Een belang

Rechtbank Amsterdam 10 januari 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:121:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2022:121

4.7.         Het verweer van de Gemeente, dat TopSail in dit kort geding geen beroep kan doen op de vermeende wezenlijke wijziging, althans geen belang heeft, omdat zij zelf niet op de aanbesteding heeft ingeschreven, slaagt niet. Daargelaten de vraag of TopSail, die als onderaannemer samen met [naam bedrijf 1] B.V. heeft meegedongen in de aanbesteding, als inschrijver of derde moet worden aangemerkt, heeft ook een derde die zelf voor de gunning in aanmerking wil komen, er een belang bij dat in geval van een wezenlijke wijziging opnieuw wordt aanbesteed.

Volgt (terecht) HvJEU 2 september 2021 in de gevoegde zaken C‑721/19 en C‑722/19 (Sisal):

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/09/aantonen-er-belang-bij-te-hebben.html

Artikel 4.15 lid 2 sub b Aanbestedingswet 2012 luidt verder als volgt:

2.            De vordering tot vernietiging wordt door een ondernemer die zich door een gunningsbeslissing benadeeld acht ingesteld:

[…]

b.            in andere gevallen dan bedoeld in onderdeel a, voor het verstrijken van een periode van zes maanden, ingaande op de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten.

Het vonnis:

4.8.         Zoals de Gemeente terecht heeft aangevoerd is de overeenkomst met een beroep op deze grond echter niet meer aantastbaar. Indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat sprake was van een wezenlijke wijziging op het moment dat [naam bedrijf 2] zich uit de combinatie terugtrok, dan had de Gemeente de opdracht opnieuw moeten aanbesteden. Dat heeft zij niet gedaan, zodat ervan uit wordt gegaan (nog steeds veronderstellend dat sprake is van een wezenlijke wijziging) dat zij de opdracht onderhands opnieuw heeft gegund aan een andere opdrachtnemer. Op grond van artikel 4.15 Aw 2012 had TopSail in dat geval binnen zes maanden een vordering tot vernietiging van de (nieuwe) overeenkomst moeten instellen. Ook dat is niet gebeurd. Bij brief van 18 januari 2021 heeft TopSail op dit onderdeel slechts bezwaar gemaakt bij de Gemeente en na een afwijzingsbrief van de Gemeente heeft zij tot aan dit kort geding verder geen stappen meer ondernomen. Onduidelijk is overigens wanneer TopSail op de hoogte is geraakt van het vertrek van [naam bedrijf 2] en hoe zij aan de afscheidsbrief van [naam bedrijf 2] 25 augustus 2020 is gekomen. Dat doet ook niet meer ter zake. Aangenomen moet immers worden dat niet het moment dat klager van de gewijzigde overeenkomst op de hoogte raakte bepalend is voor de zes maanden termijn, maar het moment dat de overeenkomst zodanig is gewijzigd dat de opdracht opnieuw moet worden aanbesteed (zie nogmaals het advies 2018/469 van de CvA). Dat zal waarschijnlijk (nogmaals ervan uitgaande dat sprake was van een wezenlijke wijziging) in de zomer van 2020 zijn geweest. Uit voormelde brief en de gegevens van de Kamer van Koophandel volgt dat [naam bedrijf 2] vanaf 13 juli 2020 geen bestuurder meer was van [naam bruiklener] . Als wordt aangenomen dat op dat moment sprake is geweest van een wezenlijke wijziging, heeft TopSail daartegen te laat en niet actief genoeg opgetreden. De overeenkomst kan niet meer worden aangetast vanwege de vermeende wezenlijke wijziging en de vordering om de daaruit voortvloeiende erfpachtuitgifte te verbieden, wordt afgewezen.