Andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen

Artikel 2.96 lid 2 Aanbestedingswet 2012 luidt (thans) als volgt:

Een aanbestedende dienst aanvaardt gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde instanties. Een aanbestedende dienst aanvaardt eveneens andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking indien de ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verwerven om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden, mits de ondernemer bewijst dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen voldoen.

Mede vanwege het gelijkheidsbeginsel wordt de lat hoog gelegd in Rechtbank Gelderland 29 april 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:2852:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2021:2852

4.7.         Daarmee ligt de vraag voor of Weijers aan die geschiktheidseis voldoet. Regio Rivierenland heeft in dat verband ter zitting een beroep gedaan op artikel 2.96 Aanbestedingswet (Aw). Artikel 2.96 lid 1 Aw bepaalt dat indien een aanbestedende dienst de overlegging verlangt van een door een onafhankelijke instantie opgestelde verklaring dat de ondernemer aan bepaalde kwaliteitsnormen voldoet, die aanbestedende dienst verwijst naar kwaliteitsbewakingsregelingen die op de Europese normenreeks op dit terrein zijn gebaseerd en die zijn gecertificeerd door conformiteitsbeoordelingsinstanties die voldoen aan de Europese normenreeks voor certificering. Partijen hebben geen debat gevoerd over de vraag of in een Europese openbare aanbestedingsprocedure zoals de onderhavige ook een certificaat mag worden verlangd van een onafhankelijke certificerende instantie indien moet worden voldaan aan niet-Europese normen. Partijen zijn er kennelijk vanuit gegaan dat ook in de onderhavige aanbesteding artikel 2.96 Aw er niet aan in de weg staat dat de aanbestedende dienst mag verlangen dat volgens bepaalde Nederlandse kwaliteitsnormen wordt gewerkt en dat dat moet blijken uit een certificaat van een onafhankelijke instantie. Het antwoord op deze vraag is in een geval als dit, waarbij enkel Nederlandse partijen op de opdracht hebben ingeschreven, op zichzelf ook van minder gewicht. In het kader van dit kort geding zal er dan ook van worden uitgegaan dat Regio Rivierenland in beginsel mag verlangen dat uit een door een onafhankelijke certificerende instantie verstrekt certificaat blijkt dat aan de gestelde kwaliteitseisen wordt voldaan. Daargelaten of het KIWA geaccrediteerd is om te certificeren, is tussen partijen niet in geschil dat het KIWA de enige instantie is die feitelijk voor BRL K10014 en BRL K10015 certificeert. Aangenomen moet daarom worden dat het KIWA een onafhankelijke instantie is als bedoeld in artikel 2.96 lid 1 Aw. In ieder geval staat vast dat A3d niet een zodanige instantie is, zoals door de heer Donkers desgevraagd ter zitting is verklaard.

4.8.         Vaststaat dat Weijers op het moment van inschrijving niet beschikte over de twee vereiste BRL-certificaten. Deze certificaten heeft zij eerst op 3 maart 2021 van het KIWA ontvangen, terwijl de certificaten een uitgiftedatum van 4 maart 2021 vermelden. In zoverre heeft Weijers dan ook niet voldaan aan de eis dat de inschrijver bij inschrijving beschikt over certificaten die aantonen dat volgens de BRL-normen wordt gewerkt. Regio Rivierenland heeft in dat verband ter zitting aangevoerd dat Weijers gedurende de verificatieperiode ook op andere wijze dan met certificaten mocht aantonen dat zij op het moment van inschrijving conform BRL K10014 en BRL K10015 werkte, dat Weijers dat heeft gedaan en dat Regio Rivierenland vervolgens verplicht was daarmee genoegen te nemen omdat het niet accepteren daarvan disproportioneel zou zijn. Artikel 2.96 lid 2 Aw bepaalt onder meer dat een aanbestedende dienst andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aanvaardt, indien de ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijn kon verwerven om redenen die hem niet kunnen worden aangerekend, mits de ondernemer bewijst dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen voldoen. Van een zodanige aanvaarding is in dit geval geen sprake. Geconstateerd moet worden dat Weijers al geruime tijd en daarmee tijdig over de vereiste certificaten had kunnen beschikken. Uit de overgelegde stukken volgt dat in de aankondiging van de opdracht op 17 september 2020 reeds kenbaar is gemaakt dat alle inschrijvers BRL-gecertificeerd moesten zijn. Ter zitting is gebleken dat Weijers de certificaten desondanks eerst na ontvangst op 12 februari 2021 van de voorlopig gunningsbeslissing waaruit blijkt dat zij op de eerste plaats is geëindigd, op 15 februari 2021 de certificaten bij het KIWA heeft aangevraagd. Dit, zo bleek ter zitting, omdat zij de met die aanvraag gepaard gaande (jaarlijks terugkerende) certificeringskosten te hoog vond om in een eerder stadium van de aanbestedingsprocedure al te maken. Vaststaat dat Weijers de certificaten na aanvraag vervolgens binnen circa twee weken van het KIWA heeft ontvangen. Dat is op zichzelf nog binnen de (verlengde) verificatieperiode, maar niet de juiste gang van zaken. Zoals hiervoor reeds is geoordeeld, wordt op grond van de aanbestedingsstukken van alle inschrijvers verwacht dat zij bij inschrijving over de vereiste certificaten beschikten. Het zou de gelijke mededinging tussen de inschrijvers, waaronder Suez en Weijers, verstoren indien het Weijers zou zijn toegestaan eerst na het gunningsvoornemen van 12 februari 2021 de (vrij forse) certificeringskosten te maken op het moment dat dat volgens haar werkelijk nodig was, terwijl alle overige inschrijvers zich reeds voorafgaand aan de inschrijving hebben laten certificeren met alle daarmee gepaard gaande (jaarlijks terugkerende) kosten van dien. Dat zou vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt een onjuiste uitkomst zijn en dat sterkt de aanname dat inschrijvers in deze aanbestedingsprocedure niet anders dan met certificaten waarover zij reeds op het moment van inschrijving beschikten hun geschiktheid konden aantonen. Dat heeft Regio Rivierenland in de NvI’s in feite ook bevestigd door op de vraag of de certificeringseis kon komen te vervallen indien inschrijvers konden aantonen dat zij volgens de BRL-normen werkten te antwoorden dat de eis blijft gehandhaafd.

4.9.         Ook indien in een geval als dit toch zou moeten worden aangenomen dat Weijers op de voet van artikel 2.96 lid 2 Aw wel op andere wijze mocht aantonen dat zij op het moment van inschrijving volgens de BRL-normen werkte, moet worden geconcludeerd dat Weijers daarin met de daartoe door haar overgelegde stukken niet is geslaagd. Weijers heeft een handboek overgelegd waarin haar interne werkwijze staat beschreven, maar dit handboek dateert uit 2018. Voor zover uit dat handboek al kan worden afgeleid dat de werkwijze van Weijers voldoet aan de BRL-normen, zegt dat enkel iets over die werkwijze in 2018 en volgt daaruit nog niet dat de werkwijze van Weijers ook op het moment van inschrijving aan de BRL-normen voldeed. Ditzelfde geldt voor de verklaring van de heer Donkers van A3d. Deze verklaring dateert uit maart 2019 en zegt aldus enkel iets over de werkwijze van Weijers tot en op dat moment en niet over die werkwijze op het moment van inschrijving eind januari 2021. Daarbij komt dat uit de verklaring van de heer Donkers volgt dat een interne beoordeling van het kwaliteitssysteem heeft plaatsgevonden, terwijl tussen partijen niet in geschil is dat voor het verkrijgen en behouden van BRL-certificaten een externe audit is vereist die jaarlijks dient te worden herhaald. Kennelijk kan enkel op die manier de kwaliteit voldoende worden gewaarborgd. Vaststaat dat een zodanige externe audit nimmer heeft plaatsgevonden, zodat ook op basis van de verklaring van de heer Donkers van A3d niet kan worden aangenomen dat Weijers bij inschrijving volgens de BRL-normen werkte. Dat dat, zoals Regio Rivierenland ter zitting heeft aangevoerd, linksom of rechtsom feitelijk wel zo was, is onvoldoende aannemelijk geworden.

Het lijkt me (echter) niet onaannemelijk, dat een inschrijver die op 15 februari 2021 een certificeringsaanvraag doet, die vervolgens binnen ca. twee/drie weken wordt gehonoreerd, reeds eind januari 2021 werkte met de betreffende BRL-normen.

Van de andere kant komt het vonnis, naar analogie, wel overeen met het, ook in verband met het gelijkheidsbeginsel, bepaalde in HvJEU 12 juli 2018 in zaak C-14/17 (VAR en ATM), zie hier:

35           Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 34, lid 8, van richtlijn 2004/17 aldus moet worden uitgelegd dat wanneer de technische specificaties in de aanbestedingsstukken een verwijzing bevatten naar een merk, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, de aanbestedende dienst moet eisen dat de inschrijver reeds in zijn inschrijving het bewijs levert dat de producten die hij aanbiedt gelijkwaardig zijn aan de producten die in die technische specificaties zijn omschreven.

Is met dit, voor de praktijk relevant, vonnis sprake van een doorbraak van een bestendige lijn in de jurisprudentie volgens bijvoorbeeld deze Blog?

Ja en nee.

Artikel 2.96 lid 2 Aanbestedingswet 2012 is namelijk sinds 2016, zie bijvoorbeeld pag. 75 van Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, ook anders komen te luiden.