Uit het leven gegrepen

Vrouw:  “Hoi schat, ben je er klaar voor?”

Man:     “Ja, denk het wel. Ik weet wat mijn inkoopbehoefte is. We hebben geen overeenkomst met een bepaalde leverancier. Ik heb met jou afgestemd. Heb de inkoop zorgvuldig geraamd op € 2000,-- en we hebben budget. Wel krap aan, meer hebben we echt niet. Ik kan pinnen. Ik zal de drie lokale fietsenwinkels benaderen. Die zijn ‘geschikt’, dat heb ik gecontroleerd. Natuurlijk MKB. Drie lijkt me genoeg, zou anders wel erg belastend voor iedereen worden. Heb de technische (minimum) specificaties, zal niet naar een merk vragen, maar e.e.a. zo functioneel mogelijk uitvragen. Ik besluit tot aankoop op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding en neem daartoe prijs, garantie en onderhoud mee. Ik zal dus niet alleen naar prijs kijken, dat levert ons namelijk economisch voordeel op. Per jaar garantie hanteer ik een fictieve korting van € 50,--. En per gratis onderhoudsbeurt een fictieve korting van € 50,--. Dat aparte perceel voor onderhoud bleek overigens niet echt handig, doen we dus niet. Verder probeer ik iets overeen te komen omtrent SROI en duurzaamheid. En ik zal checken op het verbod van kinderarbeid e.d.”

Vrouw:  “Mooi. Goed gedaan!”

Man:     “Doei!”

Vrouw:  “Doei!”

Vrouw:  “Alles goed gegaan?”

Man:     “Ja, ben geslaagd! Ging goed. Heb me aan het plan en de strategie gehouden en doelmatig ingekocht bij fietsenhandel Zevenaar. Die deden mij de economisch meest voordelige aanbieding. Prima kwaliteit racefiets. Zevenaar vroeg € 1895,-- en geeft 1 jaar garantie en 1 gratis volledige onderhoudsbeurt. De andere ondernemers vroegen € 2000,-- en boden 2 jaar garantie en 2 gratis volledige onderhoudsbeurten. Heb me natuurlijk aan de spelregels gehouden.”

Vrouw:  “Mooi, vertel verder!”

Tring.. Tring…

Vrouw:  “Momentje…”

Man:     “Wie was dat?”

Vrouw:  “Fietsenhandel Jansen. Ze maken bezwaar en zeggen, dat je niet objectief, niet transparant en niet non-discriminerend hebt gehandeld. Daarnaast ook disproportioneel. En bovendien - ze noemden overigens ‘de facto’ - eigenlijk alleen maar naar prijs hebt gekeken. Ze hebben het laten doorrekenen en vinden dat kwaliteit onvoldoende invloed heeft gehad.”

Man:     “Euh, hoezo? Heb iedereen een eerlijke kans gegeven, denk ik. Heb aan iedereen hetzelfde uitgevraagd en heb uiteindelijk besloten op grond van de beste prijs-kwaliteitverhouding op basis van prijs, garantie en onderhoud en rekening houdend met de fictieve kortingen. Dat wist ook iedereen. En, wie betaalt, bepaalt. Toch? En wat denk je eigenlijk dan zelf, in relatie tot de minimumeisen en het beschikbare budget?”

Vrouw:  “Tsja, op basis van mijn ervaring en simulatiemodel alles afwegende ging het wiskundig en statistisch gezien eigenlijk slechts ook om de laagste prijs. Dat had je dan ook moeten aangeven en motiveren. Ik denk dus dat je terug moet om de koop ongedaan te maken en e.e.a. opnieuw moet doen.”

Man:     “Oké, je zult wel gelijk hebben. Het zij zo.”

Natuurlijk!

(Is overheidsinkoop de gewoonste zaak van de wereld…….)

Zorgvuldigheid en redelijkheid

Een - met humor - gestarte discussie op Linkedin (groep Aanbestedingsrecht) “Gemeente verslaat Marcel Proust” (Theo van der Linden) die door de reactie van Roy Wuijster een hoogst interessante en actuele inhoudelijke wending krijgt:

“Eiser, nummer 2 [Growepa], stelt: omdat winnaar [A] in strijd met het bestek heeft ingeschreven met een negatief bedrag en zij vervolgens haar inschrijving in overleg met de gemeente inhoudelijk heeft gewijzigd, is die ongeldig. Gegund moet daarom worden aan nummer 2 [Growepa] voor zover de gemeente nog tot gunning wenst over te gaan. Growepa vecht mede daarom natuurlijk niet het beoordelingssysteem zelf aan, en dat is natuurlijk verstandig.

De gemeente heeft (na de inschrijvingen en het bezwaar van Growepa tegen de gunningsbeslissing), op eigen initiatief en zonder enige opmerking van inschrijvers, in al haar wijsheid besloten dat haar beoordelingssysteem van geen kanten deugde (de al evenmin verhelderende Proustiaanse passage) en heeft op basis daarvan niet alleen Growepa verzocht de inschrijving te wijzigen en deswege in overeenstemming te brengen met de bestekseisen, maar heeft en passant ook maar eens een ander beoordelingssysteem verzonnen, waarbij nog steeds als uitkomst de inmiddels vertimmerde inschrijving kon winnen.

Het wordt er niet beter op. De meest simpele aanbestedingen geven nog steeds fundamentele problemen. De meeste ernstige gevallen glibberen er natuurlijk gewoon tussendoor omdat veel inschrijvers het wel uit hun hoofd laten om tijdig te klagen of gewoon niet de ervaring of de kennis hebben om iets op te merken wat aan de vermeend deskundige aanbestederskant ook niet is opgemerkt omdat het daar immers is verzonnen. “Ik snap het niet maar (schouderophalend) het zal wel goed zitten”, oftewel: een gezonde dosis cognitieve dissonantie.

Elke klager wordt niettemin stante pede vakkundig als een vervelende horzel verdoofd met de magische bezweringsformule van de Grote Tovenaar Grossmann die als gewillige beul elke oppositie monddood maakt. De indruk ontstaat dat beschrijvende documenten worden opgesteld met dát in het achterhoofd.

Het wordt daarom tijd om de dictatuur van Grossmann weer in een gezond evenwicht te brengen met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel (art. 3:2 Awb). Niets in het EU-recht verzet zich tegen een dergelijke aanvullende nationale discretionaire bevoegdheid. Slechts dát kan een voldoende prikkel zijn voor aanbesteders om het huiswerk zelf te doen niet over te laten aan inschrijvers.

Als inschrijvers het huiswerk op tijd inleveren valt het kwartje over het algemeen uiteindelijk wel. Daarom komen dit soort schrijnende gevallen veelal niet voor de rechter. Deze zaak kwam echter wel voor de rechter omdat het (gewijzigde) beoordelingssysteem niet door enige partij ter discussie was gesteld. Opmerkelijk is dan ook dat de rechter hier geheel op eigen initiatief (je ziet hem al zuchtend schrijvend aan dit vonnis een oplossing voor dit dilemma bedenken) maar zelf de stekker uit de aanbestedingsprocedure trekt zonder dat een procespartij zich in haar belang op dat standpunt heeft gesteld en dienaangaande iets in haar belang heeft gevorderd. Zeer opmerkelijk. Een beetje strijdig met Grossmann weliswaar, maar wel een hoopvolle oplossing.”

Een dik jaar ‘Aanbestedingswet 2012’ verder. Het lijkt er inderdaad niet beter op te worden….

Mijn reactie luidde als volgt:

“Eens met Roy. Bij een kort geding vóór inschrijving (als hèt middel om aan de ‘Grossmann-dictatuur’ te ontsnappen) is bijvoorbeeld ook niemand gebaat (al is het maar vanwege de (maatschappelijke) kosten van een en ander).

Het ‘primaat’ van ‘het huiswerk’ ligt in beginsel (inderdaad) bij de AD. In dat verband volg ik Roy ter zake het zorgvuldigheidsbeginsel (denk aan: een zorgvuldige voorbereiding en een zorgvuldige belangenafweging).

Echter, het betreft wellicht een in het voorkomend geval (te) ‘eenzijdige benadering’. Bijvoorbeeld i.v.m. ‘vergissen is menselijk’, dubieuze wettelijke regels, dubieuze adviezen CvAE en/of het gegeven dat soms bewust (opportunistisch of strategisch) of onbewust (gebrek aan kennis) ‘fouten’ niet worden gemeld door ondernemers/inschrijvers.

En in dat verband zou de door Roy (m.i. terecht) naar voren gebrachte discussie met betrekking tot de ‘Grossmann-dictatuur’ wellicht ook benaderd kunnen worden vanuit de precontractuele werking van de redelijkheid en billijkheid. Die geldt namelijk ‘wederzijds’. Althans, dat zou zo moeten zijn.

Hetgeen wellicht ook kan leiden tot (meer) evenwichtige of gezonde verhoudingen met betrekking tot de ‘Grossmann-dictatuur’.

Overigens had de AD in kwestie, Rechtbank Den Haag 25 april 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:5342:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2014:5342

In plaats van bijvoorbeeld tijd, geld en moeite besteden aan de Proustiaanse brief, (op enig (eerder) moment) gewoon moeten ‘stopzetten’, ‘uithuilen’ en opnieuw beginnen. Als gevolg van (nationale) jurisprudentie mogelijk zelfs zonder een wezenlijk gewijzigd bestek. Had bijvoorbeeld een hoop belastingcenten gescheeld. En was mede daarom wellicht ook zo ‘zorgvuldig’ of ‘redelijk’ geweest.

Tenslotte, (slechts) kijkend naar het vonnis en de ‘fictieve kortingen’, lijkt deze casus een ‘schoolvoorbeeld’ van hoe gunning op EMVI (inmiddels) een ‘procedureel kunstje’ lijkt te zijn geworden. Althans, ik kan het ‘(al dan niet zuiver) economisch voordeel’ van de fictieve kortingen niet plaatsen. Een en ander lijkt mij immers moeilijk enig verband met ‘de werkelijkheid’ te (kunnen) hebben. Maar dat kan ik niet hard maken en zal dus wel aan mij liggen.”

Ik voeg daar thans het volgende aan toe.

Fictieve kortingen

Inhoudelijk, aanbestedingsrechtelijk en ‘rekenkundig’ kan (zal) ik het natuurlijk helemaal mis hebben met mijn ‘schoolvoorbeeld’ voornoemd. Ik heb bijvoorbeeld (ook) geen weet van de inhoud van het bestek, de (zorgvuldige) raming en de concrete kwalitatieve gunningscriteria.

Echter, toch nóg een (reken-) voorbeeldje naar aanleiding van punt 1.9 van het vonnis en met betrekking tot ‘EMVI’ in het algemeen.

Aannemer A schrijft besteksconform in met € 300.000,--. Hij voldoet (dus) aan de ‘minimum (bestek) eisen’. Hij ‘scoort’ ook op de kwalitatieve gunningscriteria (‘de wensen’). En wel zodanig dat hij ter zake een fictieve korting van € 50.000,-- behaalt.

Aannemer B schrijft besteksconform in met € 490.000,--. Hij voldoet (dus) aan de ‘minimum (bestek) eisen’. Hij ‘scoort’ ook op de kwalitatieve gunningscriteria (‘de wensen’). En wel zodanig dat hij ter zake een fictieve korting van € 250.000,-- behaalt.

Aannemer B ‘wint’ (dan) in de aanbestedingsprocedure. Hij komt ‘fictief’ immers uit op € 240.000,--. En dat is dus ‘lager’ dan de ‘fictieve’ € 250.000,-- van aannemer A.

De AD contracteert aannemer B (natuurlijk) voor een aannemingssom van € 490.000,--. Daar is immers ook mee ingeschreven (aanbod en aanvaarding ex artikel 6: 217 lid 1 BW).

Aanbestedingsrechtelijk en ‘rekenkundig’ is een en ander in het voorkomend geval volledig juist (en in het voorkomend geval (dus) ook aanbestedingsrechtelijk te motiveren jegens inschrijvers).

Maar ook - in meer algemene en maatschappelijke zin - ‘wenselijk’? Moet ‘de gemeenschap’ in kwestie echt € 190.000,-- meer betalen, in vergelijking tot een uitvoering door aannemer A voor een aannemingssom van € 300.000,--?

Is met de inschrijving van aannemer B echt sprake van de ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’ in de zin van bijvoorbeeld Overweging 46 RL 2004/18/EG?

Het kan. Maar het komt mij voor, dat de AD alsdan (wel) met een (echt) goed verhaal zal moeten komen om de zorgvuldigheid en redelijkheid van een en ander jegens de belastingbetaler te (kunnen) verantwoorden. Gunnen op EMVI moet en mag (immers) geen ‘procedureel kunstje’ zijn of worden.

Zie overigens voor een ander voorbeeld met betrekking tot het verschil tussen een ‘9’ en een ‘8’ ook:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2014/01/artikel-66-leden-1-en-2-nieuwe.html

Contractuele vervaltermijn

Het is in het voorkomend geval denkbaar, dat een door de AD in de aanbestedingsdocumenten opgenomen ‘contractuele vervaltermijn’ met betrekking tot ‘klagen’ in verband met ‘onvolkomenheden, tegenstrijdigheden, onjuistheden, strijd met het recht etc.’ in de aanbestedingsdocumenten een toets aan het zorgvuldigheidsbeginsel (wel) doorstaat. Een en ander hangt immers (natuurlijk) ook af van de (zo nodig ‘technisch juridische’) motivering in het individuele concrete geval.

Men zie voor zo’n ‘contractuele vervaltermijn’ bijvoorbeeld Rechtbank Gelderland 28 oktober 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:6409, r.o. 4.6 (gedeeltelijk): “[-]In paragraaf 2.6.1 sub 16 van de offerteaanvraag is ook opgenomen dat indien een ondernemer onvolkomenheden of tegenstrijdigheden constateert hij dit zo spoedig mogelijk kenbaar dient te maken aan de aanbestedende dienst en dat een inschrijver zich na de inschrijving hierop niet meer kan beroepen.” Of Rechtbank Den Haag 25 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2965, r.o. 4.3 (gedeeltelijk): “Onder 1.6 van het Beschrijvend Document 2 staat vermeld dat inschrijvers uiterlijk op 7 oktober 2013 vóór 11.00 uur eventuele tegenstrijdigheden of onvolkomenheden in dat document aan de aanbestedende dienst kenbaar moeten maken. [-]”

In de praktijk blijken aanbestedende diensten in de inlichtingenronde niet zelden (ondanks ‘bezwaren’ van ondernemers) te volharden in (aperte) ‘onjuistheden’ in de aanbestedingsdocumenten. Hetgeen ondernemers alsdan feitelijk tot wanhoop kan drijven. Bijvoorbeeld omdat een kort geding vóór inschrijvingsdatum voor hen - bijvoorbeeld om ‘economische’ redenen, of anderszins in verband met kostenoverwegingen - (‘gewoon’) geen reële optie is.

Een toets aan de precontractuele werking van de redelijkheid en billijkheid biedt in dat soort gevallen wellicht meer mogelijkheden voor ondernemers dan het zorgvuldigheidsbeginsel om na inschrijvingsdatum de ‘contractuele vervaltermijn’ onderuit te halen. Bijvoorbeeld omdat bij een toets aan de precontractuele werking van de redelijkheid en billijkheid (ook) rekening kan worden gehouden bij (al) hetgeen zich heeft ‘afgespeeld’ tijdens de aanbestedingsprocedure. In dat verband is een toets van een ‘contractuele vervaltermijn’ aan het zorgvuldigheidsbeginsel bijvoorbeeld (vaak) een meer ‘statisch’ en/of ‘niet dynamisch’ gebeuren.

Vermits (overigens) in de inlichtingenronde tenminste iets van een (gemotiveerd) ‘bezwaar’ is gemaakt. De AD moet in het voorkomend geval immers ook verder. En mag (moet) natuurlijk (bijvoorbeeld in het kader van de precontractuele werking van de redelijkheid en billijkheid) ook wel ergens op (kunnen) ‘vertrouwen’.

Waar het mij in kwestie (echter) met name om gaat, is het (even) - ‘in redelijkheid’ - stilstaan bij vragen als: “Is het (in alle gevallen) wel zo redelijk om een ondernemer op kort geding kosten te jagen zonder dat hij reëel zicht heeft op gunning van de opdracht?” Of: “Is het (in alle gevallen) wel zo redelijk om iemand op kort geding kosten te jagen met slechts een heraanbesteding als (enige) te bereiken resultaat?”

Men moet daarbij (immers) ook niet vergeten, dat een - (wel eens) bij aanbestedingsprocedures veronderstelde - ‘voorovereenkomst’ feitelijk (en zeker in eerste aanleg) eenzijdig door de AD wordt bepaald. Waarbij het overigens een interessante vraag is, wanneer (op welk tijdstip) die overeenkomst dan door ondernemers wordt ‘aanvaard’? Bijvoorbeeld, (ècht) al tijdens de inlichtingenronde en/of vóór inschrijvingsdatum? Wellicht. Maar zo vanzelfsprekend is dat eigenlijk (nu ook weer) niet. En zeker niet, wanneer bijvoorbeeld (klaarblijkelijke) onredelijke (bezwarende), disproportionele of (louter) AD-eenzijdige voorwaarden en bedingen in de aanbestedingsdocumenten zijn opgenomen. Het staat voor mij (in ieder geval) niet vast, dat een (eenzijdig bepaalde) ‘contractuele vervaltermijn’ in alle gevallen (wel zo) redelijk of proportioneel is.

Op de vraag of de nationale rechters aan het ‘Grossmann-arrest’ (HvJEG 12 februari 2004 in zaak C-230/02) wellicht een te ruime uitleg of strekking geven (zie bijvoorbeeld Rechtbank Overijssel 28 maart 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:1601, Rechtbank Gelderland 28 oktober 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:6409 en Rechtbank Den Haag 10 september 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:11624), kom ik nog een keer terug.

Ik vermeld hier wel, dat de ‘context’ van het ‘Grossmann-arrest’ gelegen was in met name (doel en strekking van) Richtlijn 89/665/EEG en dat onderneming Grossmann Air Service géén rechtstreeks beroep had ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de (discriminerende) specificaties van de oproep tot inschrijving èn géén offerte had ingediend. Dat lijken mij toch wel (wellicht in ieder geval twee, mogelijk drie ‘cumulatieve’) relevante omstandigheden.

Voorts lijkt het ‘Grossmann-arrest’ als uitgangspunt te hebben, de ‘effectiviteit van beroepsprocedures’. En zien we thans (ook) in de praktijk (zie bijvoorbeeld Rechtbank Overijssel 28 maart 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:1601, r.o. 4.5) het uitgangspunt (van) ‘het belang van snelle en effectieve aanbestedingsprocedures’.

Hoe dan ook. Een andere mogelijkheid om zo’n ‘contractuele vervaltermijn’ aan te tasten is tenslotte wellicht gelegen in artikel 3: 13 BW:

“1.         Degene aan wie een bevoegdheid toekomt, kan haar niet inroepen, voor zover hij haar misbruikt.

2.           Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

3.           Uit de aard van een bevoegdheid kan voortvloeien dat zij niet kan worden misbruikt.”

Ik denk dan in eerste instantie bijvoorbeeld aan (lid 2): “in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.” In relatie tot “het (even) - ‘in redelijkheid’ - stilstaan bij vragen als: [-]” als hierboven genoemd.

Dus in dat verband (ook) een ‘redelijke’ belangenafweging. Of een ‘redelijkheidstoetsing’.

Maar de aanbestedingspraktijk kan mogelijk op onderdelen ook wel wat (meer) ‘redelijkheid’ gebruiken. Althans, daar lijkt het zo nu en dan (wel) op.

Wet Markt en Overheid: De vaststelling van het ‘Algemeen belang besluit’

Weliswaar slechts een beetje ‘Aanbestedingsrecht in de praktijk’ (in par. 3.1 van bijgevoegd artikel):

http://www.k-mo.nl/markt/awareness/de-vaststelling-van-het-algemeen-belang-besluit/#.U5DMho2KCpq

Echter, een hoogst actueel (en belangrijk) onderwerp voor bijvoorbeeld gemeenten dat in de praktijk niet zelden uiterst ongenuanceerd en/of onvolledig wordt ‘opgepakt’, ‘benaderd’ of ‘gepresenteerd’. En waar ik (dus) dankbaar gebruik heb gemaakt van onder andere het aanbestedingsrecht.

Altijd (weer) leuk om aan (mee) te werken!

Kees van de Water

KW Legal (juni 2014)

‘Staartje’

Rechtbank Gelderland 24 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:454 heeft (toch) nog een ‘vervolg’ of ‘staartje’ gekregen.

Zie namelijk Rechtbank Gelderland 3 juni 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:3493:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBGEL:2014:3493

In het vonnis interessante en, voor zover ik kan zien, aannemelijke overwegingen met betrekking tot (de ‘rechtsgevolgen’ van) ‘het voornemen tot gunning’ (r.o. 4.2), ‘snel en doeltreffend procederen’ (r.o. 4.4), ‘derdenverzet’ (r.o. 4.2-4.3), ‘voeging’ (r.o. 4.5), alsmede ‘misbruik van procesrecht’ en ‘geen tweede ronde’ (r.o. 4.6).

En - toch nog - ‘enkele overwegingen ten overvloede’ (r.o. 4.8):

“[-] De wetgever heeft in art. 2.114 van de Aanbestedingswet als hoofdregel vastgelegd dat de aanbestedende dienst een overheidsopdracht gunt op grond van de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) en dat in afwijking daarvan gunning op grond van de laagste prijs, gemotiveerd dient te worden. Dat is desbewust gebeurd naar aanleiding van een desbetreffend amendement dat is gemotiveerd met de wens dat de overheid een omslag moet maken als het gaat om duurzaam en innovatief inkopen en dat de overheid de markt moet uitdagen om de meest optimale oplossingen aan te dragen en ruimte te bieden voor innovatie en duurzaamheid. Als de aanbestedende dienst deugdelijk kan motiveren waarom zij in de gegeven omstandigheden kiest voor de laagste prijs, dan staat haar dat vrij. Anders zal zij het gunningscriterium op basis van EMVI moeten hanteren. Verwezenlijking van de in de wet neergelegde doelstellingen brengt met zich dat tot op zekere hoogte toetsbaar moet zijn of er een deugdelijke motivering is voor laagste prijs en of het door de aanbestedende dienst gehanteerde gunningscriterium werkelijk EMVI is. Aan die verwezenlijking zou in de weg staan als steeds en onder alle omstandigheden elk kwaliteitsaspect, hoe gering ook, dat een aanbestedende dienst als gunningscriterium aan de laagste prijs toevoegt, maakt dat aangenomen moet worden dat sprake is van gunning op EMVI. Uiteraard is het in beginsel aan de aanbestedende dienst te bepalen hoeveel gewicht zij aan kwaliteitsonderdelen wil toekennen. Het kan zich echter voordoen dat de kwaliteitselementen van zo geringe betekenis zijn dat redelijkerwijs niet meer kan worden aangenomen dat nog sprake is van EMVI. Uiteraard kleeft hieraan, ook voor aanbestedende diensten, het praktische bezwaar dat in zijn algemeenheid niet te bepalen is waar het omslagpunt ligt. Datzelfde geldt overigens voor het antwoord op de vraag of er een deugdelijke motivering is voor de keuze van laagste prijs. Waar dat omslagpunt ligt kan slechts van geval tot geval worden vastgesteld, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, zoals de specifieke gunningscriteria, hun (relatieve) gewicht, het voorwerp van de aanbesteding, de markt waarin de aanbesteding plaatsvindt, de mate waarin gunning op EMVI zinvol is met het oog op de daarmee te verwezenlijken door de wetgever relevant geachte doelen enz. enz.. Indien geoordeeld moet worden dat sprake is van een EMVI met kwaliteitsaspecten van zo weinig gewicht dat die met gunning op de laagste prijs moet worden gelijkgesteld en de aanbestedende dienst daarvoor geen deugdelijke motivering kan geven, kan er aanleiding zijn voor een gebod tot heraanbesteding. In het vonnis van 24 januari 2014 heeft de voorzieningenrechter een specifiek op de omstandigheden van dat geval toegesneden afweging gemaakt rekening houdende met het debat van de partijen, zoals dat toen is gevoerd en de in dat kader naar voren gebrachte standpunten, waaronder de toen afgelegde verklaring namens de gemeente die er in wezen op neerkwam dat zij geen echte EMVI wilde omdat zij vreesde dat dat te duur zou worden en zij daarvoor geen budget heeft.”

De laatste zin van voornoemde overweging kan ik volgen. Maar het overige overtuigt mij (nog steeds) niet.

Amendement

Ik waag het immers te betwijfelen, of de verwijzing van de voorzieningenrechter naar het betreffende amendement, of naar de ‘verwezenlijking van de in de wet neergelegde doelstellingen’ wel zo overtuigend en/of sterk en/of relevant is. Daartoe het volgende.

Voor het betreffende ‘Amendement Ziengs en Leegte’ (Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 32 440, nr. 25) zie:

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-32440-25.html

Weliswaar wordt in de Toelichting genoemd:

“Als het gaat om duurzaam (en innovatief) inkopen, moet de overheid een omslag maken. Een omslag om niet alleen te kijken naar het maak-proces van een product, maar om te kijken naar de gebruiksfase van een product. Een omslag om te sturen op continue verbetering, waardoor er gestuurd wordt op echte duurzaamheid en minder verbruik van energie. Dit vraagt om heldere aanwijzingen voor inkopers en leveranciers.”

Maar daar wordt (echter) ook genoemd:

“Als gevolg van dit amendement worden opdrachten gegund op basis van Economisch Meest Voordelige Inkoop, tenzij de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in de aanbestedingsstukken toelicht waarom gunning op basis van prijs in die specifieke situatie aangewezen is.”

In welk verband bijvoorbeeld kan worden afgevraagd, of het amendement wel door heeft, waar het in het kader van (de twee) gunningscriteria in de zin van Richtlijn 2004/18/EG om gaat?

Ik onderscheid daarbij bijvoorbeeld twee gedachten:

1.           Het amendement heeft met Economisch Meest Voordelige Inkoop wel degelijk door, waar het in kwestie om draait. Namelijk, de ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’ in het individuele concrete inkoopgeval. Zie bijvoorbeeld Overweging 46 van RL 2004/18/EG. In welk verband echter - overigens (ook) niet in de wet of Richtlijn te vinden - maatstaven of criteria als ‘(geen) significante invloed’ of daarbij in acht te nemen ‘grenzen’ òf ‘van zo weinig gewicht’ òf ‘van zo geringe betekenis’ (juist) niet ter zake doende (lees: irrelevant) zijn.

2.           Het amendement heeft met Economisch Meest Voordelige Inkoop niet door, waar het in kwestie (bij gunningscriteria) om draait. En in dat verband is de verwijzing door de voorzieningenrechter (ook) niet ter zake doende (lees: irrelevant).

Hardnekkig misverstand

Daarbij sluit ik overigens (ook) niet uit, dat in kwestie een hardnekkige misvatting aan de orde is.

Er zijn namelijk mensen die geloven, dat slechts met EMVI kwaliteit en/of duurzaamheid en/of innovatie kan worden ingekocht. Dat is echter een complete misvatting. Kwaliteit en/of duurzaamheid en/of innovatie wordt ingekocht (geborgd) met (de kwaliteit van) de technische specificaties (inhoud bestek, vraagspecificatie, PvE e.d.). Zo men wil, met de door de aanbestedende dienst vastgestelde (minimum-) ‘eisen’.

Het is bijvoorbeeld (ook) niet voor niks, dat diverse EMVI-beoordelingssystematieken ter zake ‘de kwaliteit’ uitgaan van (mogelijk te vervullen) ‘wensen’ en/of van ‘meerwaarde’.

Zie verder bijvoorbeeld ook (terecht) Hans Kuiper in de Linkedin-discussie “Rb Gelderland: ‘Beperking’ vrijheid aanbestedende dienst waar het de invulling van de EMVI-gunningscriteria betreft.”:

“Sommige aanbesteders hebben niet altijd oog voor het feit dat het belangrijkste van de opdracht in eisen wordt geformuleerd, wensen zijn in feite bijzaak, immers voldoe je er niet aan ben je toch in de markt. Vaak vindt de hele EMVI-beoordeling plaats op het minst belangrijke deel. Daarom ben ik er een voorstander van om de wensen uitsluitend te formuleren als verbeteringen t.o.v. van de minimum eisen. Dan gaat EMVI pas ergens over.”

En voor degenen die het (ook) nog (steeds) niet weten: Met ‘(alleen) laagste prijs’ kan (dus) bijvoorbeeld ook wel degelijk kwaliteit en/of duurzaamheid en/of innovatie worden ingekocht.

(Ondeugdelijke) Beoordelingsmethodiek: ‘Gemiddelde prijs’

Een in meerdere opzichten interessant en relevant vonnis voor de praktijk: Rechtbank Den Haag 25 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2965:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2014:2965

1. Met betrekking tot het ‘Grossmann-verweer’ en een 'pro-actieve opstelling'

“4.3.      Onder 1.6 van het Beschrijvend Document 2 staat vermeld dat inschrijvers uiterlijk op 7 oktober 2013 vóór 11.00 uur eventuele tegenstrijdigheden of onvolkomenheden in dat document aan de aanbestedende dienst kenbaar moeten maken. Volgens vaste jurisprudentie brengt het ongebruikt verstrijken van een dergelijke vervaltermijn mee dat hetzij bij de aanbestedende dienst het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de inschrijver een aanspraak niet meer geldend zal maken, hetzij de belangen van de aanbestedende dienst onredelijk zouden worden benadeeld in het geval een inschrijver een aanspraak alsnog geldend zou maken.

4.4.        De voorzieningenrechter is van oordeel dat Xerox zich voldoende pro-actief heeft opgesteld, zoals bedoeld in onderdeel 4.2. Xerox heeft immers in twee inlichtingenronden, vóór 7 oktober 2013, vragen gesteld en opmerkingen gemaakt over delen uit het Beschrijvend Document 2. INHolland stelt op zichzelf terecht dat de vragen en opmerkingen van Xerox in die fase niet specifiek betrekking hebben op het thans geuite bezwaar over de gemiddelde prijs als uitgangspunt bij de beoordeling, maar vaststaat dat Xerox wel melding heeft gemaakt van haar bezwaren tegen de beoordelingsmethodiek in het algemeen en meer specifiek tegen de mogelijkheid dat uiteindelijk moet worden gegund aan een (veel) duurdere inschrijver. Daarbij komt dat Xerox bij e-mail van 17 oktober 2013 in niet mis te verstane bewoordingen heeft geageerd tegen de beoordelingssystematiek waarbij de gemiddelde prijs het hoogst wordt gewaardeerd. Die e-mail is weliswaar verstuurd op een datum na 7 oktober 2013, de vervaldatum uit 1.6 van het Beschrijvend Document 2, maar kan in deze procedure niet zonder meer buiten beschouwing worden gelaten nu de derde Nota van Inlichtingen op 24 oktober 2013 is verstrekt en Xerox onweersproken heeft gesteld dat andere opmerkingen uit de e-mail van 17 oktober 2013 hun weerslag hebben gevonden in die Nota van Inlichtingen. Uit die omstandigheden kan worden afgeleid dat INHolland de klachttermijn heeft verlengd. Het stond INHolland niet vrij om in die situatie op sommige opmerkingen acht te slaan en andere, tegelijkertijd gemaakte opmerkingen zonder reactie terzijde te leggen, zoals zij kennelijk heeft gedaan. Daarbij komt dat er, gelet op het voorgaande, van uit kan worden gegaan dat INHolland ook na 17 oktober 2013 de reële mogelijkheid heeft gehad om naar de bezwaren van Xerox te kijken en eventuele onregelmatigheden in de aanbestedingsstukken te corrigeren. Dat zij dat heeft nagelaten, komt voor haar eigen rekening en risico.

4.5.        INHolland voert voorts nog aan dat Xerox – nadat INHolland de beoordelingssystematiek in stand had gelaten en de aanbestedingsprocedure had voortgezet – zonder protest heeft ingeschreven. Ook die omstandigheid kan niet aan Xerox worden tegengeworpen, nu niet is gebleken dat partijen na 17 oktober 2013 de bezwaren van Xerox nog hebben besproken en INHolland kennelijk op geen enkele wijze op de mail van 17 oktober 2013 heeft gereageerd. Een en ander leidt ertoe dat Xerox haar rechten om te klagen over de beoordelingssystematiek niet heeft verwerkt.”

Hetgeen me, gelet op de concrete omstandigheden van het geval, alleszins aannemelijk en redelijk voorkomt.

Overigens wordt in een ander kort geding dat in deze aanbestedingsprocedure heeft plaatsgevonden, jegens een andere inschrijver door de aanbestedende dienst wel een geslaagd (beroep op het) ‘Grossmann-verweer’ gedaan. Daarbij overwoog de (voorzieningen-) rechter (ook), dat die inschrijver in kwestie niet mocht/kon “meeliften” op vragen van andere inschrijvers (zie r.o. 4.4 van het betreffende vonnis). Dit (overigens) als gevolg van het concreet bepaalde in de aanbestedingsdocumenten. Zie Rechtbank Den Haag 25 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2966:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2014:2966

Het is natuurlijk wel een interessante vraag, of anderszins (überhaupt) kan worden ‘meegelift’ op vragen van andere inschrijvers. Vooralsnog neig ik er naar om die vraag in beginsel ontkennend te beantwoorden en daarmee aldus (in beginsel) uit te gaan van ‘eigen verantwoordelijkheid’ van inschrijvers.

2. Met betrekking tot het transparantiebeginsel en het gunningscriterium

“4.8.      De voorzieningenrechter is van oordeel dat de beoordelingsmethodiek van het subgunningscriterium “commerciële condities” in de aanbestedingsdocumenten duidelijk is omschreven en slechts op één manier kan worden uitgelegd. Uit de tweede Nota van Inlichtingen volgt onmiskenbaar dat de inschrijving met de prijs die het dichtst zit bij de gemiddelde prijs van alle inschrijvingen het hoogste scoort en dat de score vermindert naarmate een inschrijver verder van het gemiddelde aanbiedt, ook indien lager dan de gemiddelde prijs wordt aangeboden. Dat de gemiddelde prijs niet op voorhand bekend is en ook lastig is in te schatten, leidt - wat daar ook van zij - op zichzelf niet tot de conclusie dat de wijze van beoordeling niet transparant is. Ook bij een beoordelingsmethodiek waarbij de hoogste score wordt toegekend aan de laagste aanbieding, is immers op voorhand niet bekend wat die laagste aanbieding zal zijn. Dat gegeven is inherent aan talloze (toegestane) methodieken bij aanbestedingen. Het ontbreken van transparantie met betrekking tot de gemiddelde prijs heeft evenwel tot gevolg - anders dan in geval de laagste prijs het hoogst wordt gewaardeerd - dat een situatie van “irrationele” mededinging ontstaat, nu inschrijvers die hun kansen om de opdracht te verwerven willen behouden zo dicht mogelijk bij de gemiddelde prijs willen aanbieden en dus niet een zo goedkoop mogelijke aanbieding zullen indienen (Gerecht van Eerste Aanleg, 16 september 2013, T-402/06).”

Hetgeen (echter) wellicht een nadere, praktische nuancering doet aanbrengen aan HvJEG 24 januari 2008 in zaak C-532/06 (Lianakis), r.o. 36:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=69924&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=208085

“Volgens de rechtspraak verlangt deze laatste bepaling, gelezen tegen de achtergrond van het in artikel 3, lid 2, van richtlijn 92/50 neergelegde beginsel van gelijke behandeling van de marktdeelnemers en van de transparantieverplichting die eruit voortvloeit, dat alle elementen die door de aanbestedende dienst in aanmerking worden genomen ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, alsook het relatieve gewicht van deze criteria, bij de potentiële inschrijvers bekend zijn wanneer deze hun offertes voorbereiden ([-]).”

Het arrest van het Gerecht van Eerste aanleg waarnaar de rechter verwijst is (overigens):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d5b3482b3c73154554972ca12ce3a4b298.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuNbhj0?text=&docid=141402&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=357534

Verder:

“4.10.    Vaststaat dat toepassing van de methode van gemiddelde prijzen kon leiden en heeft geleid tot een situatie waarin, bij een (min of meer) gelijke score op de overige voorwaarden, een aanbieding met een hogere prijs hoger kon scoren dan een goedkopere aanbieding. Hoewel de voorzieningenrechter met INHolland van oordeel is dat een aanbestedende dienst in beginsel kan kiezen welke gunningscriteria hij zal toepassen, wordt die vrijheid beperkt doordat hij enkel criteria kan kiezen die leiden tot gunning aan de economisch meest voordelige inschrijving, namelijk de inschrijving die, van de verschillende ingediende inschrijvingen, de beste verhouding tussen prijs en kwaliteit biedt. Hoewel de economisch meest voordelige inschrijving niet altijd de inschrijving is met de laagste prijs, moet worden vastgesteld dat, wanneer de inschrijvingen wat de overige relevante criteria betreft gelijk zijn, een goedkopere inschrijving noodzakelijkerwijs, vanuit economisch oogpunt, moet worden aangemerkt als voordeliger dan een duurdere aanbieding. De gehanteerde methode van een gemiddelde prijs als uitgangspunt is dan ook niet in overeenstemming met het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving. Een en ander volgt ook uit het arrest van het Gerecht van Eerste aanleg van 16 september 2013 (T-402/06).”

Hetgeen me alleszins aannemelijk en redelijk voorkomt. Zeker ook in het licht van de jurisprudentie met betrekking tot gunningscriteria zoals vermeld in r.o. 76 van het arrest van het Gerecht (T-402/06) voornoemd, waaronder HvJEU 10 mei 2012 in zaak C-368/10 (Commissie/Nederland) dat op zijn beurt (r.o. 84-88) weer naar ter zake relevante jurisprudentie verwijst.

Overigens begrijp ik het betreffende ‘motief’ van de aanbestedende dienst in kwestie niet (r.o. 4.9):

“In die opvatting is de “ideale” inschrijving het aanbod dat de gemiddelde prijs offreert en daarvoor de beste kwaliteit aanbiedt. Een aanbieder die onder het gemiddelde prijsniveau offreert heeft een prikkel om te beknibbelen op de kwaliteit, hetgeen puntenaftrek rechtvaardigt, en een aanbieder die boven de gemiddelde prijs offreert, acht INHolland te duur, hetgeen eveneens een puntenaftrek rechtvaardigt, aldus INHolland.”

Gaat het daarbij (dan) om een ‘heilig’ geloof in ‘marktwerking’? En (maar) dat (dan) in een (relatief) kleine aanbiedersmarkt? Of gaat het om (onterechte) angst? Of onvoldoende ‘vertrouwen’? In bijvoorbeeld de eigen (technische) specificaties van de opdracht? Of in de ‘markt’?

Een en ander hoeft (echter) in beginsel toch niet (bij voorbaat) nodig te zijn? We kunnen ter zake toch (ook) ‘terugvallen’ op bijvoorbeeld een zorgvuldige raming, contractuele bepalingen, goed contractmanagement en het BW?

M.i. overweegt de rechter dan ook terecht (r.o. 4.12):

“Een en ander leidt tot de conclusie dat de gehanteerde beoordelingssystematiek niet is toegestaan. De stelling van INHolland dat zij de beoordelingsmethodiek bewust heeft gehanteerd met als reden dat zij wenste te voorkomen dat de kwaliteit van de te leveren diensten in het geding komt als wordt gegund aan een inschrijver met een lage prijs, kan niet tot een ander oordeel leiden. Dat doel rechtvaardigt de methodiek niet en INHolland heeft niet weersproken dat genoemd doel ook op andere manieren had kunnen worden bereikt.”

3. Met betrekking tot ‘maatschappelijke waarde’

“4.11.    [-] Bovendien heeft INHolland niet weersproken dat zij niet (volledig) privaat wordt gefinancierd, zodat ook voor het onderhavige geval geldt dat op de aanbestedende dienst de plicht rustte om verantwoord met overheidsgeld om te gaan en dat de aanbestedende dienst zorg moest dragen voor het leveren van zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen.”

Waarbij het aldus ter zake de ‘maatschappelijke waarde’ ex artikel 1.4 lid 2 Aanbestedingswet 2012 terecht (zie immers ook r.o. 4.10 van het vonnis) gaat om ‘de beste verhouding tussen prijs en kwaliteit’. Zie daartoe bijvoorbeeld ook:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2014/02/wilde-ideeen-kapstok-artikellid.html

Tenslotte betreffen in onderhavig verband relevante (oudere) uitspraken:

HvJEG 28 maart 1985 in zaak C-274/83 (Commissie/Italiaanse Republiek):

http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d0f130d5500a514514de493899dccf49d6f21def.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4OaNmQe0?text=&docid=92732&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=460770

En:

Rechtbank Breda 20 december 2007, ECLI:NL:RBBRE:2007:BC2364:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBBRE:2007:BC2364&keyword=KG+ZA+07-625

Gelijkheids- en transparantiebeginsel; Hoge Raad is strikt in de ‘Succhi di Frutta’-leer

Inkoop en aanbesteden is maatwerk. Wat daarbij rechtens juist of onjuist is, hangt af van de concrete omstandigheden van het (individuele) geval. De aanbestedende dienst is ter zake (hoe dan ook) gebonden aan zijn eigen vastgestelde ‘spelregels’ en procedures.

Men zie immers, Hoge Raad 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1078:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2014:1078

R.o. 3.4-3.7:

“3.4       Bij de beoordeling van de klachten van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld.

Uit vaste rechtspraak van het HvJEU (zie onder meer HvJEU 29 april 2004, C-496/99 P, ECLI:NL:XX:2004:BG2419 ( Succhi di Frutta ), punten 108 en 110) volgt dat de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling moet respecteren. Dit beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.

De aanbestedende dienst dient voorts het transparantiebeginsel in acht te nemen (zie genoemd arrest Succhi di Frutta , punt 111). Dat beginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Deze eisen betreffen mede de door de aanbestedende dienst te hanteren beoordelingssystematiek.

3.5         In zijn algemeenheid kan een zogeheten relatieve beoordelingssystematiek niet enkel op grond van haar relatieve karakter als strijdig met het gelijkheids- of transparantiebeginsel worden aangemerkt. Het hangt af van de wijze waarop een bepaalde beoordelingssystematiek in het concrete geval is ingericht of toegepast, of zij, mede in verband met haar relatieve karakter, in strijd komt met de (genoemde) beginselen van het aanbestedingsrecht.

3.6         Het hof heeft de hiervoor in 3.1 onder (iii) geciteerde paragraaf 3.2 van de offerte-aanvraag van de Gemeente aldus uitgelegd dat daarin als procedure is vastgelegd dat, indien de als eerste geëindigde inschrijver alsnog afvalt omdat onjuiste informatie is verstrekt of op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan, de Gemeente geen herbeoordeling van de scores zal uitvoeren maar de oorspronkelijke rangorde zal handhaven en een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver zal beleggen. Uitgaande van die - niet onbegrijpelijke - uitleg, geeft het oordeel van het hof dat het in overeenstemming is met het transparantiebeginsel dat de Gemeente, na het afvallen van Océ, een verificatiebespreking diende te beleggen met de als tweede geëindigde Xerox zonder een herbeoordeling van de scores uit te voeren, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat beginsel strekt er immers mede toe dat de te volgen aanbestedingsprocedure en -systematiek aan de inschrijvers vooraf duidelijk kenbaar moet zijn gemaakt, teneinde het risico van willekeur en favoritisme uit te bannen.

Het met een waardering van de feiten verweven oordeel van het hof dat de gevolgde procedure in een geval als het onderhavige, waarin na het afvallen van de als eerste geëindigde inschrijver slechts twee inschrijvers resteren, niet in strijd is met het transparantiebeginsel, is ook niet onbegrijpelijk.

3.7         Anders dan het onderdeel betoogt, is het op zichzelf evenmin in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat de score van de twee resterende inschrijvers, zoals die was vastgesteld (mede) in relatie tot de afgevallen inschrijver die aanvankelijk als eerste was geëindigd, in stand wordt gelaten. Die score is immers, evenals de daaruit voortvloeiende onderlinge rangorde tussen de twee resterende inschrijvers, tot stand gekomen door een gelijkelijk op hen toegepaste beoordelingssystematiek, waarbij ieders inschrijving per onderdeel telkens op gelijke wijze ten opzichte van steeds dezelfde referentiepunten is gewaardeerd. Het daaruit voortvloeiende verschil in onderlinge rangorde is dan ook het gevolg van de waardering van hun inschrijvingen volgens de vooraf bekend gemaakte methodiek, zonder dat sprake is geweest van een ongelijke behandeling. Daarom brengt de enkele omstandigheid dat een andere onderlinge rangorde van de twee overgebleven inschrijvingen zou zijn verkregen indien deze zouden zijn beoordeeld zonder daarbij de aanvankelijk als eerste geëindigde inschrijving te betrekken, niet mee dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Zoals is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.17, miskent het oordeel van het hof ook niet hetgeen het HvJEU heeft geoordeeld in zijn arrest van 22 juni 1993, zaak C-243/89, ECLI:NL:XX:1993:BE7219 ( Storebaelt ).”

Een relatief beoordelingssysteem is aldus niet per definitie ongeoorloofd. Het zou overigens (anderszins) ook wat zijn, daar gunning op ‘(alleen) laagste prijs’ de meest relatieve vorm van beoordelen is.

En de Hoge Raad blijkt (aldus) strikt in de leer over het transparantie- of gelijkheidsbeginsel volgens ‘Succhi di Frutta’. Hetgeen mij, gelet op de feiten en omstandigheden, niet onbegrijpelijk over komt.

De aanbestedende dienst had immers (onverplicht) in zijn aanbestedingsdocumenten (als procedure) opgenomen:

“Het verwervingsteam stelt ter voorbereiding op de verificatie vast op welke punten door de inschrijver met de hoogste totaalscore geleverde informatie geverifieerd moet worden, c.q. welke documenten of nadere informatie de inschrijver ter tafel moet leggen. Tevens wordt vastgesteld welke vragen nog opheldering behoeven en welke punten nog afgestemd moeten worden, kortom op welke punten in de verificatiebespreking nog nader ingegaan moet worden. Blijkt tijdens de besprekingen met de inschrijver dat in de inschrijving onjuiste informatie is verstrekt of dat op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan, dan zal de betreffende inschrijver alsnog afvallen. Ook kan blijken dat geen overeenstemming kan worden bereikt over de te sluiten raamovereenkomst. In gevallen als deze zal in de regel besloten worden een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver te beleggen, dan wel de gehele procedure opnieuw te starten.”

Hetgeen (aldus) niet ‘handig’ (althans klaarblijkelijk ongewenst) voor de aanbestedende dienst blijkt uit te pakken.

Overigens, ook een ‘verificatie’ (pas) tijdens de ‘Alcatel-periode’ vind ik niet ‘handig’. En voorts onnodig. En in het voorkomend geval zelfs onrechtmatig. Men zie daartoe ook:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2014/04/het-ongewenste-voorwaardelijke.html

Daar voeg ik aan toe, dat (bijvoorbeeld) artikel 2.26 Aanbestedingswet 2012 (sub b t/m e) een beproefd ‘(procedureel) rijtje’ geeft.

Dat met de bewijsmiddelen inzake de Eigen verklaring (en daarmee de juistheid van een door een inschrijver ingevulde Eigen verklaring) problemen kunnen ontstaan ter zake de ‘niet-winnende inschrijver (s)’ lijkt me in een relatief (EMVI) beoordelingssysteem niet te voorkomen. Die bewijsmiddelen mogen immers niet gevraagd worden aan de ‘niet-winnende inschrijver (s)’.

Maar ‘niet-besteksconformiteit’ van de ‘winnende inschrijver’ (zoals in de casus die ten grondslag ligt aan onderhavig arrest) zou zich in beginsel nooit na een beoordeling op grond van de gunningscriteria kunnen of mogen voordoen. Althans, in beginsel en overeenkomstig de ‘regels’ (praktisch) te voorkomen.

Kees van de Water

KW Legal (mei 2014)

(Horizontale) In-houseopdrachten

Een voor de praktijk interessant en belangrijk arrest met betrekking tot ‘inbesteden’:

HvJEU 8 mei 2014 in zaak C-15/13 (Datenlotsen Informationssysteme GmbH).

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30db5d60ba0be27440078fa5c9e8d9125231.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuNb3b0?text=&docid=151964&pageIndex=0&doclang=NL&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=547127

Over:

1. De ‘rechtvaardiging’ van ‘in-housegunningen’ (r.o. 25):

“De door het Hof erkende uitzondering op dit beginsel, inzake zogeheten ,in-housegunningen’, wordt gerechtvaardigd door de overweging dat een overheidsorgaan, dat een aanbestedende dienst is, zijn taken van algemeen belang kan vervullen met zijn eigen administratieve, technische en andere middelen, zonder dat hij een beroep hoeft te doen op externe lichamen die niet tot zijn diensten behoren, en dat deze uitzondering kan worden uitgebreid tot situaties waarin de medecontractant een entiteit is die juridisch van de aanbestedende dienst onderscheiden is, wanneer deze aanbestedende dienst op de opdrachtnemer toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en die entiteit het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst of diensten die haar beheersen (zie in die zin arresten Teckal, EU:C:1999:562, punt 50, en Stadt Halle en RPL Lochau, EU:C:2005:5, punten 48 en 49). In dergelijke gevallen kan worden geoordeeld dat de aanbestedende dienst zijn eigen middelen gebruikt.”

2. Het ‘toezicht-criterium’ en de bevestiging van HvJEU 29 november 2012 in de gevoegde zaken C-182/11 en C-183/11 (Econord SpA):

“26 Het Hof heeft het begrip „toezicht zoals op de eigen diensten” nader uitgewerkt door op te merken dat het moet gaan om de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst om een doorslaggevende invloed uit te oefenen op zowel de strategische doelstellingen als de belangrijke beslissingen van de opdrachtnemende entiteit en dat het door de aanbestedende dienst uitgeoefende toezicht werkzaam, structureel en functioneel moet zijn (zie in die zin arrest Econord, C-182/11 en C-183/11, EU:C:2012:758, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

27 Bovendien heeft het Hof erkend dat onder bepaalde voorwaarden het „toezicht zoals op de eigen diensten” gezamenlijk kan worden uitgeoefend door meerdere overheidsdiensten die samen de opdrachtnemende entiteit bezitten (zie in die zin arrest Econord, EU:C:2012:758, punten 28-31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

28 In het hoofdgeding staat vast dat geen toezichtsverhouding bestaat tussen de universiteit, aanbestedende dienst, en HIS, opdrachtnemer. De universiteit neemt immers niet deel in het kapitaal van HIS en heeft geen wettelijke vertegenwoordiger in de bestuursorganen ervan.”

3. Een (slechts) ‘gedeeltelijk toezicht’ is geen ‘toezicht zoals op de eigen diensten’:

“31 Overigens zij opgemerkt dat op basis van de elementen van het dossier waarover het Hof beschikt en tegen de achtergrond van de hierboven uiteengezette rechtspraak, de stad Hamburg op de universiteit hoe dan ook geen „toezicht zoals op de eigen diensten” kan uitoefenen.

32 Vastgesteld zij immers dat het door de stad Hamburg op de universiteit uitgeoefende toezicht slechts betrekking heeft op een deel van de werkzaamheden van de universiteit, namelijk enkel op de aankopen, maar niet op het gebied van onderwijs en onderzoek, waarvoor de universiteit over een grote mate van autonomie beschikt. Het zou strijdig zijn met de rechtspraak waarnaar in punt 26 van het onderhavige arrest wordt verwezen om in een dergelijke situatie van gedeeltelijk toezicht te erkennen dat sprake is van een „toezicht zoals op de eigen diensten”.”

4. ‘Horizontale in-houseopdrachten’ lijken niet per definitie ongeoorloofd:

“16 Deze rechter merkt op dat het Hof zich tot op heden nog niet heeft uitgesproken aangaande de vraag – waarover in de rechtsleer op nationaal niveau hevig is gedebatteerd – of een als „horizontale in-houseopdracht” gekwalificeerde plaatsing van een opdracht binnen een betrekking tussen drie personen valt onder de rechtspraak die is voortgekomen uit het arrest Teckal (EU:C:1999:562). Hij meent dat op grond van de geest en het doel van de voor het eerst in dat arrest geformuleerde vrijstelling voor „in-housegunningen”, een horizontale in-houseopdracht als in het hoofdgeding onder deze vrijstelling zou kunnen vallen. Hij merkt evenwel op dat in casu geen sprake kan zijn van intergemeentelijke samenwerking in de zin van de rechtspraak van het Hof (arresten Commissie/Duitsland, C‑480/06, EU:C:2009:357, en Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., C‑159/11, EU:C:2012:817), want zowel de universiteit als HIS is geen overheidsinstantie en HIS is niet rechtstreeks belast met de uitvoering van een taak van algemeen belang.”

“33 In deze omstandigheden hoeft niet te worden onderzocht of de uitzondering inzake „in-housegunningen” kan gelden voor zogeheten „horizontale in-houseopdrachten”, namelijk een situatie waarin dezelfde aanbestedende dienst of diensten een „toezicht zoals op de eigen diensten” uitoefent of uitoefenen op twee onderscheiden marktdeelnemers waarvan de ene een opdracht gunt aan de andere.

34 Wat de toepasbaarheid in het hoofdgeding van de uit de arresten Commissie/Duitsland (EU:C:2009:357) en Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a. (EU:C:2012:817) voortvloeiende rechtspraak inzake samenwerking tussen territoriale lichamen betreft, dient in navolging van de verwijzende rechter op de in punt 16 van het onderhavige arrest vermelde gronden te worden vastgesteld dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van de in deze rechtspraak vastgestelde uitzondering.

35 De tussen de universiteit en HIS tot stand gebrachte samenwerking strekt er immers niet toe om een gezamenlijke taak van algemeen belang in de zin van de rechtspraak uit te voeren (zie arrest Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., EU:C:2012:817, punten 34 en 37).”

Kees van de Water

KW Legal (mei 2014)