Aanbestedingsrecht in de praktijk: Een door te leggen motiveringsplicht

Als Rechtbank Den Haag 1 november 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:11348 in het voorkomend geval op basis van de aanbestedingsstukken, zie daartoe met name r.o. 3.2 van het vonnis, de norm is:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2022:11348

5.7. Op grond van de door de Provincie gegeven beschrijving van het door haar uitgevoerde onderzoek kan in dit geding echter ook niet worden aangenomen dat Vermeulen een geldige inschrijving heeft ingediend. De provincie heeft namelijk alleen in zeer algemene bewoordingen het door haar gevolgde proces beschreven, zoals vermeld onder 5.3, maar geen informatie verstrekt waarmee zij Heijmans (en de voorzieningenrechter) in staat heeft gesteld om het prijsverschil tussen de offertes beter te begrijpen en te begrijpen waarom de gekozen offerte realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform is. De Provincie heeft geen feiten en omstandigheden genoemd waarmee in enige mate inzichtelijk wordt gemaakt waarom Vermeulen in staat is de opdracht uit te voeren tegen de aangeboden prijs, die beduidend lager is dan die van de andere inschrijvers en daarvoor geen enkele reden naar voren gebracht. Daartoe is de Provincie op grond van de op haar rustende motiveringsplicht wel gehouden. De enkele stellingname van de Provincie dat zij hier niet toe kan overgaan omdat zij dan bedrijfsvertrouwelijke gegevens van Vermeulen prijsgeeft, hetgeen haar niet vrij staat, acht de voorzieningenrechter onvoldoende redengevend om de motivering zo algemeen te houden als in dit geval is gebeurd, waarmee deze onvoldoende kan worden getoetst. Met Heijmans is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Provincie in dit geval in staat moet zijn om, zonder bedrijfsvertrouwelijke gegevens te delen, toch een aantal neutraal geformuleerde argumenten te geven en bepaalde aspecten en kenmerken van de inschrijving van Vermeulen te noemen ter onderbouwing van haar beslissing. Gelet op de nadruk die Heijmans legt op de post Asfaltvervangingen en Oppervlaktebehandelingen had de Provincie minst genomen informatie moeten verstrekken over de elementen die leiden tot de conclusie dat de offerte op dat punt realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform is, door in te gaan op de stelling van Heijmans dat op deze post geen concurrentie mogelijk is op doelmatigheid van bijvoorbeeld het bouwproces, innovatieve oplossingen en originaliteit. Dat dit niet kan zonder bedrijfsvertrouwelijke informatie van Vermeulen prijs te geven, zoals de Provincie stelt, acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk. Verder zou het zou bijvoorbeeld zo kunnen zijn dat innovatieve oplossingen of een doelmatige aanpak en strategie of bepaalde door Vermeulen gemaakte keuzes tot een lagere prijs op bepaalde posten hebben geleid en de Staat zou ook daar naar voorshands oordeel minst genomen enkele algemene noties over naar voren moeten kunnen brengen, zonder bedrijfsvertrouwelijke gegevens te delen.

5.8. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de Provincie niet aan haar motiveringsplicht heeft voldaan. Dat brengt echter niet met zich dat de Provincie gehouden is om de inschrijving van Vermeulen opnieuw te beoordelen, zoals Heijmans subsidiair heeft gevorderd. Het is immers zeer wel mogelijk dat de beoordeling op correcte wijze heeft plaatsgevonden en dat de Provincie op goede gronden tot het gunningsvoornemen is gekomen. Of dat zo is, kan echter niet worden vastgesteld omdat de Provincie, zoals gezegd, onvoldoende heeft gemotiveerd op grond waarvan zij tot haar oordeel is gekomen. De voorzieningenrechter ziet in de omstandigheden van dit specifieke geval daarom aanleiding om de Provincie te gebieden om haar oordeel dat de inschrijving van Vermeulen geldig is, alsnog deugdelijk te motiveren. De Provincie zal Heijmans vervolgens een termijn moeten geven om daar desgewenst in rechte tegenop te komen, voordat zij uitvoering geeft aan de gunningsbeslissing.

Zou dan in het voorkomend geval ook sprake kunnen zijn van een door de aanbestedende dienst aan de ‘voorlopige winnaar’ (deels) door te leggen motiveringsplicht?

Ik acht dat niet ondenkbaar.

Bijvoorbeeld als gevolg van de precontractuele redelijkheid en billijkheid. De ‘voorlopige winnaar’ staat in dat verband in een rechtsverhouding tot de aanbestedende dienst en de overige inschrijvers op de aanbestedingsprocedure.

Of als gevolg van een natuurlijke verbintenis in de zin van artikel 6: 3 BW:

1 Een natuurlijke verbintenis is een rechtens niet- afdwingbare verbintenis.

2 Een natuurlijke verbintenis bestaat:

a. wanneer de wet of een rechtshandeling aan een verbintenis de afdwingbaarheid onthoudt;

b. wanneer iemand jegens een ander een dringende morele verplichting heeft van zodanige aard dat naleving daarvan, ofschoon rechtens niet afdwingbaar, naar maatschappelijke opvattingen als voldoening van een aan die ander toekomende prestatie moet worden aangemerkt.

Want, waarom zou de naleving van een vonnis in dit soort gevallen, waar de ‘voorlopige winnaar’ zich op het standpunt stelt, dat een daadwerkelijk contradictoir debat heeft plaats gevonden en geen sprake is van een abnormaal lage inschrijving, slechts de zorg (-plicht) van de aanbestedende dienst (moeten) zijn?

Anderszins zou het vonnis (wellicht) ook aanleiding kunnen geven om daaromtrent iets nieuws op te nemen in het (standaard format) Aanbestedingsdocument.

Aanbestedingsrecht in de praktijk

zaterdag 5 november 2022

Een door te leggen motiveringsplicht

Geen opmerkingen:

Een reactie posten

Over mij