Een te makkelijk aangenomen en gekunstelde conclusie

Eén van mijn uitgangspunten is: “Op echte opties wordt niet gegund.”

Echte opties zijn niet nodig. Zij behoren dan ook niet tot de (scope van de) opdracht. Zonder de optie (s) kan de opdracht (nog) worden uitgevoerd.

Rechtsgeldige gunningscriteria houden verband met het voorwerp van de opdracht en (moeten) leiden tot een al dan niet zuiver economisch voordeel voor de aanbestedende dienst. Zie artikel 2.115 lid 2 Aanbestedingswet 2012, HvJEG 17 september 2002, zaak C-513/99 (Concordia Bus Finland) en HvJEG 4 december 2003, C-448/01 (EVN-Wienstrom).

Ik wil (dus) ook geen winnaar op, of vanwege, opties. Stel je voor, dat een optie tijdens de uitvoering niet wordt uitgeoefend, en er bij die wetenschap dan eigenlijk een andere winnaar in de aanbestedingsprocedure zou zijn geweest.

Zonde dus, het vonnis Rechtbank Rotterdam 4 oktober 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:9193:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2022:9193

4.7.         Vaststaat dat Palmbout op het moment van inschrijving heeft nagelaten een volledig ingevuld Prijzenblad in te dienen. Zij heeft een aantal van de gele vlakken op het Prijzenblad, namelijk die waarin prijsinformatie met betrekking tot de optionele werkzaamheden (onder B.) moest worden ingevuld, leeg gelaten. In zoverre heeft Palmbout dan ook niet voldaan aan de norm dat het Prijzenblad volledig moest zijn ingevuld. Dat bijzondere voorschrift, in verbinding met paragraaf 4.2.1, aanhef, van de Leidraad en bijlage D, dient immers, gelet op de aard daarvan, te prevaleren boven de algemene bevoegdheidsregel in paragraaf 4.2.1 sub B, tweede alinea.

4.8.         De Gemeente heeft over de wijze waarop Palmbout het ingediende Prijzenblad heeft ingevuld vervolgens verificatievragen gesteld. Het antwoord van Palmbout op die vragen luidde, kort gezegd, dat zij met het leeglaten van de gele vlakken op het Prijzenblad bedoeld heeft een nultarief in te voeren. De Gemeente heeft dit antwoord als genoegzaam geaccepteerd en is tot voorlopige gunning van de Opdracht aan Palmbout overgegaan.

4.9.         De voorzieningenrechter is van oordeel dat er in de verhouding tussen de Gemeente en Palmbout geen plaats was voor het bieden van herstel in de vorm van verificatie. De Gemeente heeft in de aanbestedingsstukken zelf bepaald dat het Prijzenblad op straffe van terzijdelegging volledig moest zijn ingevuld (en rechtsgeldig ondertekend) op het moment van indiening. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had erop bedacht moeten zijn dat dit dan ook gold:

-               voor de op het Prijzenblad (onder B.) in de gele vlakken in te vullen prijsinformatie voor optionele werkzaamheden (ook al bestond de mogelijkheid dat deze werkzaamheden tijdens de uitvoering van de Opdracht niet behoefden te worden verricht); en

-               terwijl het format van het Prijzenblad zo was ingedeeld dat sprake was van deelposten die, ook als niet in alle gele vlakken een bedrag werd ingevuld, tot een rekenkundige totaalprijs, zonder weging, werden opgeteld en uiteindelijk resulteerden in een inschrijfsom EMVI.

De Gemeente heeft zich dus niet aan haar eigen voorschriften in de aanbestedingsstukken gehouden en een - ontoelaatbare - ruimere uitleg geaccepteerd. Van een door Palmbout gegeven eenvoudige precisering of verduidelijking is geen sprake. De achteraf gegeven toelichting dat in de lege velden het cijfer nul moest worden gelezen, betekent niet zonder meer dat de met de optionele werkzaamheden gemoeide kosten voor Palmbout ook daadwerkelijk nul zijn; in het geval van de naleving van een fundamentele instructie zou dat een te makkelijk aangenomen en gekunstelde conclusie zijn. Daarmee heeft de Gemeente in strijd gehandeld met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling. Dit leidt ertoe dat de inschrijving van Palmbout niet in de verdere beoordeling door de Gemeente had mogen worden meegenomen en aldus als ongeldig terzijde had moeten worden gelegd (knock-out). Dat het voor Palmbout kennelijk lastig was om de gevraagde prijsinformatie over optionele werkzaamheden te verstrekken is in het kader van een in de aanbestedingsstukken voorgeschreven fundamenteel voorschrift geen valide argument.

4.10.       Op grond van het hiervoor overwogene wordt de primaire vordering onder 3.1 sub 1 van Mecanoo die strekt tot intrekking van de Gunningsbeslissing, waarin Palmbout op de eerste plaats is geëindigd, toegewezen. De termijn die de Gemeente daarvoor wordt gegund, wordt op 48 uur na betekening van dit vonnis gesteld. De toewijzing van de primaire vordering onder 3.1 sub 2 die neerkomt op terzijdelegging van de ongeldige inschrijving van Palmbout leidt er vervolgens toe dat de inschrijving van Mecanoo voorlopig op de eerste plaats is geëindigd. De primaire vordering onder 3.1 sub 3 van Mecanoo die ertoe strekt de Opdracht alleen aan haar te gunnen wordt in het verlengde daarvan eveneens toegewezen, voor zover de Gemeente daartoe nog steeds wenst over te gaan.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/09/de-bedoeling.html