De aanbesteder heeft volgens de voorzieningenrechter in het vonnis Rechtbank
Den Haag 16 november 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:13967 een daadwerkelijk
contradictoir debat gevoerd in de zin van artikel 4.36 ARW 2016 en artikel
2.116 Aanbestedingswet 2012.
Zie daartoe bijvoorbeeld HvJEU 18 december 2014 in zaak C-568/13 (Data Medical Service):
47 Enerzijds
volgt uit de bewoordingen van die bepaling dat de aanbestedende dienst bij het
onderzoek of een aanbieding abnormaal laag is, verplicht is om gegadigde te
verzoeken de nodige motiveringen te verstrekken teneinde te bewijzen dat zijn
inschrijving serieus is (zie in die zin arrest SAG ELV Slovensko e.a., C‑599/10,
EU:C:2012:191, punt 28).
48 Het
bestaan van een daadwerkelijk contradictoir debat tussen de aanbestedende
dienst en de gegadigde, op een nuttig tijdstip in de procedure van het
onderzoek van de inschrijvingen, opdat laatstgenoemde kan bewijzen dat zijn
inschrijving serieus is, vormt bijgevolg een vereiste van richtlijn 92/50 om
willekeurig optreden van de aanbestedende dienst te voorkomen en een gezonde
mededinging tussen de ondernemingen te garanderen (zie in die zin arrest SAG
ELV Slovensko e.a., EU:C:2012:191, punt 29).
49 Anderzijds
moet worden opgemerkt dat artikel 37 van richtlijn 92/50 het begrip „abnormaal
lage aanbieding” niet definieert. Het staat dus aan de lidstaten en met name
aan de aanbestedende diensten om de berekeningswijze te bepalen van een drempel
die resulteert in een „abnormaal lage aanbieding” als bedoeld in dat artikel
(zie in die zin arrest Lombardini en Mantovani, C‑285/99 en C‑286/99,
EU:C:2001:640, punt 67).
50 Daarbij
zij aangetekend dat de Uniewetgever in die bepaling heeft gepreciseerd dat „in
verhouding tot de te verrichten dienst” moet worden beoordeeld of een
aanbieding abnormaal laag is. Teneinde een gezonde mededinging te waarborgen
kan de aanbestedende dienst in het kader van zijn onderzoek of een aanbieding
abnormaal laag is, dus niet alleen rekening houden met de in artikel 37, lid 2,
van richtlijn 92/50 bedoelde omstandigheden, maar ook met alle elementen die
relevant zijn voor de betrokken dienst (zie in die zin arrest SAG ELV Slovensko
e.a., EU:C:2012:191, punten 29 en 30).
De voorzieningenrechter verwacht daarbij (ook) een actieve en daadkrachtige rol van de inschrijver:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:13967
5.8. Rijkswaterstaat
heeft, anders dan Combinatie Sherpa stelt, in het gesprek en in de
schriftelijke rondes concrete vragen gesteld en voorbeelden genoemd ten aanzien
waarvan zij een verduidelijking wenste. Rijkswaterstaat heeft onder meer
specifieke sluizen en vaste bruggen genoemd waarin de afwijking van de
gemiddelde inschrijving tussen de 50 en 70% is gelegen, zij heeft gewezen op
bij bepaalde onderdelen geëiste onderhoudsregimes en gevraagd of daar - gezien
de beperkte kosten waarmee Combinatie Sherpa rekent - niet van wordt afgeweken
en zij heeft gevraagd hoe het kan dat Combinatie Sherpa voor een groot aantal
bruggen diverse (specifiek aangeduide) werkzaamheden verricht voor een bedrag
van € 330,- per brug, dat voor verschillende objecten dezelfde kosten zijn
gecalculeerd en dat een omvangrijk takenpakket maar door een zeer beperkt
aantal conciërges wordt uitgevoerd. Bij dit alles is een belangrijke vraag van
Rijkswaterstaat, die in het debat meermaals terugkomt, of het zo is dat
Combinatie Sherpa in afwijking van het geëiste (te weten: na de termijn van zes
maanden dient de opdrachtnemer de bij de vraagspecificatie beschikbaar gestelde
onderhoudsregimes te continueren en voor afwijkingen na deze termijn dienen
verbetervoorstellen te worden ingediend) een voorschot neemt op optimalisatie
van onderhoudsregimes, ondanks dat elk optimalisatievoorstel de goedkeuring
behoeft van Rijkswaterstaat.
5.9. Die
laatste vraag is bevestigend beantwoord. Combinatie Sherpa heeft er daarbij
terecht op gewezen dat het aanbieden van geoptimaliseerd onderhoud ook de opdracht
is. Dat laat echter onverlet dat als Rijkswaterstaat concrete twijfels uit en
vragen stelt om erachter te komen of Combinatie Sherpa daarbij geen irreële
aannames heeft gedaan, het op de weg van Combinatie Sherpa ligt om die twijfels
weg te nemen en concreet toe te lichten waarom daar geen sprake van is. Daarbij
is ook relevant dat Rijkswaterstaat optimalisatievoorstellen zonder opgave van
redenen kan weigeren.
5.10. Combinatie
Sherpa heeft echter volstaan met het overleggen van een calculatieschema, het
aanbod om daar desgewenst een toelichting op te geven en het geven van
antwoorden die er kort gezegd op neerkomen dat zij bevestigt dat zij het
onderhoudsregime zal uitvoeren conform het contract en dat zij de gestelde
eisen zal nakomen, maar het onderhoud ook zal optimaliseren en daartoe
verbetervoorstellen zal indienen. Zij stelt daarbij inschattingen te maken op
basis van kennis en ervaring. Meer specifieke opmerkingen zijn dat zij
onderhoud slim clustert, waardoor aanzienlijk voordeel ontstaat en dat de
conciërges over de juiste competenties zullen beschikken om de werkzaamheden
uit te voeren.
5.11. Van
Combinatie Sherpa had mogen worden verwacht dat zij (direct en op eigen
initiatief) concretere antwoorden had gegeven, had toegelicht welke (slimme)
oplossingen zij op welke onderdelen voor ogen heeft, hoe zij daarmee nog steeds
aan alle minimumeisen kan voldoen, maar voor aanzienlijk lagere kosten,
voorzien van een (rekenkundige) onderbouwing. Ervaring en specialisatie kunnen
weliswaar tot “goede inschatting en scherpte” leiden - Combinatie Sherpa heeft
ter zitting benadrukt dat daarvan bij haar sprake is - maar de
voorzieningenrechter acht begrijpelijk dat Rijkswaterstaat bij de onderhavige
prijsverschillen voor een ontkrachting van haar vermoeden daar meer inzicht in
heeft willen krijgen. Nu zij dat niet heeft gekregen, heeft Rijkswaterstaat
naar voorshands oordeel tot de in geschil zijnde conclusie kunnen komen.
5.12. Voor
zover Combinatie Sherpa meent dat Rijkswaterstaat haar eigen raming met haar
had moeten delen, om een concrete beantwoording mogelijk te maken, volgt de
voorzieningenrechter Combinatie Sherpa daar niet in. Voor het geven van de
onder 5.11 beschreven concrete toelichting op haar inschrijving is dat niet
nodig. De stellingen van Combinatie Sherpa over de goede beoordeling van het
door haar in de dialoogfase ingediende “trechteringproduct”, dat bestond uit de
uitwerking van een van de drie kwalitatieve criteria (verbeteren
assetmanagement) kunnen onbesproken blijven. Deze kunnen immers niets afdoen
aan het vorenstaande.
Ik maak de ‘slimme oplossingen’, ‘door onze kennis en ervaring zijn wij in staat om’, ‘werk met werk maken’, ‘wij combineren’ en dergelijke niet zelden ook mee bij de door een inschrijver gegeven toelichting op een door hem ingediende RAW inschrijvingsstaat.
Een daaropvolgend door de aanbesteder aan de inschrijver gegeven vertrouwen wordt in de uitvoering (helaas) niet altijd waar gemaakt.
Wellicht strekt, of noopt, onderhavig vonnis (dan ook) tot een analoge toepassing.
Lees over een contradictoir debat en abnormaal lage inschrijvingen ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2017/01/abnormaal-lage-inschrijving-en-de.html
en
https://keesvandewater.blogspot.com/2017/09/onderzoeksplicht.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten