrokken belangen evenwel niet anders uitvalt, moet de vordering van Samen Vooruit worden afgewezen.
Bij een gemeente wordt ‘kan’ of ‘kunnen’ in de inschrijvingsdocumenten
en aanbestedingsstukken (uiteindelijk) mede genormeerd door het bepaalde in
artikel 3: 2 Algemene wet bestuursrecht (Awb):
Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.
Door artikel 3:4 Awb:
1. Het
bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af,
voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te
oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.
2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
En door het bepaalde in artikel 2:4 lid 1 Awb:
Het bestuursorgaan vervult zijn taak zonder vooringenomenheid.
Dat het met ‘kan’ of ‘kunnen’ in de inschrijvingsdocumenten en aanbestedingsstukken makkelijker wordt, staat aldus op voorhand niet vast.
Vaak is ‘wordt’, ‘zal’ en/of ‘komt niet’ in de inschrijvingsdocumenten en aanbestedingsstukken (juist) makkelijker.
En, overigens, bijvoorbeeld in verband met het zowel bij ‘open house’ als bij aanbestedingsprocedures vereiste level-playingfield, transparanter.
Lees (immers) ook:
Geen opmerkingen:
Een reactie posten