Het in de markt zetten van een opdracht

Artikel 1.4 lid 1 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            Een aanbestedende dienst die of een speciale-sectorbedrijf dat voornemens is een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tot het verrichten van werken, leveringen of diensten te sluiten, bepaalt op basis van objectieve criteria:

a.             de keuze voor de wijze waarop de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf voornemens is de overeenkomst tot stand te brengen;

b.            de keuze voor de ondernemer of ondernemers die worden toegelaten tot de aanbestedingsprocedure.

De Nota van wijziging (Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32 440, nr. 11) vermeldt ter zake op pagina 15 onder meer:

In een nieuwe eerste afdeling van hoofdstuk 1.2 van het wetsvoorstel wordt een centrale bepaling opgenomen die geldt voor alle gevallen waarin een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf voornemens is een overeenkomst te sluiten inzake het verrichten van werken, leveringen of diensten. Bepaald wordt dat een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf op basis van objectieve criteria moet komen tot een keuze voor de wijze waarop hij de beoogde overeenkomst tot stand wil brengen.

[…]

Het begrip aanbestedingsprocedure is geen in het wetsvoorstel afgebakend begrip. Dat is niet nodig en ook niet wenselijk. Iedere wijze waarop een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf een opdracht in de markt zet, moet worden beschouwd als een procedure. Door in het eerste lid van artikel 1.3a te bepalen dat de keuze voor de procedure en de uit te nodigen ondernemers op objectieve gronden moet berusten wordt bereikt dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven een bewuste keuze maken over de wijze waarop zij een opdracht in de markt willen zetten, over het al dan niet clusteren van een opdracht en met betrekking tot de ondernemers die zij een kans op een opdracht willen geven. Die wijze kan variëren van enkelvoudig ondershands tot een van de procedures van de Europese aanbestedingsrichtlijnen.

En daarom vind ik het niet vanzelfsprekend, dat Rechtbank Zeeland-West-Brabant 23 november 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:8185 het volgende overweegt (hieronder zonder voetnoten):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2023:8185

5.12.       Uit artikel 2.24b Aw 2012 volgt dat bij inbesteding deel 2 van de wet niet van toepassing is. Hoewel deel 1 van de Aw 2012 niet is uitgezonderd voor de inbesteding van een overheidsopdracht, volgt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter uit de tekst van artikel 1.4 lid 1 onder b (‘de aanbestedingsprocedure’) en de parlementaire geschiedenis dat artikel 1.4 lid 1 Aw 2012 (toen: 1.3a) enkel moet worden toegepast als een opdracht in de markt wordt gezet:

“Het begrip aanbestedingsprocedure is geen in het wetsvoorstel afgebakend begrip. Dat is niet nodig en ook niet wenselijk. Iedere wijze waarop een aanbestedende dienst (…) een opdracht in de markt zet, moet worden beschouwd als een procedure.

Door in het eerste lid van artikel 1.3a te bepalen dat de keuze voor de procedure en de uit te nodigen ondernemers op objectieve gronden moet berusten wordt bereikt dat aanbestedende diensten (…) een bewuste keuze maken over de wijze waarop zij een opdracht in de markt willen zetten, over het al dan niet clusteren van een opdracht en met betrekking tot de ondernemers die zij een kans op een opdracht willen geven. Die wijze kan variëren van enkelvoudig onderhands tot een van de procedures van de Europese aanbestedingsrichtlijnen.”

[…]

5.13.       In geval van inbesteding is er geen sprake van het in de markt zetten van een opdracht. Het is inherent aan inbesteding dat geen enkele ondernemer mee kan dingen naar de opdracht. […] Met andere woorden: naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is artikel 1.4 Aw 2012 pas van toepassing indien is gekozen voor aanbesteding, en speelt het artikel geen rol in de voorfase, waarin de keuze voor inbesteding of aanbesteding nog moet worden gemaakt.

Ook bij quasi inbesteden is immers (doorgaans) sprake van het sluiten van een ‘schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tot het verrichten van werken, leveringen of diensten’.

En quasi inbesteden is (dus) ook een ‘wijze waarop de aanbestedende dienst voornemens is de overeenkomst tot stand te brengen’.

Dus bestaat er, volgens de letterlijke tekst van de wet, (ook) bij quasi inbesteden een motiveringsplicht voor de aanbestedende dienst volgens het bepaalde in artikel 1.4 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012.

Zou ik denken.

Ik denk verder ook, dat aan de hand van de tekst van artikel 1.4 lid 1 sub b Aanbestedingswet 2012, meer concreet vanwege ‘de ondernemer’, en de parlementaire geschiedenis voornoemd, meer concreet vanwege ‘enkelvoudig ondershands’, juist ook goed kan worden vol gehouden, dat (ook) bij quasi inbesteden een motiveringsplicht voor de aanbestedende dienst volgens het bepaalde in artikel 1.4 lid 1 sub b Aanbestedingswet 2012 bestaat.

Het enige wat men daar dan tegen in zou kunnen brengen, is dat er in de gedachte achter quasi inbesteden geen sprake is van ‘een opdracht in de markt (willen) zetten’.

Men blijft alsdan immers quasi in house. En gaat dus de markt niet op.

Maar artikel 1.4 lid 1 Aanbestedingswet 2012 noemt ‘(het) in de markt zetten van een opdracht’ niet.

Duurzaamheidseisen die niets te wensen over laten

Met alle respect voor alle goede bedoelingen in de praktijk, maar als je op het gebied van duurzaamheid daadwerkelijk het noodzakelijke wilt bereiken, doe dat in een aanbestedingsprocedure dan met uitvoeringseisen.

En (dus) niet met slechts ‘wensen’.

Duurzaamheid kan en mag volgens artikel 2.115 lid 2 sub e Aanbestedingswet 2012 weliswaar een rol spelen bij de gunningscriteria in de aanbestedingsprocedure. Maar ondernemers zijn niet verplicht om in te schrijven. Je kunt uiteindelijk dus (ook) niks wenselijks aangeboden krijgen.

Het in het kader van een gunningscriterium: “Ik bied aan, om tijdens de uitvoering van de opdracht slechts elektrisch materieel in te zetten.”

Is ook niet beter dan het in het kader van een uitvoeringseis: “Opdrachtnemer zal tijdens de uitvoering van de opdracht slechts elektrisch materieel inzetten.”

Integendeel zelfs. Inschrijvers zijn niet verplicht om invulling te geven aan ‘wensen’ in de aanbestedingsprocedure. Je kunt dus uiteindelijk (ook) niks wenselijks aangeboden krijgen (terwijl je toch moet gunnen).

De ondernemer die vanwege de in de aanbestedingsprocedure gestelde duurzaamheidseisen niet kan inschrijven, voldoet in de volgende aanbestedingsprocedure wel aan de duurzaamheidseisen.

Innovatie is met uitvoeringseisen dus ook geborgd.

‘Wensen’ is niet bepalen. ‘Wensen’ is afhankelijk zijn. ‘Wensen’ is wishful thinking.

Als je op het gebied van duurzaamheid daadwerkelijk het noodzakelijke wilt bereiken, dan zorg je (dus) voor (de) noodzakelijke duurzaamheidseisen die niets te wensen over laten.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/11/duurzamer-voor-hetzelfde-geld.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/10/duurzaamheid-realiseren.html 

‘Als’ en ‘tzt’

Vanwege het bepaalde in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012:

raamovereenkomst: een schriftelijke overeenkomst tussen een of meer aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen overheidsopdrachten of speciale-sectoropdrachten vast te leggen.

In artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

Een raamovereenkomst is een overeenkomst tussen één of meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemers met het doel voor een bepaalde periode de voorwaarden inzake te gunnen opdrachten vast te leggen, met name wat de prijs en, in voorkomend geval, de beoogde hoeveelheid betreft.

In artikel 2.142 Aanbestedingswet 2012:

1.            Indien een raamovereenkomst is gesloten met een enkele ondernemer worden de op die raamovereenkomst gebaseerde overheidsopdrachten gegund volgens de in de raamovereenkomst gestelde voorwaarden.

2.            Overheidsopdrachten op basis van raamovereenkomsten met een enkele ondernemer kunnen worden gegund door die ondernemer schriftelijk te raadplegen en hem indien nodig te verzoeken zijn inschrijvingen aan te vullen.

In artikel 2 lid 1 sub 5 Richtlijn 2014/24/EU:

„overheidsopdrachten”: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten.

En in artikel 6: 217 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW):

Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan.

Maak ik bij de vraag, of bij een overeenkomst sprake is van een ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’ onderscheid in twee (2) criteria:

1.            Het ‘Kaderstellingscriterium’

Dat betrekking heeft op het vastleggen van (de) voorwaarden en condities waaronder in de komende vier (4) jaar of korter concrete overheidsopdrachten door de opdrachtgever aan de opdrachtnemer zullen (kunnen) worden verstrekt.

2.            Het ‘Overeenkomstencriterium’

Dat betrekking heeft op het gegeven, dat tijdens de uitvoering van een aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst actief, op basis van ‘aanbod en aanvaarding’, nieuwe overeenkomsten tussen opdrachtgever en opdrachtnemer tot stand komen volgens het bepaalde in artikel 6: 217 lid 1 BW.

Slechts indien aan beide criteria wordt voldaan, is sprake van een ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’.

Rechtbank Limburg 9 november 2023, ECLI:NL:RBLIM:2023:6561:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2023:6561

4.6.         De voorzieningenrechter stelt vast dat uit de leidraad blijkt dat de aanbesteding betrekking heeft op een overeenkomst waarin wordt vastgelegd wat er moet gebeuren als een apparaat van de Gemeente uit het huidige areaal onderhoud nodig heeft en als een apparaat uit het huidige areaal “tzt” moet worden vervangen door een nieuw apparaat en als dat nieuwe apparaat vervolgens onderhoud nodig heeft. In overeenstemming daarmee wordt in de leidraad een geprognosticeerde waarde ad € 30.000,- per jaar genoemd, maar daaraan kunnen - zoals aldaar uitdrukkelijk is bepaald - geen rechten worden ontleend. Los daarvan: wil de wederpartij van de Gemeente de genoemde waarde realiseren, dan zal de Gemeente daarvoor steeds opnieuw in actie moeten komen: met een opdracht om onderhoud te plegen en/of een opdracht om een nieuw apparaat te leveren. De naar aanleiding van de aanbesteding te sluiten overeenkomst legt vast wat er dan moet gebeuren en wat het mag kosten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de onderhavige aanbesteding daarom betrekking op een raamovereenkomst.

Sluit daar in beginsel op aan.

Met name als in de aanbestedingsprocedure in het kader van (de) ‘prijs’ bij de beste prijs-kwaliteitverhouding slechts gegund is op ‘kortingspercentage’ (zie r.o. 2.9 van het vonnis). En de concrete prijzen van de af te nemen tuingereedschappen en groenmachines aldus nog (nader) overeengekomen moeten worden tijdens de uitvoering van de aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst.

Zouden (echter) de prijzen al vast liggen, dan zou de betreffende, in r.o. 4.6 van het vonnis beschreven, overeenkomst ook een (gewone) ‘overheidsopdracht’ in de vorm van bijvoorbeeld een ‘afroepovereenkomst’ of ‘bestelovereenkomst’ kunnen zijn.

Het vonnis is overigens niet mals.

Een motiveringsgebrek leidt tot heraanbesteding:

4.8.         Het voorgaande betekent dat de voorzieningenrechter voorshands van oordeel is dat de Gemeente een raamovereenkomst heeft aanbesteed die, zonder dat dat nader wordt gemotiveerd, een looptijd in de zin van de wet van vijf jaar kent, hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 2.140 lid 3 Aw 2012.

4.9.         De voorzieningenrechter verwerpt het verweer van de Gemeente dat Intrak haar rechten heeft verwerkt omdat zij niet in de vóórfase heeft geklaagd, althans vragen heeft gesteld, over het karakter van de aanbesteding. Bij strijd met de hiervoor genoemde wettelijke bepaling kan dit verweer naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen doel treffen.

4.10.       Aangezien sprake is van een fundamenteel gebrek dat door herbeoordeling niet kan worden gerepareerd, moet opnieuw worden aanbesteed, uiteraard indien de Gemeente dat nog wil.

  

Eén (1) inschrijving

Volgens vaste jurisprudentie, zie bijvoorbeeld HvJEU 8 december 2022 in zaak C‑769/21 (BTA Baltic Insurance Company), geldt weliswaar:

31           In dit verband moet er meteen aan worden herinnerd dat het Unierecht, zoals blijkt uit de rechtspraak van het Hof, zich er niet tegen verzet dat de lidstaten voorzien in de in artikel 55, lid 1, van richtlijn 2014/24 bedoelde mogelijkheid om een besluit tot intrekking van een aanbesteding vast te stellen om redenen die met name verband houden met de beoordeling of het uit het oogpunt van het algemeen belang opportuun is om een aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context, de feitelijke omstandigheden of de behoeften van de betrokken aanbestedende dienst eventueel zijn gewijzigd of dat het concurrentieniveau te laag was en aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht slechts één inschrijver geschikt bleek om die opdracht uit te voeren (zie, in die zin arrest van 11 december 2014 Croce Amica One Italia, C‑440/13, EU:C:2014:2435, punt 35).

Maar, met een goede opdrachtomschrijving, een goede raming, en de kennis en het vermogen om de inschrijving te doorgronden, hoeft één (1) inschrijving niet per se bij voorbaat als problematisch te worden aangemerkt.

Met vorenbedoelde kennis van zaken, en denk daarbij ook aan het bepalen van een redelijke marge voor ‘winst en risico’ voor de opdrachtnemer, kan de aanbestedende dienst verder ook zelf (vooraf) de ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’ binnen beschikbaar budget vaststellen.

En heeft de aanbestedende dienst (dus) ook geen ‘vergelijkingsmateriaal’ van (andere) inschrijvers nodig.

De vereiste uitvoeringskwaliteit is immers, bij een gunning op ‘laagste prijs’, in de opdrachtomschrijving opgenomen, en kan zodoende objectief geraamd worden.

Het gaat dan praktisch en feitelijk om de vraag: Wat is in redelijkheid de door de aanbestedende dienst te betalen (faire) vergoeding voor het uitvoeren van de opdracht conform de in de opdrachtomschrijving vastgestelde kwaliteit (-seisen)?

En de waarde (vergoeding) van (voor) de in het kader van de gunningscriteria door een inschrijver maximaal aan te bieden (te leveren) uitvoeringskwaliteit kan ook objectief geraamd worden.

Vervolgens is dan de relevante vraag die beantwoord moet worden: Wat is in redelijkheid de door de aanbestedende dienst te betalen (faire) vergoeding voor het uitvoeren van de opdracht conform de in de opdrachtomschrijving vastgestelde kwaliteit (-seisen) en de door een inschrijver in het kader van de gunningscriteria maximaal mogelijk aan te bieden (te leveren) kwaliteit?

In beide gevallen bestaat er aldus een door de aanbestedende dienst berekende ‘inschrijvingssom’, inclusief een (faire) vergoeding voor ‘winst en risico’, die tezamen met de te leveren uitvoeringskwaliteit de absoluut ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’ binnen beschikbaar budget geeft.

Mogelijk biedt de enige inschrijver vorenbedoelde ‘inschrijvingssom’ aan?

Ook bij één (1) inschrijving kan de aanbestedende dienst overigens gunnen aan een inschrijver die in het kader van de gunningscriteria in de aanbestedingsprocedure niet een ‘10’ (maximaal), maar bijvoorbeeld een ‘6’ (voldoende), voor kwaliteit scoort.

Alsdan wordt niet gegund aan de absoluut ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’ binnen beschikbaar budget, maar aan de, volgens de beoordelingssystematiek in de aanbestedingsprocedure, nog steeds aanvaardbare ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’ binnen beschikbaar budget.

Daar doet het gebrek aan andere inschrijvers niets aan af. Met meerdere inschrijvers wordt immers ook niet per se gegund op de absoluut ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’ binnen beschikbaar budget.

“Eén inschrijving is geen inschrijving.” is in voornoemd verband dus veel te kort door de bocht.

En overigens slechts te begrijpen, wanneer de aanbestedende dienst van (meerdere inschrijvingen uit) de markt afhankelijk is voor het bepalen van de (relatieve) ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’.

Bijvoorbeeld omdat de aanbestedende dienst niet aanbestedingsrechtelijk kan ramen.

Hetgeen alsdan wel als problematisch moet worden aangemerkt.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/03/de-objectieve-raming.html

En:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/10/duurzaamheid-realiseren.html