Artikel 3.65a leden 6 en 7 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:
6. Het
speciale-sectorbedrijf toetst of de draagkracht of bekwaamheid van een
natuurlijke persoon of rechtspersoon waarop een ondernemer zich beroept, valt
onder een door het speciale-sectorbedrijf gestelde uitsluitingsgrond en of deze
natuurlijke persoon of rechtspersoon voldoet aan de door het speciale-sectorbedrijf
gestelde geschiktheidseisen met betrekking tot de financiële en economische
draagkracht of de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid.
7. De
artikelen 2.92, vijfde en zesde lid, en 2.95, tweede lid, zijn van
overeenkomstige toepassing.
Het artikel betreft de implementatie van de tweede alinea van artikel 79 lid 2 Richtlijn 2014/25/EU waarin is bepaald:
Wanneer aanbestedende instanties overeenkomstig
artikel 80 van deze richtlijn een beroep hebben gedaan op de in Richtlijn
2014/24/EU bedoelde uitsluitings- of selectiecriteria, gaan zij in
overeenstemming met artikel 80, lid 3, van deze richtlijn na of de andere
entiteiten op wier draagkracht de ondernemer zich wil beroepen, aan de
betrokken selectiecriteria voldoen dan wel of er gronden tot uitsluiting zijn,
die de aanbestedende instanties hebben vermeld, overeenkomstig artikel 57 van
Richtlijn 2014/24/EU. De aanbestedende instantie eist dat de ondernemer een
entiteit die niet voldoet aan een betrokken selectiecriterium, of ten aanzien
waarvan gronden tot uitsluiting bestaan die de aanbestedende instantie heeft
vermeld, vervangt. De aanbestedende instantie kan eisen, of de lidstaat kan
eisen dat zij eist, dat de ondernemer een entiteit ten aanzien waarvan door de
instantie genoemde niet-dwingende gronden tot uitsluiting bestaan, die de
aanbestedende instantie heeft vermeld, vervangt.
En volgens artikel 2.92 leden 5 en 6 Aanbestedingswet 2012 geldt:
5. De
aanbestedende dienst draagt er zorg voor dat de ondernemer een natuurlijke
persoon of een rechtspersoon op wie een uitsluitingsgrond als bedoeld in
artikel 2.86 van toepassing is of die niet voldoet aan een geschiktheidseis als
bedoeld in het vierde lid, vervangt.
6. De
aanbestedende dienst kan verlangen dat de ondernemer een natuurlijke persoon of
een rechtspersoon op wie een uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 2.87 van
toepassing is, vervangt.
Bij de dwingende uitsluitingsgrond van de eerste alinea van artikel 57 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU, dat gaat over het niet voldoen aan de verplichtingen tot betaling van belastingen of sociale premies zoals vastgesteld bij een onherroepelijke rechterlijke of administratieve beslissing, zie daartoe ook artikel 2.86 lid 4 Aanbestedingswet 2012, is ‘selfcleaning’ en een daarmee verband houdende ‘evenredigheidstoets’ niet aan de orde. Zie namelijk artikel 57 lid 6 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.87a lid 1 Aanbestedingswet 2012.
Dat hoeft echter, mede vanwege toepassing van het evenredigheidsbeginsel, niet per se funest uit te pakken voor een tijdelijke combinatie waarvan op een combinant de dwingende uitsluitingsgrond van de eerste alinea van artikel 57 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU (artikel 2.86 lid 4 Aanbestedingswet 2012) van toepassing is.
Het gaat er namelijk om, of een tijdelijke combinatie in haar geheel ‘kan worden geacht integer en betrouwbaar te zijn’. En het niet vervangen van de uitgesloten combinant is toegestaan op voorwaarde dat de betreffende uitsluiting ‘die combinatie niet belet te voldoen aan de in de betrokken procedure toepasselijke selectiecriteria en niet leidt tot een wezenlijke wijziging van de inschrijving van die combinatie’.
Zo blijkt uit het arrest HvJEU 12 november 2026 in zaak C-268/25 (ETS e.a.):
65 Overeenkomstig artikel 79, lid 2,
tweede alinea, tweede volzin, van richtlijn 2014/25 eist de aanbestedende
instantie dat de ondernemer een entiteit vervangt op de draagkracht waarvan hij
een beroep wil doen en ten aanzien waarvan gronden tot uitsluiting als bedoeld
in artikel 57 van richtlijn 2014/24 bestaan die de aanbestedende instantie
heeft vermeld.
66 Wat het tijdstip betreft waarop die
vervanging moet plaatsvinden, volgt uit de bewoordingen zelf van artikel 79,
lid 2, tweede alinea, tweede volzin, van richtlijn 2014/25 dat deze bepaling
ziet op een situatie waarin de ondernemer de entiteit op wier draagkracht hij
zich wil beroepen, moet vervangen nadat die ondernemer zijn verzoek tot
deelname aan de betrokken aanbestedingsprocedure heeft ingediend. Pas nadat een
dergelijk verzoek is ingediend, kan de aanbestedende instantie dit immers
onderzoeken om na te gaan of de betrokken ondernemer zich heeft beroepen op de
draagkracht van entiteiten ten aanzien waarvan verplichte uitsluitingsgronden
bestaan.
67 Wat voorts de vraag betreft of
artikel 79, lid 2, tweede alinea, tweede volzin, van richtlijn 2014/25 van
toepassing is op een tijdelijke combinatie van ondernemers, moet worden
opgemerkt dat deze bepaling weliswaar niet uitdrukkelijk ziet op een dergelijke
combinatie, maar dat artikel 79, lid 2, vierde alinea, van richtlijn 2014/25
bepaalt dat „[o]nder dezelfde voorwaarden [...] een combinatie van ondernemers
zoals bedoeld in artikel 37 [van deze richtlijn] zich [kan] beroepen op de
draagkracht van de deelnemers aan de combinatie”. Zoals de advocaat-generaal in
punt 55 van haar conclusie heeft aangegeven, verwijzen de woorden „onder
dezelfde voorwaarden” naar de bepalingen van dat artikel 79, lid 2, hetgeen
impliceert dat de verplichting die is opgenomen in de tweede alinea, tweede
volzin, van dat artikel 79, lid 2, van toepassing is op een tijdelijke
combinatie van ondernemers. Hieruit volgt dat een aanbestedende instantie moet
eisen dat een dergelijke combinatie een tot die combinatie behorende ondernemer
ten aanzien van wie een verplichte uitsluitingsgrond van artikel 57 van
richtlijn 2014/24 bestaat, vervangt.
68 Deze uitlegging van artikel 79, lid
2, tweede alinea, tweede volzin, van richtlijn 2014/25, die blijkt uit de
bewoordingen en de context van deze bepaling, draagt bij tot de verwezenlijking
van de doelstelling van deze richtlijn, die er blijkens overweging 2 van die
richtlijn in bestaat ervoor te zorgen dat overheidsopdrachten in de onder deze
richtlijn vallende sectoren voor mededinging worden opengesteld door zo veel
mogelijk inschrijvers te laten deelnemen aan aanbestedingsprocedures (zie naar
analogie arrest van 8 december 2022, BTA Baltic Insurance Company, C‑769/21, EU:C:2022:973, punten 35 en 36
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Met deze uitlegging kan immers worden
voorkomen dat een tijdelijke combinatie van ondernemers automatisch wordt
uitgesloten wanneer slechts op één van de ondernemers die tot die combinatie
behoort, een verplichte uitsluitingsgrond van toepassing is.
69 Het is evenwel van belang om twee
verduidelijkingen aan te brengen met betrekking tot de in artikel 79, lid 2,
tweede alinea, tweede volzin, van richtlijn 2014/25 neergelegde verplichting
dat de aanbestedende instantie eist dat de tijdelijke combinatie van ondernemers
een tot die combinatie behorende entiteit vervangt ten aanzien waarvan er een
verplichte uitsluitingsgrond van artikel 57 van richtlijn 2014/24 bestaat.
70 In de eerste plaats moet er
dienaangaande aan worden herinnerd dat, ten eerste, aanbestedende instanties
gedurende de gehele procedure de in artikel 36 van richtlijn 2014/25
neergelegde aanbestedingsbeginselen, waaronder met name de beginselen van
gelijke behandeling en evenredigheid, in acht moeten nemen, en ten tweede,
overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel, dat een algemeen beginsel van
Unierecht is, de door de lidstaten of aanbestedende instanties opgestelde
regels in het kader van de toepassing van de bepalingen van die richtlijn,
zoals de regels voor het bepalen van de voorwaarden voor de toepassing van
artikel 57 van die richtlijn - waarnaar artikel 80 van richtlijn 2014/25
verwijst - niet verder mogen gaan dan noodzakelijk is voor het bereiken van de
doelstellingen van die richtlijn (zie naar analogie arrest van 30 januari 2020,
Tim, C‑395/18, EU:C:2020:58,
punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
71 In dit verband moet de aandacht die
de aanbestedende instantie aan de eerbiediging van dit evenredigheidsbeginsel
moet besteden, nog groter zijn wanneer de uitsluiting waarin de nationale
regeling voorziet, de tijdelijke combinatie van ondernemers niet treft wegens
een niet-nakoming die haar kan worden toegerekend, maar wegens een
niet-nakoming door een ondernemer die tot deze combinatie behoort (zie naar
analogie arresten van 30 januari 2020, Tim, C‑395/18,
EU:C:2020:58, punt 48; 3 juni 2021, Rad Service e.a., C‑210/20, EU:C:2021:445, punt 39, en 7
september 2021, Klaipėdos
regiono atliekų
tvarkymo centras, C‑927/19,
EU:C:2021:700, punt 156).
72 De aanbestedende instantie moet dus
rekening houden met de middelen die de tijdelijke combinatie van ondernemers
tot haar beschikking had om na te gaan of er sprake was van een niet-nakoming
door de tot die combinatie behorende ondernemer (zie naar analogie arresten van
30 januari 2020, Tim, C‑395/18, EU:C:2020:58,
punt 52; 3 juni 2021, Rad Service e.a., C‑210/20,
EU:C:2021:445, punt 40, en 7 september 2021, Klaipėdos regiono
atliekų
tvarkymo centras, C‑927/19,
EU:C:2021:700, punt 157).
73 Hieruit volgt dat de aanbestedende
instantie een tijdelijke combinatie van ondernemers moet uitsluiten op grond
van de verplichte uitsluitingsgrond van artikel 57, lid 2, van richtlijn
2014/24, indien zij na de door haar te verrichten verificaties van mening is
dat de hoofdpartner van deze combinatie zijn zorgvuldigheidsplicht niet is
nagekomen, zodat die combinatie in haar geheel niet kan worden geacht integer
en betrouwbaar te zijn.
74 In casu staat het aan de verwijzende
rechter om de nodige verificaties te verrichten om vast te stellen of ETS, als
hoofdpartner van de tijdelijke combinatie ETS e.a., de vereiste zorgvuldigheid
aan de dag heeft gelegd.
75 In dit verband moet de verwijzende
rechter ten eerste rekening houden met het feit dat Sub-Service aan ETS een UEA
heeft verstrekt, dat blijkens artikel 59, lid 1, derde alinea, van richtlijn
2014/24, waarnaar artikel 80, lid 3, van richtlijn 2014/25 verwijst, bestaat in
een officiële verklaring van de betrokken ondernemer dat hij zich niet in een
van de in artikel 57 van richtlijn 2014/24 bedoelde situaties bevindt. Ten tweede
moet deze rechter ook rekening houden met de middelen waarover ETS, als
hoofdpartner van de combinatie ETS e.a., beschikte om bij de bevoegde
Italiaanse autoriteiten na te gaan of Sub-Service haar fiscale verplichtingen
nakwam.
76 In de tweede plaats moet worden
opgemerkt dat wanneer de aanbestedende instantie de vervanging verlangt van een
ondernemer die deel uitmaakt van een tijdelijke combinatie van ondernemers ten
aanzien van wie een verplichte uitsluitingsgrond bestaat, zoals die van artikel
57, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 2014/24, zij er overeenkomstig de in
artikel 36, lid 1, van richtlijn 2014/25 neergelegde beginselen van
transparantie en gelijke behandeling op moet toezien dat de vervanging van deze
ondernemer niet leidt tot een wezenlijke wijziging van de inschrijving van die
combinatie. Hieruit volgt dat, net als bij een verzoek om verduidelijking van
een inschrijving, de vraag van een aanbestedende instantie die een dergelijke
vervanging verlangt, er niet toe mag leiden dat die combinatie in werkelijkheid
een nieuwe inschrijving indient, aangezien het de oorspronkelijke inschrijving
wezenlijk wijzigt (zie naar analogie arrest van 3 juni 2021, Rad Service e.a.,
C‑210/20,
EU:C:2021:445, punten 42 en 44).
77 In casu blijkt uit het verzoek om een
prejudiciële beslissing dat ETS, als hoofdpartner van de combinatie ETS e.a.,
heeft verklaard voornemens te zijn Sub-Service van die combinatie uit te
sluiten, zonder dat deze uitsluiting leidt tot een wezenlijke wijziging van
haar verzoek om deel te nemen aan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde
overheidsopdracht.
78 In dit verband moet worden opgemerkt
dat artikel 79, lid 2, tweede alinea, tweede volzin, van richtlijn 2014/25
weliswaar enkel verwijst naar de vervanging van een entiteit op de draagkracht
waarvan de betrokken ondernemer zich wil beroepen, maar dat uit de uitlegging
van deze bepaling in het licht van de doelstelling van deze richtlijn - die er,
zoals in punt 68 van het onderhavige arrest is aangegeven, in bestaat zo veel
mogelijk inschrijvers te laten deelnemen aan procedures voor het plaatsen van
overheidsopdrachten - volgt dat deze bepaling moet worden geacht ook de
uitsluiting van een lid van een tijdelijke combinatie van ondernemers toe te
staan, zonder dat dit lid wordt vervangen, op voorwaarde dat deze uitsluiting
die combinatie niet belet te voldoen aan de in de betrokken procedure
toepasselijke selectiecriteria en niet leidt tot een wezenlijke wijziging van
de inschrijving van die combinatie. In casu staat het aan de verwijzende
rechter om dienaangaande de nodige verificaties te verrichten.
Uit het arrest volgt verder ook, dat het bepaalde in artikel 2.87a lid 1 Aanbestedingswet 2012:
De aanbestedende dienst stelt een gegadigde of
inschrijver waarop een uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 2.86, eerste of
derde lid, of artikel 2.87 van toepassing is, in de gelegenheid te bewijzen dat
hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen.
Indien de aanbestedende dienst dat bewijs toereikend acht, wordt de betrokken
gegadigde of inschrijver niet uitgesloten.
Geen letterlijke implementatie van artikel 57 lid 6 Richtlijn 2014/24/EU betreft.
Artikel 2.87 lid 1 sub j Aanbestedingswet 2012 luidt immers als volgt:
De aanbestedende dienst kan een inschrijver of
gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de
volgende gronden:
[…]
j. de
aanbestedende dienst toont met elk passend middel aan dat de inschrijver of
gegadigde niet voldoet aan zijn verplichtingen tot betaling van belastingen of
van sociale zekerheidspremies.
En dat artikel heeft betrekking op de tweede alinea van artikel 57 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU).
Zie daartoe het arrest:
54 Bovendien
moet worden vastgesteld dat artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24 - dat een
mechanisme van corrigerende maatregelen invoert die ondernemers mogen nemen om
aan te tonen dat zij ondanks het bestaan van uitsluitingsgronden betrouwbaar
zijn - verwijst naar de uitsluitingsgronden van de leden 1 en 4 van dat artikel
57 en niet naar die van lid 2 van dat artikel 57.
Maar goed, de tweede alinea van artikel 57 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU is bij ons in Nederland (dus) een volgens die tweede alinea toegestane (‘mogen’) facultatieve uitsluitingsgrond (geworden), waardoor het bepaalde in artikel 2.87a lid 1 Aanbestedingswet 2012 jo. artikel 2.87 lid 1 sub j Aanbestedingswet 2012 (toch) aannemelijk is.
Lees verder over uitsluitingsgronden en het evenredigheidsbeginsel ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2026/10/valse-verklaringen.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten