Intrekken

Rechtbank Den Haag 2 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:6248 (r.o. 5.2):

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2016:6248

De voorzieningenrechter overweegt dat een aanbestedende dienst een grote mate van vrijheid toekomt om een lopende aanbestedingsprocedure in te trekken; dit kan niet slechts in uitzonderlijke gevallen en het besluit daartoe hoeft niet op gewichtige gronden te berusten (HvJ EG 16 september 1999, C-27/98 (Fracasso en Leitschutz)). Ingevolge het arrest Croce Amica van het Hof van Justitie van de Europese Unie (11 december 2014, C-440/13), waarin het Fracasso en Leitschutz arrest en de daarin opgenomen rechtsoverweging over het intrekken van een lopende aanbestedingsprocedure is aangehaald en bevestigd, is een aanbestedende dienst wel verplicht de redenen voor zijn intrekkingsbesluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen en is de aanbestedende dienst gehouden bij het intrekkingsbesluit de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht te nemen. Een besluit tot intrekking van de aanbesteding moet bovendien integraal door de rechter getoetst kunnen worden. Anders dan Eurosafe betoogt kan uit rechtsoverweging 35 van het Croce Amica-arrest niet worden afgeleid dat een intrekkingsbeslissing uitsluitend toelaatbaar is, indien dat besluit is ingegeven door wijziging van de economische context, feitelijke omstandigheden of behoeften van de aanbestedende dienst, of de omstandigheid dat het concurrentieniveau te laag was. Dit zijn redenen die aan een intrekkingsbesluit ten grondslag kúnnen liggen. Uit de omstandigheid dat deze redenen in rechtsoverweging 35 van het Croce Amica-arrest worden genoemd kan, mede gezien de volledige context van het arrest en de verwijzing naar het Fracasso en Leitschutz-arrest, niet de conclusie worden getrokken dat andere gronden een intrekkingsbeslissing niet zouden kunnen rechtvaardigen.

Inderdaad. Het gaat om ‘kúnnen’. Relevant is immers ‘kan zijn ingegeven’, ‘onder meer’ en ‘kan ook’ uit r.o. 35 van HvJEU 11 december 2014 in zaak C-440/13 (Croce Amica One Italia Srl):

Bijgevolg verzet het Unierecht zich er niet tegen dat de lidstaten in hun wettelijke regeling voorzien in de mogelijkheid om een besluit tot intrekking van een aanbesteding vast te stellen. Een dergelijk besluit kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de beoordeling of het uit het oogpunt van het algemeen belang opportuun is om een aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden dan wel de behoeften van de betrokken aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Aan een dergelijk besluit kan ook de vaststelling ten grondslag liggen dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren.

Voor wat betreft ‘gezien de volledige context van het arrest en de verwijzing naar het Fracasso en Leitschutz-arrest’ uit het vonnis zijn ook relevant r.o. 31 en r.o. 32 uit Croce Amica One Italia Srl:

Dienaangaande moet de rechtspraak van het Hof in herinnering worden gebracht volgens welke ingevolge artikel 8, lid 2, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), een bepaling die vergelijkbaar is met artikel 41, lid 1, van richtlijn 2004/18, de aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien of het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen moet berusten (arrest Fracasso en Leitschutz, C-27/98, EU:C:1999:420, punten 23 en 25).

Voorts heeft het Hof overwogen dat overeenkomstig artikel 12, lid 2, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), een bepaling die eveneens vergelijkbaar is met artikel 41, lid 1, van verordening nr. 2004/18, de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding van een overheidsopdracht weliswaar verplicht is de redenen voor zijn besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen, maar dat dit voor die dienst niet de verplichting inhoudt de aanbestedingsprocedure te voltooien (zie arrest HI, C-92/00, EU:C:2002:379, punt 41).

Terug naar het vonnis (r.o. 5.5):

De voorzieningenrechter overweegt dat de aanbestedingsstukken duidelijk zijn over het gegeven dat inschrijvers bij of ten behoeve van het RVB werkzame personen niet over de Aanbesteding 2015 mogen benaderen, dat inschrijvingen anoniem worden beoordeeld én dat de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen zal plaatsvinden zonder dat de beoordelaars kennis hebben van de prijzen van de inschrijvers. Zoals het RVB terecht aanvoert zijn de gedragingen van de medewerker van het RVB strijdig met voornoemde bepalingen, althans staan zij daarmee op gespannen voet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het gegeven dat een medewerker van het RVB, die een belangrijke rol had in de gehele aanbestedingsprocedure, de door het RVB zélf opgestelde regels in de aanbesteding overtreedt en de wijze waarop dat is geschied, de beslissing van het RVB om vanwege schending van het non-discriminatiebeginsel en het transparantiebeginsel over te gaan tot intrekking van de aanbesteding (op perceel 2 en 3) rechtvaardigt. De stelling van Eurosafe dat het RVB een te hoge norm hanteert - namelijk dat niet kan worden gegarandeerd dat alle fasen van de aanbesteding transparant en non-discriminatoir zijn verlopen - en dat het geen gegeven is dat door voornoemde gedragingen de mededinging daadwerkelijk ís aangetast - Eurosafe betwist ook gemotiveerd dat dat het geval is - leidt niet tot een ander oordeel. Vast staat immers dat wezenlijke beginselen van aanbestedingsrecht in elk geval in de beoordelingsfase daadwerkelijk zijn geschonden. Bovendien zijn er vanwege de contacten die hebben plaatsgevonden ook concrete aanwijzingen dat er daadwerkelijk sprake is van aantasting van de mededinging. De betrokken medewerker van het RVB wist immers voorafgaand aan de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen welk Plan van Aanpak van Eurosafe was en was voor de afronding van de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen bekend met de prijzen van twee van de inschrijvers. (Reeds) daarin is, gezien de vrijheid die een aanbestedende dienst heeft om tot intrekking van een aanbestedingsprocedure over te gaan, een legitieme grondslag voor het RVB gelegen om over te gaan tot intrekking van de procedure.

Zie in dezelfde ‘zaak’ overigens ook Rechtbank Den Haag 2 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:6249:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2016:6249

En voor meer over (de (on-) mogelijkheden van) intrekken, zie:

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 januari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:130;

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 22 maart 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:1666;

Rechtbank Gelderland 7 april 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:3676.

Kan dat niet anders?

Het opnemen van ‘eisen’ in een aanbestedingsprocedure is in veel gevallen ‘formeel’, ‘spelregel-technisch’, ‘juridisch’ e.d. goed mogelijk. Dus ‘doet’ men het in veel gevallen (blijkbaar) maar….. Zonder (ook) bij voorbaat goed naar de eventuele praktische gevolgen en consequenties van een en ander (tijd, geld, moeite, frustratie e.d.) te kijken.

(Wel ‘gewonnen’ maar,) Kan dit bijvoorbeeld (ook) niet anders:

Rechtbank Overijssel 25 mei 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:1797:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBOVE:2016:1797

2.9.        Bij brief van 10 maart 2016 hebben de gemeenten aan Connexxion bericht dat zij voor de percelen 1, 2, 4, 5, 6, 7, 10 en 12 de economisch meest voordelige inschrijving heeft ingediend en dat zij voornemens zijn om deze percelen aan Connexxion te gunnen.

2.10.      Ter verificatie dat Connexxion voldoet aan onder meer de in paragraaf 1.2.8. gestelde eis, hebben de gemeenten Connexxion verzocht de vereiste bewijsstukken over te leggen.

2.11.      Bij brief van 5 april 2016 hebben de gemeenten Connexxion onder meer het volgende bericht:

“Bij de verificatie van het door Connexxion aangeleverde bewijsstuk voor vraag 1.2.8, oftewel het meest recente bedrijfsoordeel van het Sociaal Fonds Taxi, is door de gemeente Twenterand vastgesteld dat dit bedrijfsoordeel dateert van 25 november 2013. Ten tijde van de sluitingstermijn voor inschrijving, zijnde 23 februari 2016, was het meest recente bedrijfsoordeel van Sociaal Fonds Taxi voor Connexxion derhalve ouder dan 2 jaar. Dit heeft tot gevolg dat Connexxion niet voldoet aan de in de aanbesteding gestelde knock-out eis bij vraag 1.2.8. Op basis van het voorgaande wordt de inschrijving van Connexxion als ongeldig door de gemeente Twenterand ter zijde gelegd en kan deze niet (meer) voor gunning van de eerdergenoemde percelen in aanmerking komen. De gunningsbeslissing van 10 maart 2016 aan Connexxion wordt hierbij dan ook ingetrokken. (…)”.

Ja, dan kan. Zie namelijk:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2014/04/het-ongewenste-voorwaardelijke.html

En als men weet heeft van, of (juist) zou moeten weten, dat ‘Formulier Model K’ als sinds ‘de oorsprong’ (zie ARW 2004, bijv. art. 2.31.2) het nodige ‘gedoe’ oplevert, zou zo’n - inmiddels (ARW 2012) niet meer verplichte - eis dan geen ‘speciale behandeling/vermelding’ vereisen ter voorkoming van omissies in de inschrijvingen?

Ook ‘gewonnen’: Rechtbank Noord-Nederland 25 mei 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:2442:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBNNE:2016:2442

4.8.        Ook het feit dat sommige andere vereiste documenten, die in bijlage 5 van de aanbestedingsleidraad staan opgesomd, daarnaast nog expliciet in paragraaf 4.7 van de aanbestedingsleidraad worden genoemd, terwijl dat bij de model K-verklaring niet het geval is, maakt niet dat het vereiste van de model K-verklaring op een onvoldoende duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze is geformuleerd. Gelet op de verwijzing in de aanbestedingsleidraad naar bijlage 5 was voor iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk dat een model K-verklaring moest worden overgelegd. In dit verband zij nog opgemerkt dat Vaessen wél een model K-verklaring heeft overgelegd bij de inschrijving.

4.9.        Gesteld noch gebleken is dat Vaessen c.s. uit de aanbestedingstukken heeft mogen afleiden dat in geval van een combinatie-inschrijving volstaan kon worden met de overlegging van de model K-verklaring van slechts één van de combinanten. Dat in geval van een combinatie-inschrijving door beide combinanten een verklaring diende te worden overlegd, volgt ook uit artikel 2.22.3 ARW 2012, nu daarin is bepaald dat de inschrijver, indien de aanbesteder dat heeft voorgeschreven, bij de inschrijving een model K-verklaring dient over te leggen en dat in het geval de inschrijver een samenwerkingsverband van ondernemers is, de inschrijver een dergelijke verklaring van een bestuurder van iedere ondernemer verstrekt. Ingevolge paragraaf 4.6.7 van de aanbestedingsleidraad dient een inschrijving te voldoen aan de in de ARW 2012 gestelde eisen. Nu Vaessen c.s. zich op het standpunt stelt dat zij als combinatie heeft ingeschreven, had derhalve bij de inschrijving zowel een model K-verklaring van Vaessen als van Sportfondsen Uranus moeten worden overgelegd, hetgeen niet is gebeurd.

Maar een specifieke (uitdrukkelijke) paragraaf in een aanbestedingsdocument ter zake voorkomt wellicht bij voorbaat (ook) een hoop gedoe en kosten ‘achteraf’. En levert wellicht (ook) een uitstekende inschrijving op, waar de aanbesteder zijn voordeel mee kan doen……

Iets zegt mij, dat (bepaalde) rechtszaken in beginsel ook bij voorbaat voorkomen (hadden) kunnen worden. Het vergt (dan) wel de nodige ervaring, communicatief vermogen en praktisch inlevingsvermogen van de aanbesteder (en zijn adviseurs)……..

Verbod van détournement de pouvoir en proportionaliteitsbeginsel

Met r.o. 9.12 van het arrest Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3617 (hoger beroep van Rechtbank Noord-Nederland 30 oktober 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5015) heb ik in beginsel geen ‘probleem’:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHARL:2016:3617

De Gemeenten zijn gehouden om conform de publiekrechtelijke wetgeving te handelen, ook wanneer zij privaatrechtelijk handelen. Dit gold reeds onder de vigeur het oude Burgerlijk Wetboek (Amsterdam/Ikon, HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727), en is gecodificeerd in artikel 3:14 BW en artikel 3.1 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht. De stelling van de Gemeenten dat het verbod op détournement de pouvoir geen betekenis heeft in het privaatrecht, wordt door het hof dan ook niet onderschreven.

De Gemeenten hebben met het opnemen van de PGB-voorwaarden in het bestek in strijd gehandeld met de Wmo 2015 en hebben daarbij, gelijk de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld, onrechtmatig gehandeld door hun bevoegdheid om voorwaarden te stellen aan het inkopen van ZIN-zorg aan te wenden voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is verleend.

Ik heb me wel even afgevraagd,  waar die gemeentelijke ‘(inkoop-) bevoegdheid’ (dan) vandaan komt? Denk aan artikel 2: 1 lid 1 BW jo. artikel 2: 5 BW. En zo. Maar vooruit, zie ook de artikelen 2.1.1 lid 1, 2.3.1, 2.3.6 lid 1 en 2.6.4 lid 1 Wmo 2015.

De verwijzing naar ‘Max Havelaar’ in r.o. 9.3 kan ik echter niet plaatsen:

De door de Gemeenten betrokken stelling dat de Gemeenten bij het opstellen van het bestek voor deze aanbestedingsprocedure een bijkans onbegrensde vrijheid hebben om daarin ook externe beleidsdoelen te betrekken, wordt door het hof verworpen. Ook bij een II-B procedure als de onderhavige, waarbij de aanbestedende diensten vrijwillig voor een aanbesteding hebben gekozen, gelden de aanbestedingsrechtelijke beginselen onverkort. In dit kader heeft Noorderbrug terecht gewezen op het proportionaliteitsbeginsel, zoals dat is neergelegd in artikel 1.10 van de Aanbestedingswet 2012. Dit artikel schrijft voor dat aanbestedende diensten uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen mogen stellen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht (zie onder meer het arrest Max Havelaar van HvJ EU 10 mei 2012 ECLI:NL:XX:2012:BW6088, zaak C-368/10).

Een zoekopdracht met de zoekterm ‘verhouding’ in ‘Max Havelaar’ levert (ook) slechts op (r.o. 9):

[…] De in de artikelen 47 en 48 bedoelde inlichtingen en de minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden moeten verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

Artikel 1.10 lid 1 Aanbestedingswet 2012 luidt (inderdaad) wel:

Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot stand brengen van een overheidsopdracht of een speciale-sectoropdracht, een concessieovereenkomst voor openbare werken of voor diensten of het uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

En daartoe is relevant, (MvT) Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3, pag. 14:

[…] Naast de hierboven genoemde beginselen en uitgangspunten, is het beginsel van proportionaliteit, dat in de overwegingen van de Europese aanbestedingsrichtlijnen is opgenomen, in het wetsvoorstel van toepassing verklaard op alle nationale en Europese aanbestedingsprocedures. Op basis van het proportionaliteitbeginsel zijn aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven verplicht bij het voorbereiden en het tot stand brengen van een opdracht uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijver en de inschrijving te stellen, die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.[…]

En dat klopt eigenlijk (helemaal) niet. Zie namelijk Overweging 2 van Richtlijn 2004/18/EG (vergelijk ook Overweging 1 Richtlijn 2014/24/EU):

Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. […]

Relevant is (dan) immers (slechts) het ‘evenredigheidsbeginsel’. Zie daartoe bijvoorbeeld r.o. 73 van Gerecht 1 december 1999 in de gevoegde zaken T-125/96 en T-152/96 (Boehringer):

Het evenredigheidsbeginsel is in de vaste rechtspraak erkend als een van de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht. Krachtens dit beginsel mogen de handelingen van de gemeenschapsinstellingen de grenzen van hetgeen noodzakelijk is ter bereiking van door de betrokken maatregelen rechtmatig nagestreefde doelstellingen niet overschrijden, en dient, wanneer een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, die maatregel te worden gekozen die de minste belasting met zich meebrengt, en mogen de opgelegde lasten niet onevenredig zijn aan de nagestreefde doelstellingen (arresten Hof van 13 november 1990, FEDESA e.a., C-331/88, Jurispr. blz. I-4023, punt 13, en 5 mei 1998, Verenigd Koninkrijk/Commissie, C-180/96, Jurispr. blz. I-2265, punt 96).

En/of bijvoorbeeld HvJEU 28 januari 2016 in zaak C-375/14:

36          Ten vierde moet worden onderzocht of de beperking die in het hoofdgeding aan de orde is, geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is, nu een dergelijke restrictieve nationale regeling slechts aan die voorwaarde voldoet wanneer dit doel op coherente en systematische wijze wordt nagestreefd (zie in die zin arrest HIT en HIT LARIX, C-176/11, EU:C:2012:454, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

37          In dat verband staat het aan de verwijzende rechter om, rekening houdend met de aanwijzingen van het Hof, bij een volledige beoordeling van de omstandigheden van de verlening van nieuwe concessies na te gaan of de beperking die in het hoofdgeding aan de orde is, voldoet aan de voorwaarden die met betrekking tot de evenredigheid ervan in de rechtspraak van het Hof zijn geformuleerd (zie in die zin arrest Digibet en Albers, C-156/13, EU:C:2014:1756, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

En volgens mij is dat (toch net wat) anders, dan ‘ons proportionaliteitsbeginsel’.

Het ‘proportionaliteitsbeginsel’ wordt slechts éénmaal genoemd in (een Overweging in) Richtlijn 2014/24/EU (in een specifieke context):

(101)      […] Bij het hanteren van facultatieve uitsluitingsgronden, moeten de aanbestedende diensten bijzondere aandacht schenken aan het proportionaliteitsbeginsel. Kleine onregelmatigheden mogen slechts in uitzonderlijke omstandigheden tot de uitsluiting van een ondernemer leiden. Doen zich echter herhaaldelijk kleine onregelmatigheden voor, dan kan dit twijfel doen rijzen over de betrouwbaarheid van de ondernemer en reden tot uitsluiting zijn.

En (overigens) geen enkele keer in Richtlijn 2004/18/EG.

Ons aanbestedingsrechtelijk proportionaliteitsbeginsel ex artikel 1.10, artikel 1.13 en artikel 1.16 Aanbestedingswet 2012, en daarmee de ‘Voorschriften’ uit de Gids Proportionaliteit, heeft Nederland (aldus) zelf ‘bedacht’.

De Gids Proportionaliteit, 1^e herziening, april 2016, pag. 3 (zie ook de eerdere versie):

De wet beschouwt het proportionaliteitsbeginsel als een van de dragende beginselen van aan­bestedingsrecht. Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat de keuzes die een aanbestedende dienst maakt en de eisen en voorwaarden die zij stelt bij een aanbesteding, in redelijke verhouding dienen te staan tot de aard en omvang van de aan te besteden opdracht.

Over ‘Europees aanbestedingsrecht’, deregulering en lastenverlichting gesproken…..

Clusterverbod

Gids Proportionaliteit, 1^e herziening, april 2016 (pag. 3):

https://www.rijksoverheid.nl/documenten/richtlijnen/2016/04/01/gids-proportionaliteit-1e-herziening

“De Gids Proportionaliteit geeft de visie van de leden van de Schrijfgroep op de wijze waarop met het begrip ‘proportionaliteit’ bij aanbestedingen moet worden omgegaan. […]”

Pag. 21:

“Een andere aanbestedende dienst voegt de op zichzelf staande disciplines beveiliging, interieur schoonmaak, catering, glazenwassen en groenonderhoud samen. De markt kenmerkt zich met name door bedrijven die één van deze disciplines aanbieden, uitzonderlijk twee. Door te eisen dat één partij deze opdracht in zijn geheel uitvoert, komt slechts een zeer beperkt deel van de markt in aanmerking voor deze opdracht. Dit is disproportioneel.”

Rechtbank Amsterdam 4 mei 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:2737:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBAMS:2016:2737

2.4.        In de aanbesteding worden acht opdrachten als één geheel aangeboden, te weten i) schoonmaak, ii) restauratieve voorzieningen, iii) reststoffenmanagement, iv) groenvoorziening, v) warme en koude drankenvoorziening, vi) beveiligingsdiensten, vii) klein facilitair onderhoud en viii) BHV-middelen.

Gegund wordt aan de economisch meest voordelige inschrijving. De opdrachten worden verstrekt voor de duur van acht jaar, met een gefaseerde implementatie. Ze zijn verdeeld over twee percelen, regio noord en regio zuid. Inschrijvers kunnen alleen voor één perceel in aanmerking komen en de opdrachtwaarde bedraagt in totaal 176 miljoen euro.

2.5.        In paragraaf 2.1.1 en 2.1.2 van de UtI heeft UWV het volgende, samengevat, uiteengezet. Vier jaar geleden is UWV begonnen met het aanbesteden van de facilitaire diensten als één geheel en het wil de ingezette weg van geïntegreerde dienstverlening voortzetten en uitbreiden. Het betreft een noodzakelijke samenvoeging van opdrachten. UWV heeft marktonderzoek uitgevoerd, zowel zelf als door een extern adviesbureau, waaruit is gebleken dat er in potentie veel leveranciers zijn die facilitaire diensten leveren. Daarvan zijn er in ieder geval vijf in staat om de opdracht Multiservices 2.0 in regie te leveren, met gebruikmaking van onderaannemers. Clustering van facilitaire diensten is een trend die zowel in de private als in de publieke sector zichtbaar is. MKB-bedrijven kunnen, al dan niet in samenwerking of als onderaannemer meedingen. Er zijn dus, concludeert UWV, voor alle marktpartijen ruim voldoende kansen aanwezig. Eén van de - aangepaste - geschiktheidseisen die UWV aan de inschrijvers stelt is dat deze ervaring heeft in de levering van geïntegreerde facilitaire diensten en dat deze een referentieproject noemt waarbij minimaal twee van de diensten schoonmaak, restauratieve diensten en beveiligingsdiensten in geïntegreerde vorm zijn uitgevoerd.

               […]

4.3.        Voor de vraag of de vordering van Douwe Egberts voldoende aannemelijk is moet worden getoetst of de aanbesteding, door de wijze waarop UWV de opdrachten heeft samengevoegd, in strijd is met het clusterverbod van artikel 1.5 Aw 2012. Het doel van deze bepaling is dat de kansen van het MKB bij een aanbesteding worden vergroot (MvT Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr.3, bladzijde 54). Daarom is relevant dat Douwe Egberts, zoals UWV onweersproken heeft aangevoerd, een veel grotere onderneming is dan een MKB-bedrijf. Het is dan ook nog maar de vraag of Douwe Egberts een rechtens te respecteren belang heeft bij haar beroep op het clusterverbod van artikel 1.5 Aw 2012. Bovendien heeft UWV ook aangevoerd dat zich bij al haar voorgaande aanbestedingen voor facilitaire diensten nimmer MKB-bedrijven hebben aangemeld, aangezien UWV als grootschalige landelijke organisatie daarvoor te omvangrijk is. Dit is evenmin bestreden door Douwe Egberts. Het is daarom niet aannemelijk dat het MKB door de clustering minder kansen heeft en belemmeringen ondervindt. De door Douwe Egberts als productie 7 in het geding gebrachte verklaring van de Vereniging van Ondernemende Contractcateraars (VOCC), waarin staat vermeld dat UWV het met de wijze van samenvoegen van de opdrachten voor de MKB-leden van VOCC onmogelijk heeft gemaakt om in te schrijven, legt dan ook geen gewicht in de schaal, nu die mogelijkheid er voorheen in de praktijk dus ook al niet was. Douwe Egberts heeft nog wel aangevoerd dat UWV nu de kans laat liggen om de MKB bij haar bedrijfsvoering te betrekken maar, als dat al juist is (UWV heeft in dit verband betoogd dat de potentiële toegang voor het MKB door de huidige benadering van UWV juist wordt vergroot in plaats van verkleind), kan dat UWV niet worden tegengeworpen, nu het aan de aanbestedende dienst is om te bepalen hoe zij haar organisatie inricht en de opdrachten in de markt zet.

4.4.        Verder schrijft artikel 1.5 lid 1 Aw 2012 voor dat een aanbestedende dienst opdrachten niet onnodig mag samenvoegen, waarbij in ieder geval acht geslagen moet worden op i) de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het MKB, ii) de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst en de ondernemer en iii) de mate van samenhang van de opdrachten. Bovendien moet de samenvoeging, zo staat in artikel 1.5 lid 2 Aw 2012 vermeld, worden gemotiveerd in de aanbestedingsstukken en moet de opdracht in meerdere percelen worden opgedeeld (artikel 1.5 lid 3 Aw 2012). Vaststaat dat UWV voorafgaand aan haar beslissing tot een samenvoeging van de opdrachten te komen een intern- en extern marktonderzoek heeft gedaan, waarvan de resultaten zijn verwerkt in de UtI. Uit de UtI, zoals hiervoor onder 2.5 samengevat, volgt dat UWV daarbij acht heeft geslagen op de in artikel 1.5 lid 1 Aw 2012 opgenomen aspecten. Verder kan de motivering voor de samenvoeging in de aanbestedingsstukken de beslissing tot samenvoeging dragen. In de UtI is immers uitgelegd waarom voor deze vorm van clustering is gekozen, waarbij als gezegd aandacht is besteed aan de verschillende aspecten van artikel 1.5 lid 1 Aw 2012. Daarbij is een uitleg over de mate van samenhang van de opdrachten gegeven die niet onlogisch is, te weten dat het om een combinatie van facilitaire diensten gaat waarbij, rekening houdend met een trend van integrale facilitaire dienstverlening, capaciteit multidisciplinair kan worden ingezet. Douwe Egberts heeft weliswaar verwezen naar het in de Memorie van Toelichting genoemde voorbeeld van onlogische clustering van opdrachten van schoonmaak, schilderwerk en groenvoorziening, maar in dit geval is sprake van clustering van de integrale facilitaire dienstverlening, hetgeen niet onlogisch voorkomt. Ook is in de UtI uitgelegd dat met het clusteren van de opdrachten gestelde doelen worden bereikt (kostenbesparing en kwaliteitswaarborg), zijn de voor- en nadelen inzichtelijk gemaakt en heeft een correcte afweging van de diverse belangen plaatsgevonden, waaronder de organisatorische gevolgen en risico’s van de clustering voor UWV en de potentiële inschrijvers. UWV heeft in dit verband in de UtI uiteen gezet dat op basis van de geïntegreerde dienstverlening MKB-bedrijven in staat zijn om al dan niet in een samenwerkingsverband in te schrijven, of als onderaannemer mee te werken. Volgens UWV krijgen MKB-bedrijven thans meer kansen om naar de opdracht mee te dingen dan voorheen. Het aantal potentiële inschrijvers is daarbij door UWV zodanig ingeschat dat de mededinging gewaarborgd blijft. De samenvoeging van opdrachten maakt dat er moet worden samengewerkt, maar dat is op zichzelf geen reden om niet te clusteren.

UWV heeft de opdracht voorts in twee percelen opgedeeld, te weten regio Noord en regio Zuid, en heeft in de aanbestedingsstukken toegelicht waarom voor deze verdeling is gekozen, te weten i) aansluiten bij de huidige inrichting van het Facilitair bedrijf van UWV, ii) organiseren van concurrentie en iii) waarborgen continuïteit. Dat een verdeling in twee percelen tegen deze achtergrond disproportioneel is, is niet aannemelijk geworden.

4.5.        Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bodemrechter niet tot het oordeel zal komen dat UWV in strijd met artikel 1.5 Aw 2012 heeft gehandeld. Weliswaar heeft Douwe Egberts het door UWV geëntameerde marktonderzoek als niet reëel aangemerkt, maar dat heeft zij, tegenover de betwisting van UWV, onvoldoende onderbouwd.

Mij spreekt een (genuanceerde) ‘benadering’ vanuit de (gemotiveerde) behoefte van de aanbestedende dienst meer aan, dan een ‘benadering’ die (feitelijk) ziet op (een rol van de aanbestedende dienst ter zake) ‘marktordening’, ‘marktverdeling’ en/of ‘marktregulering’.

Idem voor wat betreft de ‘balkjes’:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2014/07/doelmatigheid.html

“Geheime inschrijving”

Artikel 2.57 lid 1 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

Onverminderd het in deze wet bepaalde maakt een aanbestedende dienst informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt niet openbaar.

Ingevolge artikel 21 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU (‘Vertrouwelijkheid’) geldt:

Tenzij anders bepaald in deze richtlijn of in het nationale recht waaraan de aanbestedende dienst is onderworpen, in het bijzonder de wetgeving inzake de toegang tot informatie, en onverminderd de verplichtingen inzake de bekendmaking van gegunde overheidsopdrachten en de informatieverstrekking aan gegadigden en inschrijvers overeenkomstig de artikelen 50 en 55, maakt een aanbestedende dienst de informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt, met inbegrip van - zij het niet uitsluitend - de fabrieks- of bedrijfsgeheimen en de vertrouwelijke aspecten van de inschrijving, niet bekend.

En in artikel 22 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU (gedeeltelijk) is bepaald:

Bij elke mededeling, uitwisseling en opslag van informatie zorgen de aanbestedende diensten ervoor dat de integriteit van de gegevens en de vertrouwelijkheid van de inschrijvingen en verzoeken tot deelname gewaarborgd zijn. […]

Artikel 2.57 lid 1 Aanbestedingswet 2012 is (aldus) in beginsel in lijn met het nieuwe recht en zal (dus ook) niet gewijzigd worden.

In geval (of: voor zover) artikel 21 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU met de zinsnede ‘Tenzij anders bepaald [-] in het nationale recht waaraan de aanbestedende dienst is onderworpen, in het bijzonder de wetgeving inzake de toegang tot informatie [-]’ doelt op wetten als de Wob, dan vormt een en ander in Nederland geen belemmeringen. De Aanbestedingswet derogeert immers aan de Wob. Zie namelijk bijvoorbeeld Afdeling Bestuursrechtspraak 28 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:888.

Ter zake een interessant en relevant vonnis voor de praktijk in Rechtbank Limburg 26 april 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:3640:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBLIM:2016:3640

4.4.        Artikel 2:57 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) bepaalt dat de aanbestedende dienst geen informatie die door een ondernemer als vertrouwelijk wordt verstrekt openbaar maakt. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat als vertrouwelijk worden aangemerkt fabrieks- of bedrijfsgeheimen en “de vertrouwelijke aspecten” van de inschrijving. Uit de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie (Varec SA - België, 14 februari 2008, C-450/06) blijkt voorts dat de ratio hierachter is dat inschrijvers niet hoeven te vrezen dat aan een derde gegevens worden meegedeeld waarvan openbaarmaking voor hen nadelig zou kunnen zijn, in de zin dat “bijzonder ernstige schade” optreedt in hun concurrentiepositie.

[…]

4.6.        De Gemeente heeft ter zitting erkend dat Winterevents gebruik maakt van (een) onderaannemer(s) om aan de geschiktheidseisen te kunnen voldoen. Zij stelt dat dit betekent dat de onderaannemer(s), die met de referentieopdracht(en) voldoet/voldoen aan de kerncompetenties, zich aan Magisch Maastricht committeert/committeren.

Bij de inschrijving door Winterevents is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor de andere inschrijvers evenwel niet duidelijk wie de daadwerkelijke uitvoering van het kerstevenement op het Vrijthof in 2016 en de jaren daaropvolgend ter hand zal nemen.

Gelet op het verzoek tot geheimhouding van haar inschrijving door Winterevents en gelet op het feit dat Winterevents onweersproken op 23 december 2015 is opgericht en dus onweersproken gebruik moet maken van een of meer onderaannemers en Winterevents derhalve wederom onweersproken geen eigen referenties kan overleggen, maar terzake leunt op de expertise van haar onderaannemer(s), is er in wezen sprake van een in haar effect “geheime inschrijving”.

               […]

4.12.      De voorzieningenrechter is van oordeel dat de naam van de onderaannemer(s) van Winterevents weliswaar belangrijke bedrijfsinformatie kan zijn, maar dat uit de stellingname van de Gemeente niet duidelijk wordt dat en welke “bijzonder ernstige schade” optreedt als de persoon van de onderaannemer(s) wordt bekend gemaakt, waar tegenover staat dat bij bekend worden van de naam/namen van de onderaannemer(s) het de facto geheime karakter aan de inschrijving komt te ontvallen, zodat Vrijthof Mooi daardoor verneemt wie feitelijk het project gedurende ten minste vier jaren zal uitvoeren. De onderbouwing dat de onderaannemer mogelijk onder druk gezet of anderszins belaagd zal worden, gaat uit van een onbewezen stelling. Verder is erkend dat Winterevents voor alle geschiktheidscriteria steunt op een onderaannemer.

De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat Vrijthof Mooi een rechtmatig belang in de zin van artikel 843 a Rv heeft bij haar vordering in dit kort geding.

De voorzieningenrechter zal daarom in het kader van artikel 843a Rv de Gemeente verplichten de Eigen Verklaring openbaar te maken voor zover het onderdeel 8.2. betreft (“De onderneming dient, indien hij een beroep doet op een derde/derden, bij 8.2. aan te geven voor welke geschiktheidseisen hij een beroep op een derde/derden doet. 8.2. (Indien van toepassing) zijn onderneming voor de volgende geschiktheidseis(en) een beroep doet op een derde/derden, te weten: Eis: …. Derde waar beroep op wordt gedaan: ….”) en indien uit de Eigen Verklaring om de een of andere reden niet zou blijken wie de onderaannemer(s) is of zijn, dient de Gemeente het document waaruit de referentie blijkt openbaar te maken, maar alleen voor zover daaruit de naam van de onderaannemer(s) blijkt. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor openbaarmaking van het plan 2016, het plan 2017-2019 en de presentatie.

4.13.      Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat meer informatie dan de persoon van de onderaannemer(s), zodanig concurrentiegevoelig is, althans het tegendeel is niet aannemelijk geworden, dat openbaarmaking nadelig zou kunnen zijn voor Winterevents. Op voorhand kan immers niet worden uitgesloten dat opnieuw zal moeten worden aanbesteed. In dat geval zou de inschrijving, of onderdelen daarvan, van Winterevents volledig bekend zijn, en dat is in strijd met het uitgangspunt van eerlijke mededinging en met de op basis van artikel 57 lid 1 Aw en het Beschrijvend Document toegezegde vertrouwelijkheid.

4.14.      Dat de referentieopdracht een in het verleden plaatsgevonden evenement betreft en daarom de commerciële belangen niet zou treffen, kan niet worden gevolgd. De keuze voor een bepaald referentieproject van de onderaannemer(s) onthult (mogelijk) informatie over de bedrijfsstrategie en plannen voor 2016 en 2017-2019 van Winterevents en het commitment van de onderaannemer en dat is, onweersproken, sterk concurrentiegevoelige informatie. Het beroep van Vrijthof Mooi op het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel is onnavolgbaar, omdat enkel van belang is dát er een referentie is die voldoet aan de voorwaarden (het is immers een geschiktheidseis en geen onderdeel van de waardering van de ingediende inschrijving) en er is geen argument naar voren gebracht waarom de Gemeente dat niet juist zou hebben beoordeeld.

4.15.      Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat juist uit de plannen en de presentatie volgt, althans het tegendeel is niet aannemelijk geworden, hoe Winterevents het project voor zich ziet. Uit de plannen en presentatie blijkt hoe Winterevents zich onderscheidt van de andere inschrijvers. Anders dan Vrijthof Mooi beweert, bevatten die plannen wel degelijk concurrentiegevoelige informatie. De stelling dat de plannen op korte termijn toch bekend zullen worden, miskent immers dat de markt voor kerstevenementen groter is dan alleen Magisch Maastricht. De weerslag van het zich onderscheiden van de andere inschrijvers ligt vast in de scores. Deze zijn bekend gemaakt in de bijlage bij de brief van 15 maart 2016. Daarmee is, mede gelet op de motiveringsplicht die op de Gemeente rust, in beginsel voldaan aan de eisen die het aanbestedingsrecht stelt.

403-verklaring

Artikel 2: 403 BW luidt als volgt:

1.            Een tot een groep behorende rechtspersoon behoeft de jaarrekening niet overeenkomstig de voorschriften van deze titel in te richten, mits:

a.            de balans in elk geval vermeldt de som van de vaste activa, de som van de vlottende activa, en het bedrag van het eigen vermogen, van de voorzieningen en van de schulden, en de winst- en verliesrekening in elk geval vermeldt het resultaat uit de gewone bedrijfsuitoefening en het saldo der overige baten en lasten, een en ander na belastingen;

b.            de leden of aandeelhouders na de aanvang van het boekjaar en voor de vaststelling van de jaarrekening schriftelijk hebben verklaard met afwijking van de voorschriften in te stemmen;

c.            de financiële gegevens van de rechtspersoon door een andere rechtspersoon of vennootschap zijn geconsolideerd in een geconsolideerde jaarrekening waarop krachtens het toepasselijke recht de verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen, richtlijn 2013/34/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende de jaarlijkse financiële overzichten, geconsolideerde financiële overzichten en aanverwante verslagen van bepaalde ondernemingsvormen, tot wijziging van richtlijn 2006/43/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van richtlijnen 78/660/EEG en 83/349/EEG van de Raad (PbEU 2013, L 182) of een der beide richtlijnen van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van banken en andere financiële instellingen dan wel van verzekeringsondernemingen van toepassing is;

d.            de geconsolideerde jaarrekening, voor zover niet gesteld of vertaald in het Nederlands, is gesteld of vertaald in het Frans, Duits of Engels;

e.            de accountantsverklaring en het bestuursverslag, zijn gesteld of vertaald in de zelfde taal als de geconsolideerde jaarrekening;

f.             de onder c bedoelde rechtspersoon of vennootschap schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de rechtspersoon voortvloeiende schulden; en

g.            de verklaringen, bedoeld in de onderdelen b en f zijn neergelegd ten kantore van het handelsregister alsmede, telkens binnen zes maanden na de balansdatum of binnen een maand na een geoorloofde latere openbaarmaking, de stukken of vertalingen, genoemd in de onderdelen d en e.

2.            Zijn in de groep of het groepsdeel waarvan de gegevens in de geconsolideerde jaarrekening zijn opgenomen, de in lid 1 onder f bedoelde rechtspersoon of vennootschap en een andere nevengeschikt, dan is lid 1 slechts van toepassing, indien ook deze andere rechtspersoon of vennootschap een verklaring van aansprakelijkstelling heeft afgelegd; in dat geval zijn lid 1 onder g en artikel 404 van overeenkomstige toepassing.

3.            Voor een rechtspersoon waarop lid 1 van toepassing is, gelden de artikelen 391 tot en met 394 niet.

4.            Dit artikel is niet van toepassing op rechtspersonen als bedoeld in artikel 398 lid 7.

En heeft (dus) niets van doen met een aanbestedingsprocedure.

Tags: niet relevant; tang op een varken; zonde van de tijd; overkill; tijd van de houten gulden; knippen en plakken; verspilling belastingcenten; begrijp er niets van; 403 doe maar nie.

Aanleiding:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2016:3999

Eén op één

Artikel 2.32 sub b Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

De aanbestedende dienst kan de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toepassen indien:

[…]

b.            de overheidsopdracht om technische of artistieke redenen of om redenen van bescherming van uitsluitende rechten slechts aan een bepaalde ondernemer kan worden toevertrouwd

[…]

Dienaangaande een interessant vonnis; Rechtbank Overijssel 16 juni 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:5829. Bijvoorbeeld (ook) voor de ICT-praktijk.

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBOVE:2015:5829

4.7.        Resteert de vraag of de gemeente gerechtigd was om de opdracht om de 30 bestaande, alsmede de ‘nieuw’ aangeschafte 93 gebruikte Strada parkeerautomaten van een upgrade te voorzien, aan TMC te gunnen. Daarbij is van belang dat de gemeente heeft gesteld dat het slechts de levering van zogenaamde upgradekits behelst, en niet ook - zoals Schmit Parkeersystemen meende - het laten stralen en spuiten van de automaat. Dit laatste zal de gemeente zelf uitvoeren. De gemeente heeft voorts betoogd dat slechts TMC de ombouw/upgrade kan en mag doen vanwege technische redenen en ook om redenen van bescherming van intellectuele eigendom (bescherming van broncodes), en ter ondersteuning van haar standpunt heeft zij een rapport van onafhankelijk deskundige bureau Spark overgelegd waarin zulks ook wordt bevestigd. Schmit Parkeersystemen heeft daarentegen aangevoerd dat het ombouwen van de automaat - teneinde cashless betalen en kenteken parkeren mogelijk te maken - tot gevolg heeft dat alles waarvoor een broncode nodig is vervangen zal worden, zodat - nu eigenlijk sprake is van vervanging van het gehele binnenwerk van de automaat - ook derde partijen de upgrade zouden kunnen uitvoeren. De gemeente bestrijdt dit, niet alles wat beschermd is voor een broncode zal worden vervangen. Het is geen vervanging van het ‘hart’ van de automaat, slechts een upgrade door toevoeging van een touchscreen en een cashless terminal. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente - onvoldoende weersproken - aannemelijk heeft gemaakt dat zij slechts een upgrade van de parkeerautomaten laat plaatsvinden door zogenaamde upgradekits die slechts door de oorspronkelijke leverancier, te weten TCM, kunnen worden uitgevoerd. Daarmee heeft de gemeente zich terecht beroepen op de uitzonderingsgronden als bedoeld in artikelen 2.32 en 2.33 van de Aanbestedingswet.

Het (gehele) vonnis laat ook zien, hoe belangrijk (het) ‘motiveren’ (van bijvoorbeeld keuzes) in de aanbestedingspraktijk is.

En dat het in het aanbestedingsrecht uiteindelijk (toch) ook gaat om een concrete invulling van (een) concrete behoefte (n) van een aanbestedende dienst. En (dus) niet om per definitie ‘alles aanbesteden’.