‘Inkoop’ als een ‘functie’

Als men in een gemeente op een professionele wijze rechtmatig en doelmatig wil inkopen èn ‘commitment’ van het bestuur en de (gehele) ambtelijke organisatie wil, dan laat men onnodig kansen liggen met de navolgende definitie van inkoop (volgens PIANOo en NEVI):

‘Inkoop is alles waar een externe factuur tegenover staat’ en/of ‘Inkoop is alles waar een factuur van derden tegenover staat’.

Hetgeen namelijk (ook) letterlijk niet correct is. ‘Alles’ veronderstelt immers letterlijk verrichte werkzaamheden van/door een ondernemer. Daar krijgt de gemeente (juist) een factuur voor, want ‘tegenover’ die werkzaamheden staat een factuur (“do ut des”). En die ondernemer doet verder in kwestie ook (juist) niet aan ‘inkoop’.

En voorts feitelijk (ook) veel te vaag is om daadwerkelijk door alle ‘betrokkenen’ begrepen te (kunnen) worden. Met alle gevolgen voor de betreffende organisatie van een en ander en het verwachtingspatroon daaromtrent van dien.

Het kan wat mij betreft (ook) een stuk concreter en doeltreffender, want ‘inkoop’ kan ook benaderd worden vanuit de elementen ‘taak’, ‘bevoegdheid’ en ‘verantwoordelijkheid’. En vanuit de vraag, waartoe ‘het’ dient?

Ik denk dan aan een ‘functie’.

Waarbij voor ‘inkoop’ bij gemeenten ook naar de aanbestedingsregels moet worden gekeken. Ik denk dan bijvoorbeeld aan de Overwegingen 4 en 5 van Richtlijn 2014/24/EU:

(4) […] De aanbestedingsregels van de Unie zijn niet bedoeld om alle vormen van besteding van overheidsgeld te bestrijken, maar hebben uitsluitend betrekking op die vormen welke gericht zijn op de verkrijging van werken, leveringen of diensten tegen betaling door middel van een overheidsopdracht. […]

(5) Er zij op gewezen dat geen enkele bepaling in deze richtlijn de lidstaten verplicht de dienstverlening waarvoor zij zelf zorg wensen te dragen of die zij willen organiseren met andere middelen dan overheidsopdrachten in de zin van deze richtlijn, uit te besteden of te outsourcen. […]

In welk verband dan gedacht kan worden aan de volgende definitie:

Inkoop is de functie binnen een gemeente die uit oogpunt van haar taak bevoegd en verantwoordelijk is voor het tegen betaling verkrijgen van werken, leveringen of diensten van derden (-ondernemers) ter verwezenlijking van (een) doelstelling (-en) van de gemeente.

Waarbij ‘rechtmatigheid’ voor een gemeente (vanzelfsprekend) een gegeven is. En aldus niet (expliciet) gedefinieerd (benoemd) hoeft te worden. En (de) ‘doelmatigheid’ aldus tot uiting komt middels ‘ter verwezenlijking van (een) doelstelling (-en) van de gemeente’. Men geeft immers niet ‘zo maar’ geld uit. Welke concrete doelstellingen (qua ‘tijd’, ‘geld’, ‘kwaliteit’ e.d.) in het individuele concrete geval (inkoop-traject) met inachtneming van de algemene (primaire) doelstelling van de gemeente (de behartiging van het algemeen belang) worden vastgesteld.

Men bedenkt daarbij, dat het in wezen gaat om het adequaat voorbereiden, aangaan en uitvoeren van overeenkomsten (‘overheidsopdrachten’). Zulke overeenkomsten zijn meerzijdige rechtshandelingen (‘aanbod’ en ‘aanvaarding’, art. 6: 217 lid 1 BW) waarbij betrokken partijen (een) verbintenis (-sen) aangaan. De verbintenissen die partijen op zich nemen, moeten bepaalbaar zijn (art. 6: 227 BW). En daarmee is bij ‘inkoop’ (ook) de ‘inhoud’ van (wezenlijk) belang. En dus niet slechts de ‘procedure’.

En de ‘functie’ kan bij een gemeente ook feitelijk niet ontkend worden. Die is er ‘gewoon’. Een gemeente kan/doet immers niet alles zelf.

Uit voornoemde definitie (‘bevoegd en verantwoordelijk’) volgt, dat ‘inkoop’ bij gemeenten in ieder geval een samenspel is tussen de gemeenteraad (begroting, beleid en kaders) en het College van B&W (art. 160 lid 1 sub a, b, c en e Gemeentewet). En daarmee is ‘inkoop’ hoe dan ook een bestuursaangelegenheid. Daar doet het concrete ‘uitvoeringsapparaat’ (bijvoorbeeld de ambtelijke organisatie) van de gemeente niets aan af. Een door het College van B&W afgegeven ‘volmacht’ houdt bijvoorbeeld in, dat (toch) ‘in naam van’ wordt gehandeld (art. 3: 60 lid 1 BW).

Mijn definitie van ‘inkoop’ gaat aldus uit van het in de praktijk gewenste ‘commitment’ van het bestuur. Althans, ‘commitment’ kan (zo) feitelijk niet ontkend worden. Een ‘belang’ bij ‘inkoop’ overigens (zo) ook niet. Uit een ‘belang’ zou ook een ‘aandacht voor’ (moeten) volgen.

De ‘taak’ van de ‘functie’ moet (wel) concreet worden uitgevoerd. En dat betekent, dat ‘inkoop’ feitelijk ook een uitvoeringsaangelegenheid door het ‘uitvoeringsapparaat’ van de gemeente is.

In de uitvoering moeten diverse (feitelijke en rechts-) handelingen worden verricht. Men kan dan bijvoorbeeld denken aan diverse handelingen binnen de (eventuele) processtappen ‘voortraject-nazorg’ zoals beschreven in het schema op pag. 8 van de Gids Proportionaliteit (januari 2013). In welk schema overigens beter (bovenaan) in plaats van ‘inkoopfunctie’, ‘(het) inkoop (-proces) omvat onder andere:’ zou moeten staan en ‘interne klant’ en ‘leverancier’ feitelijk niet relevant zijn en (ook) verkeerde verwachtingen wekken.

Feitelijke handelingen en rechtshandelingen worden praktisch verricht door (toedoen van) natuurlijke personen (‘mensen’).

Binnen een gemeente is het ondenkbaar, dat één natuurlijk persoon alle in verband met ‘inkoop’ benodigde/vereiste uitvoeringshandelingen zou kunnen en mogen verrichten. Al is het alleen maar zo, omdat ‘ter verwezenlijking van (een) doelstelling (-en) van de gemeente’ ook de factuur van een gecontracteerde ondernemer tijdig betaald moet worden. En de aangewezen ‘inrichting van de financiële organisatie’ (artikelen 212 en 213 Gemeentewet) zal bijvoorbeeld verhinderen, dat ter zake slechts één natuurlijk persoon betrokken is of kan zijn.

Maar bijvoorbeeld ook de diverse (beleids-) doelstellingen van een gemeente en de - mede daaruit voortvloeiende - diverse (soorten) overheidsopdrachten en de inhoudelijke en procedurele expertise en handelingen die voor een en ander nodig zijn, betekenen dat ‘inkoop’ als uitvoeringsaangelegenheid feitelijk een samenspel en samenwerking tussen diverse functies en functionarissen binnen de gemeente veronderstelt en vereist, teneinde in beginsel alle (denkbare) inkoop-dossiers adequaat te (kunnen) bestrijken en gemeentelijke doelstellingen daadwerkelijk waar te (kunnen) maken.

Hetgeen dus feitelijk (ook) betekent, dat diverse natuurlijke personen binnen de (gehele) gemeentelijke uitvoeringsorganisatie (ook) ‘inkoop-functionaris’ (al dan niet op ad hoc basis) zijn. Een aantal daarvan is (ook) ‘inkoper’.

Mijn definitie van ‘inkoop’ gaat aldus uit van het in de praktijk gewenste ‘commitment’ van de (gehele) ambtelijke organisatie. Althans, ‘commitment’ kan (zo) feitelijk niet ontkend worden. Een ‘belang’ bij ‘inkoop’ overigens (zo) ook niet. Uit een ‘belang’ zou ook een ‘aandacht voor’ (moeten) volgen.

Gelet op een en ander kan (het werkwoord) inkopen (vervolgens) gedefinieerd worden als:

Uitvoerend handelen ter zake ‘inkoop’.

Hetgeen overigens ook ‘de praktijk’ (van alle dag) is.

En dat handelen gebeurt dus (zie hierboven) door ‘inkoop-functionarissen’ van de gemeente. In welk verband professioneel inkopen bijvoorbeeld niet slechts is ‘voorbehouden’ aan de ‘inkoper’. En wellicht, terzijde, (dus) ook interessant: http://keesvandewater.blogspot.nl/2015/10/overheidsopdrachten-vanuit-gemeentelijk.html

Als het betreffende handelen effectief en efficiënt plaatsvindt, dan kan (ook) van doelmatig inkopen worden gesproken.

‘Aanbesteden’ is feitelijk een op concurrentiestelling gerichte manier (van handelen) om door middel van een aanbestedingsprocedure tot een overeenkomst met een ondernemer ter verkrijging van werken, leveringen of diensten tegen betaling te (kunnen) komen. En dus feitelijk (ook) uitvoerend handelen ter zake ‘inkoop’. En gebeurt dus ook door (een) ‘inkoop-functionaris (-sen)’ van de gemeente. Bij diverse aanbestedingsprocedures zijn (echter) in multidisciplinair verband meerdere samenwerkende (ad hoc) ‘inkoop-functionarissen’ van de gemeente betrokken. In welk (team-) verband overigens (ook slechts) de in de praktijk niet zelden aangenomen / veronderstelde ‘procedurele rol’ van de ‘inkoper’ kan worden gemotiveerd en begrepen.

‘Aanbesteden’ is niet per se gelijk aan doelmatig inkopen. Zie bijvoorbeeld: (http://keesvandewater.blogspot.nl/2013/07/concurrentiestelling-aanbesteden-altijd.html)

En (alles) ‘aanbesteden’ zal ook niet altijd c.q. in alle gevallen gemeentelijke doelstellingen daadwerkelijk waar (kunnen) maken. Zie bijvoorbeeld: (http://keesvandewater.blogspot.nl/2016/01/participatiesamenleving-lokale.html)

EZ wil in verband met de professionalisering van aanbestedende diensten ‘beter aanbesteden’ èn ‘meer aandacht bij bestuurders voor aanbesteden’. Zie de Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 6, pag. 33. En de kamerbrief van 8 juli 2015 met kenmerk DGETM-MC / 15064881.

In verband met de concrete ‘doelgroep’ van, alsmede de concrete ‘initiatieven’ en ‘ondersteuning’ ter zake ‘beter aanbesteden’ ontkomt (ook) EZ er niet aan, om (eerst) over te gaan tot een adequate definiëring van relevante begrippen voor de (diverse) aanbestedende diensten, alvorens bijvoorbeeld, zie de kamerbrief, (de positionering van) een ‘afdeling inkoop’ in overweging te (kunnen) nemen.

Voor wat betreft gemeenten, een voorzet bij deze.

(Oproep-) Moe

Cobouw 4 februari 2016: “Markt opvallend stil over herziening Aanbestedingswet”:

http://www.cobouw.nl/artikel/1616626-markt-opvallend-stil-over-herziening-aanbestedingswet

‘Kansen en mogelijkheden zien’ is blijkbaar (toch) een eigenschap die weinig juristen is gegeven. Men denkt blijkbaar (toch) liever in beperkingen, problemen, grenzen, regels, instrumenten en spoorboekjes e.d.

Ik sluit mij aan bij de reactie van Hein van der Horst:

[…] De suggestie van meer regels en instrumenten, zoals voorgesteld, heeft een averechtse werking: de opwaartse juridiseringsspiraal van het aanbestedingsproces!

Een en ander mede in de gedachte, dat weloverwogen keuzes maken onlosmakelijk verbonden is met de inhoudelijke capaciteiten van betrokkenen in het (inkoop-) proces en gezond en redelijk verstand gebruiken. Regels, instrumenten en spoorboekjes zullen een en ander niet stimuleren, noch verbeteren.

En over ‘kiezen’ wil ik het (dus) helemaal niet hebben. Ik ga voor ‘nadenken’. Alsof aanbesteden daadwerkelijk ‘(Russische) roulette’ of ‘een spelletje’ of ‘een loterij’ zou (moeten) zijn.

Is het omdat het wetsvoorstel alleen maar gaat over de implementatie van de aanbestedings- en concessierichtlijnen of is men na al die jaren van onderhandelingen, aanpassingen en discussies ‘aanbestedingsrichtlijn-moe’? […]

Nee.

Ik ben gewoon moe van al die hooggeleerde, niet vanuit inkoop- en aanbestedingspraktijkervaring ingegeven, (politieke) ‘oproepen’ die onder het mom van verduidelijking van de regels zouden moeten leiden tot nóg meer regels (in wet, instrumenten en spoorboekjes e.d.).

Uitvoeringseisen

Dat aanbestedende diensten goed moeten nadenken over wat in de uitvraag wordt vermeld en wat de eventuele gevolgen van een en ander (zouden) kunnen zijn, volgt uit Rechtbank Amsterdam 14 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:9752:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBAMS:2015:9752

[…] In de documentatie voor de aanbesteding is de bepaling opgenomen dat het vervoer vanaf de productielocatie naar de locatie van het GVB in Amsterdam “in één keer zonder overslag of tussendistributie” (“in a single journey, without further transfer or interim distribution”) moest plaatsvinden. […]

[…] RFIDentic vordert voor recht te verklaren dat het GVB onrechtmatig heeft gehandeld (door de raamovereenkomst voor perceel 1 te gunnen aan Confidex en met Confidex een raamovereenkomst te sluiten) en dat het GVB aansprakelijk is voor de daardoor door RFIDentic geleden schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met rente, kosten rechtens. RFIDentic stelt daartoe dat het GVB in strijd met de documentatie voor de aanbesteding (uitvoeringseisen) heeft gehandeld omdat in die documentatie is bepaald dat het vervoer vanaf de productielocatie “zonder overslag of tussendistributie” naar de locatie van het GVB alhier moest plaatsvinden, hetgeen niet mogelijk is vanaf de productielocatie van Confidex in China. RFIDentic heeft dit concreet uitgelegd: zij stelt dat het product in China bijvoorbeeld per trein of vrachtwagen naar de luchthaven moet worden gebracht, waarna het per vliegtuig naar een tussenstop of naar Amsterdam wordt gebracht, waarna het uiteindelijk vanaf Schiphol per vrachtwagen naar de locatie van het GVB wordt vervoerd; of dat het per vrachtwagen naar de trein wordt gebracht, per trein naar Hamburg en vanaf daar per trein of vrachtwagen naar Nederland en uiteindelijk per vrachtwagen naar de locatie van het GVB. RFIDentic beroept zich op algemene beginselen van transparantie en gelijkheid. […]

4.1.        Het geschil spitst zich toe op de vraag of bij de controle van de inschrijving van Confidex (op het tijdstip van het besluit de percelen aan Confidex en Magnadata te gunnen) voor het GVB duidelijk was of behoorde te zijn dat Confidex niet in staat zou zijn de overeenkomst naar behoren uit te voeren, en meer in het bijzonder op de vraag of het GVB gezien de inschrijving van Confidex mocht aannemen dat het voorgenomen vervoer van de kaarten vanaf de productielocatie in China naar Amsterdam "zonder overslag of tussen distributie" zou plaatsvinden. Partijen zijn het erover eens dat deze tekst moet worden uitgelegd overeenkomstig de gangbare betekenis van de gebezigde woorden in het spraakgebruik (cao-norm) en dat de term overslag, aldus opgevat, betrekking heeft op het overzetten van goederen vanaf het ene vervoermiddel naar het andere vervoermiddel.

4.2.        Het GVB heeft ter betwisting van de argumenten van RFIDentic naar voren gebracht dat het GVB gezien de door Confidex verstrekte informatie geen redenen had het bod van Confidex ter zijde te leggen. Het GVB heeft gewezen op de toelichting die Confidex (na de gunning) heeft verstrekt over haar voorgenomen werkwijze: “Confidex would typically contract the services of point-to-point providers, who are able to guarantee the highest level of security and single journey, uninterrupted, door-to-door delivery.” Deze zin zegt niets. Deze zin maakt niet duidelijk wat voor vervoerder of andere dienstverlener zal worden belast met de desbetreffende werkzaamheden en hoe en waarom in redelijkheid kan worden aangenomen dat het vervoer zonder overslag zal plaatsvinden. De woorden "would typically contract" suggereren overeenkomstig de gangbare betekenis van deze woorden in het spraakgebruik geenszins harde afspraken, maar eerder bepaalde voornemens over hoe in beginsel zal worden gehandeld (tenzij alsnog anders wordt besloten). De term "point-to-point providers" is volgens RFIDentic ontleend aan de ICT praktijk en deze term heeft volgens RFIDentic in de logistiek geen duidelijke of gangbare betekenis. Het GVB is hierop niet ingegaan. De term "door to door delivery" betekent volgens RFIDentic dat vele tussenschakels betrokken zijn bij het vervoer waardoor juist sprake is van overslag. Het GVB is hierop niet ingegaan. Verder is in de door Confidex verstrekte zin helemaal niets gezegd over overslag (transfer). De toelichting van het GVB, gebaseerd op de door Confidex verstrekte gegevens, is dan ook niet toereikend ter betwisting van de stellingen van RFIDentic. De plicht van het GVB om vertrouwelijke gegevens van andere partijen geheim te houden, waar het GVB een beroep op heeft gedaan, geeft het GVB geen ruimte om haar verweer in het geheel niet toe te lichten en dit beroep op deze plicht kan haar dan ook niet baten. Gelet op de gemotiveerde stellingen van RFIDentic, waaruit duidelijk volgt dat overslag onontkoombaar is bij het vervoer vanaf de productielocatie van Confidex naar Amsterdam, en de ontoereikende betwisting hiervan door het GVB (zoals volgt uit het voorgaande), moet het ervoor worden gehouden dat, in weerwil van de documentatie van de aanbesteding, overslag aan de orde is bij het vervoer vanaf de locatie van Confidex in China naar Amsterdam, dat Confidex aldus niet in staat is de overeenkomst naar behoren uit te voeren en dat het GVB dit destijds ook wist of behoorde te weten.

4.3.        Het GVB voert vervolgens aan dat RFIDentic haar eventuele rechten heeft verwerkt doordat niet onverwijld, binnen de korte termijnen in het aanbestedingsrecht, een kort geding aanhangig is gemaakt. Partijen zijn het erover eens dat RFIDentic binnen de eerste termijn van 20 dagen, nog voor de definitieve beslissing over de gunning, haar bezwaren op het punt van de overslag tijdens het vervoer vanuit China kenbaar heeft gemaakt (de brief van 28 april 2014 van RFIDentic). Het GVB heeft vervolgens gedurende enkele weken onderzoek gedaan en daarna RFIDentic bericht dat de bezwaren werden verworpen (brief van 19 juni 2014), waarna RFIDentic in september haar bezwaren handhaafde (brief van 23 september 2014) en in januari 2015 de dagvaarding uitbracht. RFIDentic heeft naar het oordeel van de rechtbank niet teveel tijd genomen, zij heeft niet stil gezeten, zij is niet te laat met haar vordering en zij heeft geen rechten verwerkt. Het gaat hier om een vordering tot vergoeding van schade. Indien RFIDentic de keuze maakt zich neer te leggen bij de gunning aan een ander en aanspraak te maken op vergoeding van schade, is RFIDentic niet verplicht binnen de desbetreffende korte termijnen (die in het aanbestedingsrecht gelden voor bezwaren tegen de besluitvorming over de gunning), op straffe van verval van haar vordering, een vordering in kort geding aanhangig te maken. RFIDentic heeft deze keuze gemaakt en dit staat haar vrij. Een andere opvatting zou leiden tot de ongerijmde uitkomst dat RFIDentic pro forma tot behoud van recht, en zonder enig ander belang, een vordering in kort geding aanhangig zou moeten maken in een scenario waarin die vordering zinloos en kansloos zou zijn, bijvoorbeeld omdat RFIDentic geen spoedeisend belang heeft bij een voorschot op de door haar gewenste vergoeding van schade of omdat onderzoek naar feiten vereist is, waarvoor een kort geding zich niet leent. Een kort geding heeft in deze scenario’s geen functie. RFIDentic heeft haar bezwaren tijdig kenbaar gemaakt bij brief van 28 april 2014. Dit is genoeg. Het beroep van RFIDentic op haar vordering is onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. RFIDentic heeft anders dan het GVB betoogt niets gedaan waardoor het GVB gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat RFIDentic de zaak verder zou laten rusten. Het GVB is anders dan zij betoogt niet in relevante opzichten benadeeld door de handelwijze van RFIDentic.

[…]

4.5.        Het GVB betoogt ook dat niet aan alle voorwaarden voor het aannemen van een onrechtmatige daad is voldaan. Dit betoog slaagt niet. De conclusie van het voorgaande is dat het GVB de opdracht (perceel 1) niet had mogen gunnen aan Confidex omdat voldoende duidelijk was of behoorde te zijn dat Confidex niet in staat zou zijn de kaarten vanaf de productielocatie in China zonder overslag te vervoeren naar Amsterdam. De opdracht is gegund en de overeenkomst met Confidex is gesloten in weerwil van de duidelijke tekst van de documentatie van de aanbesteding (uitvoeringseisen). Dit is in strijd met de wet en daarom ongeoorloofd. Deze handelwijze wordt aan het GVB toegerekend op grond van schuld nu een aanbestedende dienst de wet behoort na te leven. De desbetreffende wettelijke bepalingen hebben de duidelijke strekking de inschrijvers in de aanbesteding te beschermen en daarmee ook de eerlijkheid van het proces te bevorderen. De gestelde schade zou niet zijn ingetreden indien de opdracht niet in weerwil van het voorschrift over overslag aan Confidex zou zijn gegund (condicio sine qua non; RFIDentic stelt onweersproken dat zij in het rijtje zou opschuiven en voor een perceel in aanmerking zou komen indien de inschrijving van Confidex terzijde zou zijn gelegd). Het is voldoende aannemelijk dat RFIDentic hierdoor schade kan hebben geleden. Kortom, aan alle vereisten voor een onrechtmatige daad en voor de verwijzing naar de schadestaat is voldaan. Aldus zal worden beslist.

4.6.        Het GVB heeft erop gewezen dat publieke middelen in beeld zijn in elke aanbesteding en zij betoogt dat dit gewicht moet hebben in de beoordeling. Dit betoog baat haar niet. De aanbesteding moet open, transparant en eerlijk zijn in overeenstemming met duidelijke vooraf vastgestelde regels. Dit zijn basisvoorschriften van de Europese gemeenschappelijke markt. Een schending van deze voorschriften moet dan ook leiden tot een aanspraak op vergoeding van de daardoor geleden schade, ook als dat ten laste is van de publieke middelen.

[…]

5.1.        verklaart voor recht dat het GVB onrechtmatig heeft gehandeld jegens RFIDentic, zoals in dit vonnis is overwogen, en dat het GVB aansprakelijk is voor de daardoor door RFIDentic geleden schade, nader op te maken bij staat,

5.2.        veroordeelt het GVB tot vergoeding van de schade die RFIDentic lijdt door voornoemde onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat,

[…]

Ken het dossier niet, maar iets doet me denken aan een ‘gevalletje blindelings knippen en plakken bij leveringen’. En dat (dan) met publieke middelen……

Beroep op een derde

Artikel 48 lid 3 Richtlijn 2004/18/EG luidt:

Een ondernemer kan zich in voorkomend geval en voor welbepaalde opdrachten beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten. In dat geval moet hij de aanbestedende dienst aantonen dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen, bijvoorbeeld door overlegging van de verbintenis van deze entiteiten om de ondernemer de nodige middelen ter beschikking te stellen.

Ik heb wel eens gezien, dat een bestek ter zake een ‘(concept-) terbeschikkingstellingsovereenkomst’ bevatte (en in kwestie feitelijk voorschreef).

Waarschijnlijk gaat dat te ver. Zie namelijk HvJEU 14 januari 2016 in zaak C-234/14 („Ostas celtnieks” SIA):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=173519&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1176759

29          Bovendien bepalen de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18, zoals de advocaat-generaal in punt 43 van zijn conclusie opmerkt, expliciet dat bijvoorbeeld de overlegging van de verbintenis van andere entiteiten om aan de inschrijver de middelen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht ter beschikking te stellen, acceptabel bewijs is van het feit dat hij daadwerkelijk over die middelen zal beschikken. Zodoende sluiten die bepalingen op geen enkele wijze uit dat de inschrijver anderszins aantoont dat hij banden heeft met de andere entiteiten op wier draagkracht of bekwaamheden hij zich beroept om de opdracht waarvoor hij zich inschrijft tot een goed einde te brengen.

30          In het onderhavige geval verlangt het Bestuur van het departement Talsi in zijn hoedanigheid van aanbestedende dienst van een inschrijver, namelijk Ostas celtnieks, die zich op de draagkracht en de bekwaamheden van andere entiteiten beroept om de aan de orde zijnde opdracht uit te voeren, dat deze met die entiteiten een bepaalde soort juridische banden aanknoopt, zodat voor de aanbestedende dienst alleen met dergelijke specifieke banden kan worden aangetoond dat de inschrijver daadwerkelijk over de noodzakelijke middelen beschikt om die opdracht tot een goed einde te brengen.

31          Overeenkomstig punt 9.5 van het bestek verlangt de aanbestedende dienst van de inschrijver immers dat hij vóór de gunning van de overheidsopdracht met die entiteiten een samenwerkingsovereenkomst sluit dan wel een personenvennootschap opricht.

32          Punt 9.5 van het bestek kent dus slechts twee manieren waarop de inschrijver kan aantonen dat hij beschikt over de middelen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de aan de orde zijnde opdracht, met als gevolg dat alle andere middelen ten bewijze van de juridische banden tussen die inschrijver en de entiteiten op wier draagkracht en bekwaamheden hij zich beroept, zijn uitgesloten.

33          Een voorschrift als dat van punt 9.5 van het bestek heeft dan ook zonder meer tot gevolg dat de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 zinledig worden.

34          Gelet op het voorgaande dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst een inschrijver die zich beroept op de draagkracht of de bekwaamheden van andere entiteiten, er middels het aanbestedingsbestek toe kan verplichten vóór de gunning van de opdracht met die entiteiten een samenwerkingsovereenkomst te sluiten dan wel een personenvennootschap op te richten.

Zijn er voor een inschrijver dan andere mogelijkheden dan een ‘terbeschikkingstellingsovereenkomst’ om (“anderszins”) aan te tonen, “dat hij banden heeft met de andere entiteiten op wier draagkracht of bekwaamheden hij zich beroept om de opdracht waarvoor hij zich inschrijft tot een goed einde te brengen”? (r.o. 29 voornoemd)

Ik denk het wel. Bijvoorbeeld een (soort van) ‘garantie (-stellingsovereenkomst)’.

Een en ander maar zoveel mogelijk ‘vrijlaten’ in de aanbestedingsprocedure (dus), zou ik zeggen.

Onder het nieuwe recht verandert er wel iets. Zie artikel 63 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

Met betrekking tot de in artikel 58, lid 3, bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikel 58, lid 4, bedoelde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kan een ondernemer zich, in voorkomend geval en voor een bepaalde opdracht, beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten. Wat betreft de criteria inzake de onderwijs- en beroepskwalificaties in bijlage XII, deel II, onder f), of inzake de relevante beroepservaring, mogen ondernemers zich evenwel slechts beroepen op de draagkracht van andere entiteiten wanneer laatstgenoemde de werken of diensten waarvoor die draagkracht vereist is, zal verrichten. Wanneer een ondernemer zich op de draagkracht van andere entiteiten wil beroepen, toont hij ten behoeve van de aanbestedende dienst aan dat hij zal kunnen beschikken over de nodige middelen, bijvoorbeeld door overlegging van een verbintenis daartoe van deze andere entiteiten.

De aanbestedende dienst gaat overeenkomstig de artikelen 59, 60 en 61 na of de entiteiten op wier draagkracht de ondernemer zich wil beroepen, aan de selectiecriteria voldoen of dat er redenen zijn voor uitsluiting volgens artikel 57. De aanbestedende dienst eist dat de ondernemer een entiteit die niet voldoet aan een betrokken selectiecriterium, of waartegen dwingende gronden tot uitsluiting bestaan, vervangt. De aanbestedende dienst kan eisen, of kan door de lidstaat worden opgelegd te eisen dat de ondernemer een entiteit waarbij er niet-verplichte uitsluitingsgronden aanwezig zijn, vervangt.

Indien een ondernemer een beroep doet op de draagkracht van andere entiteiten voor het vervullen van de economische en financiële criteria, kan de aanbestedende dienst eisen dat de ondernemer en die entiteiten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht.

Onder dezelfde voorwaarden kan een combinatie van ondernemers als bedoeld in artikel 19, lid 2, zich beroepen op de draagkracht van de deelnemers aan de combinatie of van andere entiteiten.

Maar ik verwacht dat voornoemd arrest zijn feitelijke strekking en werking wel blijft behouden.

‘Weg ermee’

Vanuit het idee “Jezelf en anderen wakker schudden dat het ook anders kan.” vindt het (kennisplatform) CROW het blijkbaar nodig, om discussies te (moeten) starten op bijvoorbeeld het gebied van “De RAW-inschrijvingsstaat kan weg! Weg als document bij de aanbesteding.”

Zie: http://www.crow.nl/blog/januari-2016/raw-inschrijvingsstaat-kan-weg

Of anderszins, bijvoorbeeld op Linkedin onder de discussie ‘prijsvechten en prijsduiken’.

Het komt mij voor, dat CROW eens wakker geschud moet worden. Bij deze, en lees met name ook de voetnoten 44 en 45 van het betreffende artikel na het ‘doorklikken’ naar scribd.com:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2013/07/concurrentiestelling-aanbesteden-altijd.html

Want aan ‘oplossingen’ voor problemen die slechts (zouden kunnen) ontstaan als gevolg van de (voor-) veronderstelling dat aanbesteden zonder meer ‘een gegeven’ is, heeft niemand iets.

Maar ach, waar maak ik me druk over, ‘doorslapen’ zal waarschijnlijk wèl in het belang van de betreffende CROW-afdeling ‘Aanbesteden en Contracteren’ zijn..…….

Fundamenteel

Niet zo’n slimme ‘handreiking’ voor bijvoorbeeld de gemeentelijke inkoper van Wouter Stolwijk, directeur van PIANOo, in 'Aanbesteden verstrikt geraakt in de procedures' (19 januari 2016):

“Ik zou inkopers een hart onder de riem willen steken; er valt genoeg te beleven als je je maar niet te veel aantrekt van die focus op het juridische. Aanbestedingsjuristen zou ik willen vertellen: denk nog eens heel goed na over je eigen vak en waarom het aanbestedingsrecht, wat toch privaatrecht is, behandeld wordt alsof het publiekrecht is. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur worden onverkort toegepast, terwijl inkopen toch geen bestuurlijke actie is. Dat vind ik een fundamenteel probleem.”

http://ibestuur.nl/ibestuurcongres/aanbesteden-verstrikt-geraakt-in-de-procedures

Want, artikel 160 lid 1 sub e Gemeentewet:

1.           Het college is in ieder geval bevoegd:

[-]

e.           tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente te besluiten;

[-]

En artikel 3: 1 lid 2 Algemene wet bestuursrecht (Awb):

Op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten zijn de afdelingen 3.2 tot en met 3.4 van overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet.

En artikel 3: 14 Burgerlijk Wetboek (BW):

Een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht.

En gemeentelijke inkopers handelen namens het (bestuursorgaan) College van B&W.

Een ‘fundamentele’ vergissing dus…..

En voor (echt) ‘fundamentele’ kwesties en discussies, zie bijvoorbeeld:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2016/01/participatiesamenleving-lokale.html

http://keesvandewater.blogspot.nl/2015/11/verdeel-en-heers.html

http://keesvandewater.blogspot.nl/2015/11/doelmatigheid-in-europees-verband.html

http://keesvandewater.blogspot.nl/2014/07/doelmatigheid.html

‘Participatiesamenleving’, ‘lokale burgerinitiatieven’ e.d.

In de ‘Brief van de Minister-President over de participatiesamenleving n.a.v. het verzoek van de heer Slob’ d.d. 7 april 2014 (ref: 3748027) leest men onder meer:

[-] Het kabinet duidt het begrip participatiesamenleving tegen de achtergrond van een aantal maatschappelijke trends, waar de overheid op inspeelt. [-]

[-] Mensen zijn hoger opgeleid en mobieler en mondiger dan vroeger, en ze beschikken over meer communicatiemogelijkheden. Hierdoor zijn - naast de traditionele netwerken van familie, vrienden en buren - andere vormen van interactie tussen groepen opgekomen bijvoorbeeld via sociale media en andere ICT-toepassingen. In deze moderne horizontale netwerken doen vaste verbintenissen en hiërarchie er minder toe. Dat heeft gevolgen voor de manier waarop onze maatschappij zich organiseert en ontwikkelt. Bestaande instituties verliezen terrein. [-]

[-] De overheid tracht de ontwikkeling van deze nieuwe vormen van participatie te volgen, maar nog te vaak handelt zij vanuit klassieke hiërarchische verhoudingen (formeel, probleemgericht, risicomijdend en controleerbaar) en voert zij beleid dat - onbedoeld - maatschappelijk initiatief verdringt. De consequentie hiervan is dat maatschappelijk potentieel onbenut blijft. Het kabinet wil echter juist dat de kracht van mensen zo veel mogelijk bijdraagt aan de welvaart van onze samenleving. We moeten ruimte bieden voor deze kracht en voorkomen dat de overheid eigen initiatieven en mogelijkheden van mensen in de kiem smoort. Dit biedt ook kansen om de kwaliteit van voorzieningen op peil te houden en voorzieningen gericht in te zetten daar waar eigen kracht of netwerken tekortschieten. Hiermee kan tegelijkertijd de sterke groei van noodzakelijke overheidsmiddelen van de afgelopen jaren worden gestopt. Om ook in de toekomst goede voorzieningen voor iedereen beschikbaar te houden, is het eenvoudigweg noodzakelijk het maatschappelijk probleemoplossend vermogen beter te benutten. Door dat te doen wordt de kwaliteit van oplossingen doorgaans hoger en zijn de kosten vaak lager. [-]

Hetgeen enerzijds lijkt te duiden op een stimulans, en anderzijds op een concrete (uit-) vraag in verband met een ‘doe-democratie’ en concrete ‘burgerinitiatieven’. En daarmee verband houdend (nieuw) beleid.

Het aanbestedingsrecht kan ter zake ‘wringen’. Het valt immers niet op voorhand uit te sluiten, dat wanneer (uiteindelijk) concreet ‘zaken wordt gedaan’ met (bijvoorbeeld) een gemeente, een ‘overheidsopdracht’ aan de orde is.

Zie bijvoorbeeld Overweging 4 Richtlijn 2014/24/EU (gedeeltelijk):

[-] De aanbestedingsregels van de Unie zijn niet bedoeld om alle vormen van besteding van overheidsgeld te bestrijken, maar hebben uitsluitend betrekking op die vormen welke gericht zijn op de verkrijging van werken, leveringen of diensten tegen betaling door middel van een overheidsopdracht. Duidelijk moet worden dat deze verkrijging van werken, leveringen of diensten onder deze richtlijn moet vallen, ongeacht of deze verkrijging geschiedt door aankoop, leasing of een andere contractvorm. [-]

Artikel 2 lid 1 sub 5 Richtlijn 2014/24/EU:

„overheidsopdrachten”: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten

En artikel 2 lid 1 sub 10 Richtlijn 2014/24/EU:

„ondernemer”: elke natuurlijke of rechtspersoon of openbaar lichaam, of een combinatie van deze personen en/of lichamen, met inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt

De definities voornoemd moeten ‘eenduidig’ worden uitgelegd en toegepast. Ter voorkoming van ontduiking/omzeiling van de Europese aanbestedingsregels kunnen/mogen aanbestedingsrechtelijke definities onder en boven de Europese drempel (-bedragen) niet verschillen.

Gemeenten worden thans al benaderd door/voor ‘lokale burgerinitiatieven’. En vragen daar in het voorkomend geval ook concreet om, door bijvoorbeeld feitelijk een beroep te doen op (het (veronderstelde) bestaan van) de participatiesamenleving.

Gemeentelijk inkoop- en aanbestedingsbeleid dat onder de Europese drempelbedragen onverkort uitgaat van ‘concurrentiestelling’ (‘aanbesteden’) verhoudt zich niet met een en ander. Het ‘burgerinitiatief’ moet alsdan immers in het voorkomend geval in concurrentie ‘de opdracht’ (zien te) verwerven. Het concrete voorgestelde ‘lokale burgerinitiatief’ is alsdan niet bij voorbaat zeker (gesteld).

Hetgeen in het voorkomend geval ook wrang is voor bijvoorbeeld een burger die door de gemeente gevraagd wordt een bijdrage te leveren aan de participatiesamenleving, terwijl hij, of de buurman, werkloos thuis zit als gevolg van een gebrek aan opdrachten die in beginsel net zo goed ‘lokaal’ zouden kunnen zijn weggezet (ingekocht) door de gemeente. Of voor de lokale ondernemer (wellicht voormalig werkgever van vorenbedoelde burger) die door sponsoring e.d. trouw en ruim bijdraagt aan het gemeentelijke verenigingsleven. “Voor wat, hoort wat”, zou je in onderhavig verband wellicht ook kunnen zeggen/denken…..

Het valt (dus) niet goed in te zien, waarom een ‘lokaal burgerinitiatief’ dat zal/kan leiden tot een ‘lokale inkoop’ (overheidsopdracht) onder de Europese drempel zonder ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ niet gevrijwaard zou (kunnen) blijven/zijn van ‘concurrentiestelling’ (‘aanbesteden’).

Ik verwacht ook, dat naast ‘de participatiesamenleving’, de ‘doe-democratie’ en daarmee verband houdende ‘lokale burgerinitiatieven’ bijvoorbeeld ook de invulling van ‘lokale SROI’, ‘lokale werkgelegenheid’, ‘lokale milieuaspecten’ en ‘lokale duurzaamheid’ (waaronder de invulling van lokale circulaire economieën en kringlopen) de komende jaren belangrijke gemeentelijke thema’s, doelstellingen en uitdagingen zullen zijn. Een en ander vanwege het daarmee te dienen algemeen belang.

Gemeentelijk inkoop- en aanbestedingsbeleid moet nauwgezet aansluiten bij/op de gemeentelijke (algemeen/publiek belang) doelstelling. De ‘inkoopfunctie’ draagt op adequate wijze bij aan de verwezenlijking van de gemeentelijke doelstelling. ‘Inkoop’ is in die zin ook slechts ondersteunend. En creëert dus (ook) geen eigen doelstellingen.

Als gevolg van de implementatie van onder meer Richtlijn 2014/24/EU moet het gemeentelijk inkoop- en aanbestedingsbeleid (dat als ‘basis’ dient voor de inkoopfunctie) aangepast worden. De verwijzingen naar de ‘oude’ Richtlijn 2004/18/EG moeten immers (vanaf 18 april 2016) geschrapt worden (denk bijvoorbeeld bij het ‘VNG-beleid’ aan de definitie van ‘Offerte-aanvraag’ en aan par. 3.1 sub a).

Wellicht dus ook - en mede in verband met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (vgl. art. 3: 1 lid 2 Awb en art. 3: 14 BW) - een goed moment om ten koste en nadele van het onverkort toepassen van ‘concurrentiestelling’ (‘aanbesteden’) onder de Europese drempel, ‘de participatiesamenleving’, de ‘doe-democratie’, ‘lokale burgerinitiatieven’, ‘lokale SROI’, ‘lokale werkgelegenheid’, ‘lokale milieuaspecten’ en ‘lokale duurzaamheid’ een adequate en prominente (-re) plaats te geven in het gemeentelijk inkoop- en aanbestedingsbeleid.

‘Alles aanbesteden’ onder de Europese drempel verhoudt zich zeer waarschijnlijk niet met de te verwachten doelstellingen en uitdagingen van gemeenten de komende jaren. En zeer waarschijnlijk laat men met ‘alles aanbesteden’ onder de Europese drempel ook bij voorbaat en onnodig ‘kansen’ in verband met bijvoorbeeld succesvol lokaal ‘maatschappelijk initiatief’, ‘maatschappelijk potentieel’ en ‘maatschappelijk probleemoplossend vermogen’ liggen.

Ik denk afrondend, dat zo’n beleidswijziging goed past bij een (nieuwe) next-gen inkoopvolwassen gemeentelijke inkoopbenadering en -visie, waarin relatiemanagers en dealmakers een belangrijke rol vervullen in de wetenschap, dat marktwerking of concurrentiestelling (‘aanbesteden’) slechts een ‘instrument’ in het voorkomend geval is. En dus, althans in ieder geval onder de Europese drempel, geen (dogmatisch) doel op zich.