§ 36 UAV 2012 (‘Bestekswijzigingen’) is een contractuele uitvoeringsbepaling bij onder meer RAW-bestekken en luidt als volgt:
1. Onder
bestekswijzigingen worden verstaan wijzigingen in het bestek, het werk of de
voorwaarden van uitvoering van het werk.
1a. In
geval van door de opdrachtgever gewenste bestekswijzigingen kan de aannemer
slechts dan een verhoging van de prijs vorderen, wanneer hij de opdrachtgever
tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende
prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten
begrijpen.
2. De
directie is bevoegd voor of tijdens de uitvoering van het werk
bestekswijzigingen aan te brengen. Indien en voor zover deze bevoegdheid in het
bestek aan de opdrachtgever is voorbehouden, is voor deze bestekswijzigingen
een door de opdrachtgever aan de aannemer te verstrekken schriftelijke opdracht
vereist.
3. De
aannemer zal aan opdrachten tot bestekswijzigingen gevolg geven, ook indien
daardoor de omvang van het werk wordt vermeerderd of verminderd, mits
dientengevolge de totalen van de bijbetalingen en inhoudingen elk niet meer
bedragen dan 15% van de aannemingssom dan wel het saldo van die bijbetalingen
en inhoudingen niet meer bedraagt dan 10% van de aannemingssom.
4. Bestekswijzigingen
worden verrekend tegen bedragen of prijzen die vóór de uitvoering van die
wijzigingen of, indien hun aard dit belet, zo spoedig mogelijk tussen de
opdrachtgever en de aannemer worden overeengekomen. Indien de directie
overweegt om een bestekswijziging aan te brengen en daartoe de aannemer
verzoekt een prijsaanbieding te doen, plegen de directie en de aannemer op
verzoek van de aannemer tevoren overleg omtrent de vraag of, en zo ja onder
welke omstandigheden, de aannemer aanspraak zal kunnen maken op een redelijke
vergoeding van de aan het doen van de prijsaanbieding verbonden kosten.
5. Bestekswijzigingen zullen de aannemer schriftelijk worden
opgedragen. De aannemer kan genoegen nemen met een overeenkomstige
aantekening in het dagboek, het weekrapport of het verslag van de
bouwvergadering, welke dan als schriftelijke opdracht zal worden aangemerkt.
Het gemis van een schriftelijke opdracht of van een aantekening in het dagboek
of weekrapport laat de aanspraken van de aannemer en van de opdrachtgever op
verrekening van meer en minder werk onverlet.
6. Ten
aanzien van bestekswijzigingen zal op verzoek van de directie of van de
aannemer een afzonderlijke termijn worden overeengekomen, binnen welke het meer
werk zal worden voltooid, hetgeen dan in de schriftelijke opdracht wordt
vermeld.
7. Bij
meerjarige onderhoudsbestekken wordt bij de in het derde lid vermelde totalen
van bijbetalingen en van inhoudingen elk onderhoudsjaar op zichzelf beschouwd.
8. De
opdrachtgever zal de reeds aangevoerde, de blijkens de vrachtbrief afgezonden
en de uitsluitend ten behoeve van het werk bestelde bouwstoffen, die tengevolge
van bestekswijzigingen niet kunnen worden gebruikt, voor zover deze bouwstoffen
aan de gestelde eisen voldoen, overnemen of deswege een billijke
schadevergoeding verlenen.
§ 36 UAV 2012 is ook een aanbestedingsrechtelijke ‘herzieningsclausule’ in de zin van artikel 2.163c Aanbestedingswet 2012:
1. Een
overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel
2 van deze wet worden gewijzigd indien de wijziging, ongeacht de geldelijke
waarde ervan, in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken is opgenomen in
duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules, waaronder
prijsherzieningsclausules of opties.
2. Herzieningsclausules
als bedoeld in het eerste lid:
a. omschrijven
de omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties,
b. omschrijven
de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt, en
c. voorzien
niet in wijzigingen of opties die de algemene aard van de opdracht kunnen
veranderen.
De ‘omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties’ uit artikel 2.163c lid 2 sub a Aanbestedingswet 2012 wordt namelijk beschreven in de leden 1 en 3 van § 36 UAV 2012. Het gaat (immers) om ‘wijzigingen in het bestek, het werk of de voorwaarden van uitvoering van het werk’ (lid 1), waarbij ‘bestek’ en ‘werk’ in § 1 lid 1 UAV 2012 zijn gedefinieerd, en ‘de omvang van het werk wordt vermeerderd of verminderd’ (lid 3).
De ‘voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt’ uit artikel 2.163c lid 2 sub b Aanbestedingswet 2012 zijn genoemd in de leden 1a, 2, 3, 4, 5 en 6 van § 36 UAV 2012. Zie bijvoorbeeld: ‘De directie is bevoegd […]’, ‘de aannemer zal aan opdrachten tot bestekswijzigingen gevolg geven’, ‘bestekswijzigingen worden verrekend tegen bedragen of prijzen […]’ en ‘bestekswijzigingen zullen de aannemer schriftelijk worden opgedragen’.
En in het voorkomend geval verandert de betreffende bestekswijziging de ‘algemene aard van de opdracht’ in de zin van artikel 2.163c lid 2 sub c Aanbestedingswet 2012 (ook) niet. Als zo’n verandering overigens al zou kunnen als gevolg van het bepaalde in § 36 lid 1 jo. § 1 lid 1 UAV 2012 (denk bijvoorbeeld aan wijzigingen in het bestek of werk).
Relevante jurisprudentie die het vorenstaande ondersteunt, betreft het arrest HvJEU 7 september 2016 in zaak C-549/14 (Finn Frogne):
Hoewel de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting zelfs voor bijzondere overheidsopdrachten moeten worden verzekerd, belet dit immers niet dat rekening wordt gehouden met de bijzondere kenmerken ervan. Dit juridische vereiste en deze concrete noodzaak kunnen worden verzoend door, ten eerste, de strikte naleving van de voorwaarden van een opdracht zoals deze zijn vastgesteld in de documenten ervan, tot aan het einde van de uitvoeringsfase van deze opdracht, maar ook, ten tweede, de mogelijkheid om in deze documenten uitdrukkelijk te voorzien in de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst om bepaalde, zelfs belangrijke, voorwaarden van die opdracht aan te passen na de gunning ervan. Door uitdrukkelijk in deze mogelijkheid te voorzien en de voorwaarden voor de toepassing ervan in deze documenten vast te stellen, waarborgt de aanbestedende overheid dat alle marktdeelnemers die interesse hebben om deel te nemen aan deze opdracht daarvan bij aanvang kennis hebben en bijgevolg op voet van gelijkheid staan bij het formuleren van hun inschrijving (zie naar analogie arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99P, EU:C:2004:236, punten 112, 115, 117 en 118).
Bij de Europese aanbestedingsprocedure van een RAW-bestek dat is opgesteld met inachtneming van de Standaard RAW Bepalingen 2020 is de toepassing van de UAV 2012 bijvoorbeeld een gegeven. En dus bij aanvang van de aanbestedingsprocedure voor iedereen kenbaar. Zie ter zake overigens ook Voorschrift 3.9 C van de Gids Proportionaliteit.
Het vonnis Rechtbank Gelderland 26 september 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:5357:
2.4. […] 3
Right to Challenge
(…)
Right to Challenge is het recht van een groep
georganiseerde inwoners (eventueel samen met sociale ondernemers) om lokale
voorzieningen en taken binnen Samen Wageningen van de gemeente (of door de
gemeente ingekochte- of gesubsidieerde partijen) over te nemen of te
coproduceren, wanneer zij denken dat ze het beter en/of goedkoper kunnen.
(…)
Het budget voor het Right to Challenge is 10% van het
totale budget per categorie met een maximum bedrag van € 50.000,00 euro per
jaar.
Als u de opdracht gegund krijgt, moet u zich
realiseren dat een gedeelte van die opdracht aan een challenge kan worden
‘weggegeven’. (…)
[…]
4.11. Ook
de stelling van Opella dat met het in het aanbestedingsdocument opgenomen Right
to Challenge in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen wordt
gehandeld kan niet worden gevolgd. Opella heeft in dat verband niet, althans
onvoldoende gemotiveerd weersproken dat het Right to Challenge kan worden
aangemerkt als herzieningsclausule als bedoeld in artikel 2.163c Aw, zoals de
gemeente stelt, zodat in het kader van dit kort geding aannemelijk is dat de
mogelijkheid van het gebruik van een Right to Challenge geen wijziging in de
opdracht brengt die volgens de aanbestedingswet niet is toegestaan.
En ook Rechtbank Overijssel 2 juni 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:1948:
4.11. […] De
voorzieningenrechter is echter met de gemeente van oordeel dat de clausule
zowel ziet op rechtsopvolging onder algemene als bijzondere titel. En dat de
plaatsing van de clausule (welk hoofdstuk overeenkomstig het bepaalde in 4.1.1.
van de aanbestedingsstukken ziet op voorwaarden en condities aan de uitvoering
van de dienstverlening) dit niet anders maakt, immers overname van de
opdrachtnemer geschiedt tijdens de uitvoering van de dienstverlening en is in
zoverre dus in het geheel geen opmerkelijke plaats voor deze clausule. Het
betoog van eiseressen dat de herzieningsclausule niet duidelijk, nauwkeurig en
ondubbelzinnig zou zijn zoals artikel 72 van de richtlijn voorschrijft, kan de
voorzieningenrechter eveneens niet volgen. Met de gemeente is de
voorzieningenrechter van oordeel dat in het arrest van het Europees Hof van
Justitie van 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta) in
rechtsoverweging 118 is overwogen dat een aanpassingsmogelijkheid, evenals de
wijze van toepassing ervan, uitdrukkelijk dient te worden opgenomen in de
oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht in de aanbestedingsstukken.
Vervolgens heeft het Europese Hof, onder verwijzing naar voornoemd arrest, in
het Pressetext-arrest herhaald dat het wijzigen van een voorwaarde van de
opdracht zonder dat de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht dit
uitdrukkelijk toestaan, een schending van de beginselen van doorzichtigheid en
gelijke behandeling kan opleveren. Nu artikel 72 van de richtlijn een
codificatie van het in de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie
ontwikkelde leerstuk van de wezenlijke wijziging vormt, dient ook het daarin
opgenomen toetsingskader dat sprake dient te zijn van een duidelijke,
nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausule in het licht van die
jurisprudentie te worden bezien. Gelet op de bewoordingen van de clausule kan
niet worden gezegd dat de clausule niet duidelijk, onnauwkeurig of dubbelzinnig
is. De clausule ziet onder meer op rechtsopvolging onder bijzondere titel. Niet
valt in te zien waarom de gemeente dit nader dient te specificeren. Gelet op de
geldende jurisprudentie en de richtlijn die reeds geïmplementeerd had moeten
zijn, mag van inschrijvers immers verwacht worden dat zij weten in welke
gevallen wel dan wel niet sprake is van een wezenlijke wijziging.
3.28 […] Toepassing
van eis 23 kan tot een andere opdracht van de Gemeente leiden gedurende de
(verlengde) looptijd van de hier aanbestede opdracht. Volgens de Gemeente is
dat op grond van de Aw 2012 toegestaan nu reeds bij aankondiging van deze
opdracht(en) daarin is voorzien en dat voor alle gegadigden duidelijk kenbaar
was. In zoverre is volgens haar geen sprake van een nieuwe opdracht, maar van
een zogenaamde herzieningsclausule in de zin van artikel 2:163c Aw 2012. Ravo
heeft bestreden dat daarvan sprake is nu eis 23 niet voldoet aan de eisen die
dat artikel aan een herzieningsclausule stelt.
Dat is ook het oordeel van het hof. Artikel 2:163c
bepaalt:
1. Een
overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel
2 van deze wet worden gewijzigd indien de wijziging, ongeacht de geldelijke
waarde ervan, in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken is opgenomen in
duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules, waaronder
prijsherzieningsclausules of opties.
2.
Herzieningsclausules als bedoeld in het eerste lid:
a.
omschrijven de omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties,
b. omschrijven
de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt, en
c. voorzien
niet in wijzigingen of opties die de algemene aard van de opdracht kunnen
veranderen.
Eis 23 voldoet niet aan deze eisen. Van een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige clausule
is geen sprake. De formulering kent vage termen als “duurzamere afwijkende”
aandrijftechniek en de tekst maakt niet duidelijk of deze eis op beide soorten
veegwagens (middelgroot en groot) ziet of op 1 van beiden. Qua voorwaarden
wordt alleen de prijs genoemd, maar bijvoorbeeld niet of de toekomstige
veegwagen verder exact hetzelfde moet zijn als de al geleverde, dan wel dat er
ruimte is voor afwijking, die een alternatieve aandrijving met zich brengt (los
van de aandrijving zelf). Voorts is onduidelijk of de nieuwe veegwagen ook aan
een gebruikerstest zal worden onderworpen. Ook is er geen enkele
tijdsaanduiding gegeven, waardoor het mogelijk is dat de Gemeente al op de
eerste dag van de looptijd van de raamovereenkomst een andere dan de
geoffreerde veegwagen bestelt.
Het lijkt mij namelijk niet vol te houden, dat § 36 UAV 2012 niet een ‘duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige clausule’ is of zou zijn. En ik lees in § 36 UAV 2012 bijvoorbeeld ook geen vage termen, vage formuleringen of onduidelijke bepalingen. ‘Eis 23’ in het arrest en § 36 UAV 2012 zijn verder (blijkbaar) ook inhoudelijk verschillende en (daarmee) onvergelijkbare bepalingen.
Lees over een herzieningsclausule (eerder) ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2021/12/herzieningsclausule.html
