Uit geslagen positie terugkomen

Ik interpreteer Rechtbank Oost-Brabant 19 april 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:1717, zonder kennis van het dossier, als ‘uit geslagen positie terugkomen’:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOBR:2022:1717

2.5.         De concerninkoper heeft vervolgens bij e-mailbericht van 16 februari 2022 aan Sportfondsen bericht dat de inschrijfsom op het inschrijfformulier van Sportfondsen dermate hoog is, dat een gunning op beste prijs/kwaliteit onwaarschijnlijk is. Voorts is in de e-mail gemeld dat de oorzaak gelegen lijkt te zijn in de aanpassingen die Sportfondsen heeft gedaan in het formulier ‘Bijlage 3 Model Meerjaren exploitatiebegrotingen’.

2.6.         Sportfondsen heeft daarop gereageerd bij e-mailbericht van 18 februari 2022 en gemeld dat zij heeft geconstateerd dat er een fout in het betreffende formulier is geslopen die zich volgens Sportfondsen voor eenvoudig herstel leent. Sportfondsen heeft daarom een herziene versie van Bijlage 3 en een herzien inschrijfformulier bij die e-mail bijgevoegd.

[…]

4.3.         Bij de beoordeling staat voorop dat bij een Europese openbare aanbesteding, zoals de onderhavige, de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn. Dat betekent dat het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel moeten worden nageleefd. Het gelijkheidsbeginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde mededinging tussen de deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor de inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het doel van het transparantiebeginsel is het waarborgen dat elke vorm van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden, modaliteiten en aanbestedingsstukken van de procedure op duidelijke en ondubbelzinnige wijze zijn geformuleerd en normaal oplettende inschrijvers, de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze manier interpreteren, en daarnaast de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de inschrijvingen beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Deze eisen betreffen mede de door de aanbestedende dienst te hanteren beoordelingssystematiek (vgl. HvJEU 29 april 2004, C-496/99 P, ECLI:EU:C:2004:236 (Succhi di Frutta)).

4.4.         In art. 5.5. van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat het onderdeel ‘prijs’ eerst wordt beoordeeld nadat de vier kwaliteitscriteria zijn beoordeeld. In casu heeft de concerninkoper reeds over de prijs geoordeeld, alvorens de kwaliteitscriteria zijn beoordeeld. De concerninkoper heeft zich immers uitgelaten over de prijs, nu zij in het e-mailbericht heeft aangegeven dat de inschrijfsom van Sportfondsen “dermate hoog” is.

4.5.         De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de gemeente met de door Sportfondsen aangevoerde handelswijze een beoordeling voorafgaand aan de door de beoordelingscommissie te maken beoordeling heeft uitgevoerd. De gemeente heeft immers met het e-mailbericht van 16 februari 2022 te kennen gegeven dat zij heeft geconstateerd dat de inschrijfsom van Sportfondsen dermate hoog is, dat een gunning op beste prijs/kwaliteit volgens haar onwaarschijnlijk is. Gevolg daarvan is echter dat de gemeente niet rechtstreeks kon worden aangesproken op de waarborgen waarin de Aanbestedingswet voorziet bij het hanteren van de door haar gekozen beoordelingssystematiek. De gemeente is daarmee immers van de beoordelingssystematiek afgewezen. Dit levert naar het oordeel van de voorzieningenrechter schending van de hiervoor genoemde beginselen van het aanbestedingsrecht op.

4.6.         Het verweer van de gemeente dat het e-mailbericht van 16 februari 2022 geen inhoudelijk oordeel betreft nu de concerninkoper de e-mail heeft verzonden, faalt. Aan de gemeente valt toe te geven dat uit art. 2.11 van de Aanbestedingsleidraad volgt dat er slechts een controle plaatsvindt op volledigheid en compleetheid, maar de concerninkoper heeft in dit geval daarnaast een inhoudelijk oordeel gegeven over de inschrijving van Sportfondsen nu zij heeft aangegeven dat het op basis van de inschrijfsom van Sportfondsen waarschijnlijk niet tot een gunning zal komen.

[…]

De voorzieningenrechter

5.1.         gebiedt de gemeente de Europese Openbare Aanbesteding “Diensten beheer en exploitatie zwembad Helmond” te staken en gestaakt te houden, waarbij de gemeente, desgewenst een nieuwe aanbestedingsprocedure kan starten […]

Doordat de aanbestedende dienst zich niet aan zijn eigen, zelf (-standig) bedachte, ‘spelregels’ houdt.

Waarom al die eigen, zelf bedachte, (spel-) regels?

Ik zie het niet.

Lees (immers) ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/08/g-een-beoordelingscommissie.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2015/01/hoe-transparant-wil-men-zijn.html 

Enigma

Een terecht vonnis in Rechtbank Noord-Holland 14 april 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:3274:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNHO:2022:3274

5.36.       Artikel 21.1 van de Overeenkomst luidt als volgt:

21.1

Opdrachtnemer, die toerekenbaar tekortkomt in de nakoming van zijn verplichting(en), is tegenover Opdrachtgever, alsmede zijn personeel en door Opdrachtgever ingeschakelde derden, aansprakelijk voor de vergoeding van alle geleden en/of te lijden schade. Deze aansprakelijkheid is, behoudens aanspraken als gevolg van schadevergoeding ten gevolge van dood of letsel en/of opzet- of grove schuld aan de zijde van Opdrachtnemer en/of diens personeel en/of in geval van schending van intellectuele eigendomsrechten en/of in geval van aanspraken inzake verwerking persoonsgegevens, beperkt tot een bedrag van € 5.000.000,- per gebeurtenis met een maximum van € 10.000.000,- per contractjaar. Het opleggen van boetes door Opdrachtgever op grond van deze Overeenkomst, ontslaat Opdrachtgever niet van haar recht als bedoeld in dit Artikel om vergoeding van de schade te vorderen voor zover de werkelijk aantoonbaar geleden schade het bedrag van de verschuldigde boete overstijgt. Het bedrag van de aantoonbaar geleden schade moet worden onderbouwd door een onafhankelijke derde-deskundige die in overeenstemming tussen beide Partijen is aangewezen.

[…]

5.43.       De opgenomen clausule in artikel 21.1 van de Overeenkomst moet al bij eerste lezing worden getypeerd als een enigma. Zo leidt tekstuele lezing tot onbeperkte aansprakelijkheid voor alle schade - dus ook indirecte schade - bij een toerekenbare tekortkoming als gevolg van grove schuld van een ondergeschikte van een toeleverancier van Damen. Waarom dit nodig is, welke schade NIOZ met deze bepaling op het oog heeft en in hoeverre een zo ruim geformuleerde aansprakelijkheid aansluit bij de aard en omvang van de opdracht, is allemaal niet uitgelegd. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat er niet voldoende lijkt te zijn nagedacht over de tekst van deze bepaling. Ook deze bepaling is daarom disproportioneel en behoeft aanpassing. Van NIOZ mag worden verwacht dat die met meer steekhoudende argumenten komt waarom de meer uitgewerkte regelingen in een standaardcontract als hiervoor vermeld in de onderhavige setting onvoldoende soelaas bieden.

De ‘indirecte schade’ uit r.o. 5.43 houdt verband met ‘(de vergoeding van) alle geleden en/of te lijden schade’ uit r.o. 5.36 voornoemd.

Met die ‘(vergoeding van) alle geleden en/of te lijden schade’ wordt geen rekening gehouden met het bepaalde in artikel 6: 98 BW:

“Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.”

En vandaar dus de door de voorzieningenrechter in r.o. 5.43 van het vonnis genoemde ‘onbeperkte aansprakelijkheid voor alle schade’, die (dus) niet proportioneel is.

Het BW maakt (immers) geen onderscheid tussen ‘directe schade’ en ‘indirecte schade’.

Verder relevant, en redelijk, in het vonnis:

5.27.       De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat de door Damen geschetste problematiek, die al tot vertraging leidde, als gevolg van de oorlog in Oekraïne en de daardoor toegenomen energie- en grondstoffenschaarste ernstiger geworden is en mogelijk nog verder zal toenemen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat NIOZ de hier besproken vertragingsrisico’s, onder de geschetste omstandigheden, in het contract niet eenzijdig bij de inschrijver kan leggen. De aanbesteding strekt tot vervanging van een schip dat thans nog in de vaart is. NIOZ heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een vertraging in de oplevering van het te bouwen schip onmiddellijk tot schadelijke gevolgen voor de opdrachtgever leidt, terwijl op overschrijding van de levertermijn een snel oplopende boete is gesteld. NIOZ heeft ook niet uitgelegd hoe de aan de regeling ten grondslag liggende keuzes zich verhouden tot de notities die hiervoor onder 5.3 zijn opgenomen. Zo lijkt zij zich niet te hebben afgevraagd het op de inschrijver gelegde risico in dit geval tegen reële voorwaarden verzekerbaar is. Damen heeft gemotiveerd gesteld dat dit risico voor haar niet verzekerbaar is. Dit is door NIOZ niet weersproken.

5.28.       De voorzieningenrechter is van oordeel dat aan het voorgaande recht kan worden gedaan zonder het overmachtsrisico geheel voor rekening van de opdrachtgever te brengen. De thans opgenomen regeling is in de huidige onzekere marktomstandigheden echter onevenwichtig en daardoor disproportioneel. Daarbij heeft de voorzieningenrechter meegewogen dat artikel 14.6 van de Overeenkomst na het verstrijken van de grace periode van 4 weken een boetetarief kent van € 25.000 per dag. Als er essentiële onderdelen 3 maanden vertraagd aankomen omdat bijvoorbeeld de Bosporus is geblokkeerd doordat een schip op een zeemijn is gelopen kan dat Damen al € 2.250.000 kosten, terwijl op dit moment voor Damen niet valt uit te sluiten dat met nog langere vertragingen gerekend moet gaan worden zoals bijvoorbeeld in het geval van de scheepsmotoren.

5.29.       Er zal dan ook een meer evenwichtige regeling in het contract moeten worden opgenomen. Daarin kunnen en moeten ook duidelijkere afspraken worden gemaakt omtrent de overmachtssituatie waarover hiervoor in r.o. 5.12 is gesproken.

5.30.       Die regeling zou er als volgt kunnen uitzien:

Bij vertraging in de levering die tot vertraging in de bouw van het schip leidt of kan leiden meldt de bouwer

-               welke component(en) het betreft, wanneer bekend was dat het betrokken onderdeel/materiaal nodig was en wanneer het betrokken onderdeel/materiaal is besteld

-               de bij bestelling opgegeven levertermijn

-               de vertraging en de nu verwachte levertermijn

-               de datum waarop de vertraging aan de bouwer is gemeld

-               de consequenties voor de voortgang

-               mogelijke work-around

Afdoening van deze meldingen wordt vast onderdeel van het voortgangsoverleg en kan spoedshalve ook ad hoc tussentijds worden besproken. De bespreking omvat een beoordeling van een eventueel gedaan beroep op overmacht. De termijn van oplevering wordt opgeschoven indien de beoordeling leidt tot de vaststelling dat:

-               a) niet tijdige beschikbaarheid leidt tot vertraging in de voortgang

-               b) de bouwer de vertraging redelijkerwijs niet heeft kunnen voorzien en

-               c) niet heeft kunnen vermijden.

Ik maak immers in de praktijk door opdrachtnemer (s) voorgestelde ‘Oekraïne-clausules’ mee, die het risico volledig (eenzijdig) bij opdrachtgever leggen.

De door de voorzieningenrechter hierboven genoemde ‘regeling’ gaat uit van (een) ‘op een redelijk resultaat gericht (redelijk) overleg tussen partijen’ en van ‘motivering en transparantie vanuit de opdrachtnemer’.

Hetgeen bijvoorbeeld praktisch en feitelijk ook het uitgangspunt is van het bepaalde in § 47 UAV 2012. En/of van het bepaalde in artikel 6: 248 BW. 

Opportunisme

Je mag natuurlijk alles vinden.

Amendement van het lid Hijink bij het wetsvoorstel ‘Wijziging van de Jeugdwet en de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 teneinde de uitvoeringslasten bij het aanbesteden van diensten als bedoeld in die wetten te verlichten, alsmede grondslagen op te nemen voor het stellen van regels die bij de inkoop of subsidiëring van die diensten in acht worden genomen (Wet maatschappelijk verantwoord inkopen Jeugdwet en Wmo 2015)’, Tweede Kamer, vergaderjaar 2021-2022, 35 816, nr. 7:

“Indiener regelt met dit amendement dat gemeenten de ruimte en het inzicht krijgen om zonder aanbestedingen de gemeentelijke zorg en -voorzieningen in het sociaal domein te organiseren. Indiener is van mening dat aanbestedingen vaak niet bijdragen aan meer kwaliteit van zorg en ondersteuning en duurzame en hechte relaties tussen gemeenten en zorgaanbieders. Om uitvoering van zorg en ondersteuning zonder aanbesteden mogelijk te maken acht indiener het noodzakelijk om een uitzondering te creëren binnen de Aanbestedingswet 2012. In dit amendement wordt geregeld dat in de Aanbestedingswet 2012 een artikel wordt toegevoegd waarin geregeld wordt dat binnen het sociaal domein Europese aanbestedingstrajecten niet langer verplicht zijn.”

Maar.

Ach.

Een onvolledig besef van het ‘ist’ maakt het politieke ‘soll’ al snel (tot) ‘opportunisme’……………..

Lees (immers):

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/12/giftig.html 

Serieuze gegadigde (n)

Rechtbank Midden-Nederland 18 maart 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:1017 is een interessant vonnis ter zake de vraag, of gemeente Nieuwegein uitvoering mag geven aan de koopovereenkomst die zij op 25 november 2020 heeft gesloten met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. met betrekking tot een kavel op een bedrijvenpark:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2022:1017

2.31.       Het is niet in geschil dat met betrekking tot de verkoop van kavel A2 geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht of van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Waar het in deze zaak om gaat is of Gemeente Nieuwegein bij het aangaan van de overeenkomst met Shell op 25 november 2020 de algemene beginselen van behoorlijke bestuur, meer in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel, heeft geschonden.

2.32.       Het is geldend recht dat een overheidslichaam die zich van privaatrechtelijke middelen bedient, niet in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur mag handelen. Artikel 3:14 BW maakt dit duidelijk. De gebondenheid van Gemeente Nieuwegein aan het gelijkheidsbeginsel is dan ook niet in geschil. De vraag is of, en zo ja in hoeverre, de handelwijze van Gemeente Nieuwegein mede kan worden getoetst aan de eisen die volgen uit het arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021, waarin invulling wordt gegeven aan de toepassing van het gelijkheidsbeginsel bij de verkoop van een aan een overheidslichaam toebehorende onroerende zaak. […]

2.33.       Gemeente Nieuwegein beroept zich er op dat zij op het moment dat de koopovereenkomst met Shell tot stand kwam niet bekend was met deze regels. Het gaat volgens haar om nieuwe regels (of een toepassing van nieuwe regels) die niet met terugwerkende kracht kunnen worden toegepast. Dit zou juist in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel, aldus Gemeente Nieuwegein. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat dit echter niet op. Gemeente Nieuwegein was immers ook op het moment dat zij kavel A2 aan Shell verkocht al gebonden aan het gelijkheidsbeginsel. De Hoge Raad vult dit beginsel in met de verplichting om bij verkoop van schaarse onroerende zaken potentiële gegadigden gelijke kansen te bieden om mee te dingen. Deze invulling van bestaand recht kan niet worden gezien als nieuwe regelgeving. Het is bovendien evident dat van belang is om duidelijke criteria te hanteren bij verkoop van een schaarse onroerende zaak en dat transparant handelen daarbij essentieel is. Dit was ook voor het arrest van de Hoge Raad al het geval. Aangenomen wordt dan ook dat de eisen die de Hoge Raad thans geformuleerd heeft slechts een uitvloeisel zijn van het gelijkheidsbeginsel en dat Gemeente Nieuwegein in overeenstemming met die eisen had behoren te handelen.

2.34.       De verplichting om gelijke kansen te bieden geldt zodra redelijkerwijs te verwachten valt dat er meer gegadigden zullen zijn voor de aankoop van een onroerende zaak. Enige vorm van interesse is al voldoende om vast te stellen dat sprake is van schaarse onroerende zaken. Het gaat er dus niet om dat de plannen die worden ingediend gelijkwaardig zijn, zoals Gemeente Nieuwegein lijkt te betogen, maar of er interesse is. Voor het bieden van gelijke kansen moet het overheidslichaam dan een selectieprocedure organiseren en om de gelijke kansen voor de burgers te realiseren moet het een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de kavels, de selectieprocedure, het tijdschema en ook de toe te passen selectiecriteria. Hierover moet tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid worden gecreëerd door informatie over deze aspecten bekend te maken op een zodanige manier dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

2.35.       Vastgesteld kan worden dat Gemeente Nieuwegein niet op deze manier heeft gehandeld. Zij heeft een onderhandse overeenkomst gesloten met Shell. Dit terwijl zij redelijkerwijs kon verwachten dat er meerdere geïnteresseerden zouden zijn voor de verkoop van kavel A2 . Voldoende gebleken is dat Gemeente Nieuwegein wist dat in ieder geval [eiser] geïnteresseerd was in de aankoop van één van de entreekavels. De gesprekken die in de periode tussen april 2018 en november 2019 zijn gevoerd tussen Gemeente Nieuwegein en [eiser] vormen daarvoor een duidelijke aanwijzing. In haar brief van 11 november 2019 heeft Gemeente Nieuwegein zelfs toegezegd [eiser] er van op de hoogte te zullen stellen zodra verkoop van onder andere A2 aan de orde zou zijn, maar dat is dus niet gebeurd. [eiser] heeft voor kavel A2 geen gelijke kans gekregen om mee te dingen. Het mag zo zijn dat er andere entreekavels op het bedrijvenpark ‘ [bedrijvenpark] ’ beschikbaar gesteld zullen worden in het voorjaar van 2022 waarvoor [eiser] zich kan inschrijven, maar dit doet er naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan af dat Gemeente Nieuwegein ook bij de verkoop van kavel A2 het gelijkheidsbeginsel in acht had moeten nemen op de hiervoor beschreven manier. De Hoge Raad heeft wel een uitzonderingsmogelijkheid genoemd voor het geval er maar één serieuze gegadigde aanwezig is voor de aankoop. De vraag is of in deze zaak hierop een beroep kan worden gedaan.

[…]

2.39.       De voorzieningenrechter is van oordeel dat in het kader van dit kort geding niet duidelijk is geworden of Gemeente Nieuwegein redelijkerwijs mocht aannemen dat alleen het plan van Shell in aanmerking kwam voor kavel A2 . Het ligt in de rede dat een overheidslichaam daarvoor criteria mag opstellen met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte. Hij moet immers rekening houden met verschillende belangen. De aanname dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop moet echter wel gebaseerd zijn op objectieve, toetsbare en redelijke criteria en daarvan is onvoldoende gebleken. Gemeente Nieuwegein heeft niet op voorhand duidelijk gemaakt dat zij criteria heeft gehanteerd bij de onderhandse verkoop van kavel A2 , laat staan welke. Pas tijdens deze procedure licht zij toe dat duurzaamheidseisen, en daarnaast de bereidheid van Shell om LPG-vulpunten op twee andere locaties te verwijderen, een rol hebben gespeeld bij haar beslissing dat slechts één ontwikkelplan, dat van Shell, redelijkerwijs in aanmerking kwam. Niet gebleken is dat zij dit eerder, bijvoorbeeld tijdens de gesprekken die zij voerde met [eiser] in 2018/2019, aan de orde heeft gesteld. Gemeente Nieuwegein heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven alsnog duidelijkheid te kunnen verschaffen door het volledige dossier te kunnen overleggen, maar daarvoor biedt dit kort geding niet de ruimte. Dit zal in een eventuele bodemprocedure uitgezocht moeten worden.

2.40.       Daar komt bij dat, wat er ook zij van de gehanteerde selectiecriteria, Gemeente Nieuwegein het voornemen tot een onderhandse verkoop bekend had moeten maken. Die bekendmaking moest tijdig, voorafgaand aan de verkoop plaatsvinden en moest eenieder in staat stellen om daarvan kennis te nemen. Ook diende de bekendmaking de motivering te bevatten van de beslissing om één-op-één te verkopen. Vastgesteld kan worden dat dit niet is gebeurd. Gemeente Nieuwegein heeft aangevoerd dat zij op het moment dat de koopovereenkomst met Shell werd gesloten niet met deze eis bekend was, zodat het achterwege laten van de bekendmaking niet aan haar kan worden tegengeworpen, maar dit gaat niet op. Aangenomen wordt dat Gemeente Nieuwegein ook vóór het arrest van de Hoge Raad al op de hoogte had kunnen zijn van het belang om haar voornemen om onderhands aan Shell te verkopen bekend te maken. Dit biedt immers rechtsbescherming: het stelt bezwaarden in de gelegenheid om rechtsmaatregelen te treffen. Overigens heeft Gemeente Nieuwegein tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat wel degelijk een bekendmaking heeft plaatsgevonden. Zij stelt dat een collegebesluit is gepubliceerd waarin de verkoop kenbaar wordt gemaakt. [eiser] heeft vervolgens aangegeven hiervan niet op de hoogte te zijn, waarna Gemeente Nieuwegein haar stelling op dit punt niet verder aannemelijk heeft gemaakt, zodat hier aan voorbij wordt gegaan. Dat deze publicatie ook een motivering bevatte heeft Gemeente Nieuwegein bovendien in het geheel niet gesteld.

2.41.       Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is op zichzelf niet onaannemelijk dat duurzaamheidseisen en/of een verplichting tot verwijderen van de LPG-vulpunten elders in de gemeente er toe zouden kunnen leiden dat er slechts één serieuze gegadigde is voor kavel A2 . Een dergelijke aanname moet echter gebaseerd zijn op objectieve, toetsbare en redelijke criteria en de beslissing om onderhands te verkopen moet vervolgens bekend worden gemaakt en deugdelijk worden gemotiveerd. Gemeente Nieuwegein heeft niet gehandeld in overeenstemming met deze eisen, ondanks dat Gemeente Nieuwegein wist dat er meer geïnteresseerden waren en dat het belang om transparant te handelen essentieel is. Geoordeeld wordt daarom dat voldoende aannemelijk is dat de handelwijze van Gemeente Nieuwegein in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en daarmee onrechtmatig jegens [eiser] .

2.42.       De voorzieningenrechter komt op basis van het voorgaande tot de conclusie dat de vorderingen van [eiser] kunnen worden toegewezen. Er zal vooralsnog geen uitvoering gegeven mogen worden aan de koopovereenkomst tussen Gemeente Nieuwegein en Shell.

2.43.       De voorzieningenrechter ziet aanleiding om daarnaast te bepalen dat Gemeente Nieuwegein in de gelegenheid wordt gesteld om alsnog het juiste traject te volgen. Er zal een gemotiveerde bekendmaking moeten plaatsvinden van de beslissing dat gelet op de duurzaamheidseisen en het verwijderen van vulpunten op andere locaties in de gemeente slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop van kavel A2 . Dit zal er mogelijk toe kunnen leiden dat vastgesteld moet worden dat er één serieuze gegadigde is en dat een onderhandse verkoop kan plaatsvinden. Het kan er echter ook toe leiden dat niet aan de eisen is voldaan zodat alsnog een selectieprocedure gevolgd zal moeten worden met vooraf bekend gemaakte objectieve, toetsbare en redelijke criteria.

2.44.       Het is dus niet uitgesloten dat Gemeente Nieuwegein tekort zal schieten in de nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de koopovereenkomst met Shell. Zij zal kavel A2 mogelijk niet kunnen leveren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat dit aan de toewijsbaarheid van de vorderingen echter niet in de weg, temeer niet omdat de levering van de kavel nog niet heeft plaatsgevonden en Gemeente Nieuwegein dus nog steeds eigenaar is. Het algemene belang dat burgers er op moeten kunnen vertrouwen dat een overheidslichaam handelt met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel weegt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dermate zwaar dat het belang van Gemeente Nieuwegein om uitvoering te kunnen geven aan de koopovereenkomst met Shell daarvoor moet wijken.

De praktijk kan hier wel wat mee:

• Enige vorm van (serieuze) interesse is al voldoende om vast te stellen, dat sprake is van schaarse onroerende zaken;
• Een overheidsopdracht heeft niets van doen met het gelijkheidsbeginsel van Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778 (‘Didam-arrest’);
• Een gepubliceerd collegebesluit is onvoldoende transparantie vooraf;
• Openbaar bekend gemaakt gemeentelijk beleid en een daarmee verband houdende gemeentelijke motivering in combinatie met een aankondiging vooraf kan leiden tot een onderhandse 1 op 1 verkoop.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/01/snippergroen-en-andere-speculatieve.html 

Geen kale huur

Het arrest Hof Arnhem-Leeuwarden 29 maart 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:2450 bekrachtigt het vonnis Rechtbank Noord-Nederland 16 december 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:4445:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2022:2450

4.5          De uitzondering in artikel 2.24 sub b Aanbestedingswet vormt de implementatie van artikel 10 van de Europese aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU. Bij de toepassing en de uitleg van artikel 2.24 sub b moet aansluiting worden gezocht bij de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ). Uit de rechtspraak van het HvJ volgt dat de uitzondering restrictief moet worden geïnterpreteerd en dat de aanbestedende dienst die een beroep op de uitzonderingssituatie doet, het bestaan van die uitzonderingssituatie moet aantonen1.

4.6          Uit de rechtspraak van het HvJ blijkt verder dat de vraag of een te gunnen overheidsopdracht kan worden gekwalificeerd als huur van een onroerende zaak in de zin van artikel 2.24 sub b Aanbestedingswet 2012, moet worden beantwoord aan de hand van het recht van de Unie. De juridische kwalificatie van de opdracht naar Nederlands recht doet niet ter zake. Voor de juridische kwalificatie van de overheidsopdracht is evenmin van belang dat de gemeente de te sluiten overeenkomst zelf als huur aanduidt. Doorslaggevend is de inhoud van de te sluiten overeenkomst en in het geval van een gemengde overeenkomst het hoofdonderwerp ervan2.

4.7          De vaststelling van de inhoud van de overeenkomst moet worden onderscheiden van de juridische kwalificatie ervan. De vaststelling van de inhoud van de overeenkomst gaat aan de kwalificatie vooraf3. De inhoud van de beoogde overeenkomst moet worden vastgesteld aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Partijen zijn het erover eens dat het daarbij gaat om de daadwerkelijke rechten en verplichtingen van partijen in het licht van de vraagbehoefte van de gemeente.

4.8          Op grond van de hiervoor onder 4.5 bewijsregel is het aan de gemeente om in het kader van dit kort geding voldoende feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit genoegzaam blijkt dat de beoogde overeenkomst de huur van een onroerende zaak als hoofdonderwerp heeft. Het antwoord op de vraag of glasvezels in een glasvezelkabel in Europeesrechtelijke context roerend dan wel onroerend zijn, laat het hof in het midden, omdat - zoals hierna zal blijken - het hof van oordeel is dat gemeente niet aannemelijk heeft gemaakt dat het hoofdonderwerp van de beoogde overeenkomst de gestelde kale huur is.

[…]

4.17        Uit de offertes GEM-07122016-EK, GEM-26062018-EK, GEW-06102015-EK blijkt verder dat de gemeente, in tegenstelling tot hetgeen zij daarover heeft gesteld, de aanvullende werkzaamheden die nodig zijn om de onbelichte vezels te kunnen gebruiken, waaronder het koppelen van locaties, het realiseren van tracés, het opleveren van verbindingen en het aansluiten van camera’s, niet zelf verricht maar bij SBSL inkoopt. Omdat in de offertes niet steeds onderscheid wordt gemaakt tussen de door de gemeente gestelde kale huur en de genoemde aanvullende werkzaamheden, kan het hof niet vaststellen in hoeverre de door de gemeente ingekochte en in te kopen aanvullende werkzaamheden ondergeschikt zijn aan het kale gebruik van de glasvezels. Wel is duidelijk dat de in de offertes genoemde bedragen voor de te verrichten (aanvullende) werkzaamheden veel hoger zijn dan het door de gemeente genoemde jaarlijkse bedrag van € 2.000,-.

4.18        Dat de beoogde opdracht aan SBSL meer omvat dan kale huur, blijkt ook wel uit artikel 6, 7 en 8 van de algemene voorwaarden waarnaar SBSL in haar voorstel verwijst. De in artikel 7 beschreven storingsafhandeling en de in artikel 8 opgenomen vergoeding bij overschrijding van de functiehersteltijd, lijken veel verder te gaan dan de door de gemeente gestelde eenvoudige afhandeling van storingen en KLIC-informatie.

4.19        Dit alles overziend, is het hof van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de beoogde opdracht aan SBSL hoofdzakelijk ziet op de kale huur van 19 glasvezels. Dat de dienstverlening van SBSL aan de gemeente beperkt blijft tot voor een verhuurder gebruikelijke onderhoudswerkzaamheden, blijkt onvoldoende uit de overgelegde documenten, inclusief de communicatie daarover aan het college van B&W. Daarbij betrekt het hof dat de gemeente in de e-mails die Eurofiber middels een WOB-verzoek heeft verkregen, ook zelf spreekt over de SLA (service level agreement) en de bestaande contractuele dienstverleningsrelatie.

4.20        Het hof concludeert dat het beroep van de gemeente op huurdersuitzondering in 2.24 sub b Aanbestedingswet 2012 op grond van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen moet worden afgewezen en dat de voorzieningenrechter de vorderingen van Eurofiber terecht heeft toegewezen.

Zie over het vonnis in eerste aanleg:

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/12/of-andere-onroerende-zaken.html 

Geschiktheidseisen

Waar staat, dat geschiktheidseisen verband moeten houden met het voorwerp van de (overheids-) opdracht?

In artikel 58 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

“[…] De aanbestedende diensten mogen alleen de criteria bedoeld in de leden 2, 3 en 4 als voorwaarden voor deelname opleggen aan ondernemers. De aanbestedende diensten beperken eventuele voorwaarden tot die welke kunnen garanderen dat een gegadigde of inschrijver over de juridische en financiële middelen en de technische bekwaamheden en beroepsbekwaamheden beschikt om de te gunnen opdracht uit te voeren. Alle voorwaarden houden verband met en staan in verhouding tot het voorwerp van de opdracht. […]”

In artikel 2.90 lid 8 Aanbestedingswet 2012:

“Een aanbestedende dienst stelt bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een overeenkomst uitsluitend eisen aan de inschrijver en de inschrijving die verband houden met en die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.”

En thans ook in HvJEU 31 maart 2022 in zaak C‑195/21 (Smetna palata na Republika Bulgaria):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=256941&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=6503110

48           Overeenkomstig artikel 58, lid 1, tweede alinea, van die richtlijn mag een aanbestedende dienst alleen de criteria bedoeld in de leden 2, 3 en 4 als voorwaarden voor deelname opleggen aan ondernemers, die respectievelijk betrekking hebben op de geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen, de economische en financiële draagkracht en de technische en beroepsbekwaamheid. Die voorwaarden moeten voorts beperkt blijven tot die welke kunnen garanderen dat een gegadigde of inschrijver over de juridische en financiële middelen en de technische bekwaamheden en beroepsbekwaamheden beschikt om de te gunnen opdracht uit te voeren. Al deze voorwaarden moeten verder verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

49           Bij de vaststelling van de selectiecriteria dient een aanbestedende dienst zich ook te houden aan de in artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24 verankerde fundamentele aanbestedingsbeginselen. De aanbestedende dienst is dan ook gehouden om, ten eerste, ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen alsmede op een transparante en proportionele wijze te handelen en, ten tweede, erop toe te zien dat een overheidsopdracht niet wordt opgesteld met het doel om deze uit te sluiten van het toepassingsgebied van deze richtlijn of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken door de aanbesteding op te zetten met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.

50           Aangezien de aanbestedende dienst het best in staat is om zijn eigen behoeften te beoordelen, heeft de Uniewetgever hem niettemin een ruime beoordelingsmarge gelaten bij de vaststelling van de selectiecriteria, zoals met name blijkt uit het herhaalde gebruik van het werkwoord „kunnen” in artikel 58 van richtlijn 2014/24. De aanbestedende dienst beschikt overeenkomstig lid 1 van dit artikel dus over een zekere vrijheid om de voorwaarden voor deelneming aan de gunningsprocedure vast te stellen die naar zijn oordeel verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht, en kunnen garanderen dat een gegadigde of een inschrijver over de juridische en financiële middelen en de technische bekwaamheden en beroepsbekwaamheden beschikt om de te gunnen opdracht uit te voeren. Meer in het bijzonder beoordeelt de aanbestedende dienst volgens lid 4 van dit artikel vrijelijk de voorwaarden voor deelname die hij geschikt acht om met name te garanderen dat de opdracht wordt uitgevoerd volgens een kwaliteitsnorm die hij passend acht.

Lees over geschiktheidseisen ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/02/voldoen-aan-de-vastgestelde.html