Artikel 3: 46 Awb luidt als volgt:
Een besluit dient te berusten op een
deugdelijke motivering.
Het
artikel vereist, dat de motivering het besluit moet kunnen dragen, het nemen
ervan kan verklaren.
Ingevolge
artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 geldt:
gunningsbeslissing: de keuze van de aanbestedende dienst of het speciale
sectorbedrijf voor de ondernemer met wie hij voornemens is de overeenkomst
waarop de procedure betrekking had te sluiten, waaronder mede wordt verstaan de
keuze om geen overeenkomst te sluiten
mededeling
van de gunningsbeslissing: een
schriftelijke kennisgeving die voldoet aan de in artikel 2.130 gestelde eisen
En in/voor het aanbestedingsrecht is feitelijk ook relevant, Gerecht 8 juli 2015 in zaak T-536/11:
36 Er
zij aan herinnerd dat het in gevallen zoals het onderhavige, waarin de
instellingen van de Unie over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikken, van
des te groter fundamenteel belang is dat de door de rechtsorde van de Unie in
administratieve procedures geboden waarborgen in acht worden genomen. Tot die
waarborgen behoort met name de verplichting voor de bevoegde instelling om haar
besluiten toereikend te motiveren. De Unierechter is alleen dan in staat om te
toetsen of is voldaan aan alle feitelijke en juridische vereisten waarvan de
uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid afhangt (zie in die zin arresten van
21 november 1991, Technische Universität München, C-269/90, Jurispr.,
EU:C:1991:438, punt 14, en 10 september 2008, Evropaïki Dynamiki/Commissie,
T-465/04, EU:T:2008:324, punt 54).
37 Verder
dient eraan te worden herinnerd dat de motiveringsplicht een wezenlijk
vormvoorschrift vormt, dat moet worden onderscheiden van de vraag naar de
gegrondheid van de motivering, die de inhoudelijke rechtmatigheid van de
omstreden handeling betreft (arresten van 22 maart 2001, Frankrijk/Commissie,
C-17/99, Jurispr., EU:C:2001:178, punt 35, en 12 november 2008, Evropaïki
Dynamiki/Commissie, T-406/06, EU:T:2008:484, punt 47).
En dan overtuigt Rechtbank Limburg 13 juni 2016,
ECLI:NL:RBLIM:2016:4991 (mij) niet:
4.8. In de gunningsbrief van 15 maart 2016 aan
Duursma is medegedeeld wie de winnende inschrijver is. Bij de brief is een
scorematrix gevoegd waaruit de punten van de winnende inschrijver Winterevents
en die van Duursma blijken. Daarnaast is een summiere toelichting gegeven op
een aantal scores/onderdelen van Duursma. Uit deze motivering is naar het
oordeel van de voorzieningenrechter voldoende te herleiden welke aspecten tot
de toegekende punten hebben geleid, zodat het voor Duursma in voldoende mate
mogelijk is de beoordeling van de beoordelingscommissie te toetsen. De
motivering voldoet immers aan hetgeen in artikel 2:130 van de Aanbestedingswet
2012 (hierna: Aw2012) is bepaald.
4.9. In artikel 2:130 leden 1 en 2 Aw2012 is de
uit het transparantiebeginsel voortvloeiende motiveringsplicht opgenomen. Lid 1
bepaalt dat de mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere inschrijver,
onder meer, de relevante redenen voor die beslissing bevat. Lid 2 bepaalt dat
voor de toepassing van het eerste lid onder “relevante redenen” in elk geval
worden verstaan de kenmerken en de voordelen van de uitgekozen inschrijving.
Volgens de totstandkomingsgeschiedenis (TK 32 027, nr. 3, pagina 7) moeten de
“relevante redenen” in elk geval de volgende elementen bevatten: (a) de
bekendmaking van de eindscores van zowel de afgewezen inschrijver als van de
winnende inschrijver, en (b) de scores van de afgewezen inschrijver op
specifieke kenmerken en de reden(en) waarom op dat specifieke kenmerk eventueel
niet de maximum score is toegekend.
4.10. Hieruit volgt dat de in lid 2 genoemde
kenmerken en voordelen van de winnende inschrijving volgens de Memorie van
Toelichting dus kunnen blijken uit de scores van de verliezende inschrijver op
specifieke kenmerken en de reden(en) waarom op dat specifieke kenmerk niet een
hogere (de maximum) score is toegekend.
De voorzieningenrechter
verwijst met ‘Volgens de
totstandkomingsgeschiedenis (TK 32 027, nr. 3, pagina
7’ naar de (MvT bij de) ‘Wira’:
[…] Het ligt dan in de rede dat de scores en relatieve
positie ten opzichte van de «winnaar» meegezonden worden als onderbouwing van
de gunningsbeslissing. Een precieze invulling hangt veelal af van de
omstandigheden van het geval, maar de relevante redenen kunnen onder meer de
volgende elementen omvatten:
- bekendmaking
van de eindscores zowel van de afgewezen inschrijver als van de geselecteerde
ondernemer;
- de
scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken, en de reden waarom
op dat specifieke kenmerk eventueel niet de maximale score is toegekend;
- verduidelijking
van de toepassing van de gehanteerde criteria bij gunning volgens het criterium
economisch meest voordelige inschrijving.[…]
En gaat het dan om “moeten de “relevante redenen” in elk geval
de volgende elementen bevatten:” (vonnis)? Of om: “de relevante redenen kunnen onder meer de volgende elementen omvatten:”
(MvT Wira)? Het lijkt me, het laatste.
De voorzieningenrechter lijkt
me (daarnaast) een selectief en ongenuanceerd standpunt in te nemen. Voor wat
betreft de totstandkomingsgeschiedenis
van artikel 2.130 leden 1 en 2 Aanbestedingswet
2012 geldt immers ook, de Memorie van toelichting (Tweede Kamer,
vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3) pag. 94-95 (bij toen nog artikel 2.129):
[…] De aanbestedende dienst dient bij de
gunningsbeslissing mee te delen om welke redenen een bepaalde ondernemer
gekozen is en om welke redenen de overige ondernemers niet gekozen zijn.
Evenals in de Wira is er in dit wetsvoorstel voor gekozen om met betrekking tot
de motivering niet te volstaan met een samenvatting van de relevante redenen,
maar alle relevante redenen op te nemen. In het tweede lid is omschreven, op
basis van artikel 41, tweede lid, van richtlijn nr. 2004/18/EG wat in ieder
geval verstaan wordt onder relevante redenen. […]
En dus ook (terug naar de Wira), de Nota naar aanleiding van het verslag,
Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 027, nr. 7, pag. 3:
[…] De leden van de CDA-fractie vroegen hoe wordt
bepaald wat relevante redenen zijn zoals genoemd in het wetsvoorstel. Waarom wordt
in dit wetsvoorstel niet volstaan met het op verzoek toezenden ervan, zo
vroegen zij.
De relevante redenen van een gunningsbeslissing zijn
alle redenen die een aanbestedende dienst ertoe hebben gebracht om de
beslissing te nemen wie de winnaar van de aanbesteding is geworden. […]
Maar voor mij is die totstandkomingsgeschiedenis
(eigenlijk) niet (zo) relevant in kwestie. Ik zie namelijk geen
‘uitleg-kwestie’. Voor mij immers geen Spaans woord in artikel 2.130 leden 1 en
2 Aanbestedingswet 2012:
1. De
mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere inschrijver of gegadigde bevat
de relevante redenen voor die beslissing, alsmede een nauwkeurige omschrijving
van de opschortende termijn, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, die van
toepassing is.
2. Voor
de toepassing van het eerste lid wordt onder relevante redenen in ieder geval
verstaan de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving alsmede de
naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.
Ik lees immers ‘de kenmerken en voordelen van de uitgekozen
inschrijving’. En een ondernemer die niet heeft ‘gewonnen’, heeft (dus ook) niet
‘de uitgekozen inschrijving’ gedaan.
En als (al) sprake zou (kunnen) zijn van een ‘uitleg-kwestie’, dan past het (eerder) de
betreffende Richtlijnen te bestuderen. Daartoe dan (dus) relevant artikel 1 lid
2 (Rechtsbeschermings-
of wijzigings-) Richtlijn 2007/66/EG (toevoeging ‘Artikel 2 bis’):
[…] De kennisgeving van het gunningsbesluit aan iedere
betrokken inschrijver en gegadigde gaat vergezeld van:
- een
samenvattende beschrijving van de relevante redenen uiteengezet in artikel 41,
lid 2, van Richtlijn 2004/18/EG, onder voorbehoud van de bepalingen van artikel
41, lid 3, van die richtlijn […]
En dus ook artikel 41 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG:
De aanbestedende
dienst stelt, ten spoedigste, op verzoek van de betrokken partij:
- iedere afgewezen gegadigde in
kennis van de redenen voor de afwijzing,
- iedere
afgewezen inschrijver in kennis van de redenen voor de afwijzing, inclusief,
voor de gevallen bedoeld in artikel 23, leden 4 en 5, de redenen voor zijn
besluit dat er geen gelijkwaardigheid voorhanden is of dat de werken,
leveringen of diensten niet aan de functionele en prestatieeisen voldoen,
- iedere
inschrijver die een aan de eisen beantwoordende inschrijving heeft gedaan, in
kennis van de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede
van de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.
Dus gaat het om een ‘gunningsbesluit’.
Dat dus (waar het gaat om bestuursorganen) gemotiveerd moet worden ingevolge
art. 3: 46 Awb. En om ‘in kennis van de kenmerken en voordelen van de
uitgekozen inschrijving’. En dus niet slechts beperkt tot de kenmerken en
voordelen van de niet- uitgekozen
inschrijving. En dus in beginsel (ook) niet (slechts) om ‘de
scores van de verliezende inschrijver op specifieke kenmerken en de reden(en)
waarom op dat specifieke kenmerk niet een hogere (de maximum) score is
toegekend’ (uit r.o. 4.10 vonnis).
Aanwijzingen hoe het (al dan niet naar analogie) moet, of zou moeten,
volgen bijvoorbeeld uit Gerecht 8 juli
2015 in zaak T-536/11:
38 Uit
artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement, artikel 149 van de
uitvoeringsvoorschriften en vaste rechtspraak blijkt dat de aanbestedende
dienst aan zijn motiveringsverplichting voldoet indien hij allereerst iedere
afgewezen inschrijver onmiddellijk de redenen van de afwijzing van zijn offerte
meedeelt en vervolgens de inschrijvers die een geldige offerte hebben ingediend
en uitdrukkelijk hierom verzoeken, binnen vijftien kalenderdagen vanaf de
ontvangst van een schriftelijk verzoek de kenmerken en relatieve voordelen van
de gekozen offerte en de naam van de inschrijver aan wie de opdracht is gegund,
verschaft (zie in die zin arresten van 9 september 2010, Evropaïki
Dynamiki/EWDD, T-63/06, EU:T:2010:368, punt 111 en aldaar aangehaalde
rechtspraak, en 12 december 2012, Evropaïki Dynamiki/EFSA, T-457/07,
EU:T:2012:671, punt 45).
39 Deze
handelwijze beantwoordt aan het doel van de in artikel 296, tweede alinea, VWEU
geformuleerde motiveringsplicht, volgens welke de redenering van de instantie
waarvan de handeling afkomstig is, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking
dient te worden gebracht zodat enerzijds de belanghebbenden kennis kunnen nemen
van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel en hun rechten geldend
kunnen maken, en anderzijds de rechter zijn toezicht kan uitoefenen (arresten
Evropaïki Dynamiki/EWDD, punt 38 supra, EU:T:2010:368, punt 112 en aldaar
aangehaalde rechtspraak, en Evropaïki Dynamiki/EFSA, punt 38 supra,
EU:T:2012:671, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
[…]
41 Tevens
dient eraan te worden herinnerd dat de aan de motivering te stellen eisen moeten
worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met
name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van
de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die
rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een
verklaring kunnen hebben (zie arrest van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en
Brink’s France, C-367/95P, Jurispr., EU:C:1998:154, punt 63 en aldaar
aangehaalde rechtspraak; arrest Evropaïki Dynamiki/Commissie, punt 36 supra,
EU:T:2008:324, punt 49).
47 Vast
staat dat het OP verzoeksters voor elk van de relevante percelen de namen van
de andere uitgekozen inschrijvers, de commentaar van het evaluatiecomité over
hun offertes en over de beter gerangschikte offertes en het resultaat van de
financiële evaluatie heeft meegedeeld, zodat verzoeksters de kenmerken en de
relatieve voordelen van de andere uitgekozen offertes konden kennen, zoals
artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement eist. De technische commentaar
heeft verzoeksters immers in staat gesteld, voor die percelen de voor elk
technisch gunningscriterium aan hun offertes toegekende punten te vergelijken
met de punten die aan de beter gerangschikte offertes waren toegekend.
[…]
52 In
die omstandigheden heeft het OP, door verzoeksters voor elk van de relevante
percelen commentaar betreffende de technische evaluatie van de beter
gerangschikte offertes met betrekking tot elk gunningscriterium, de in elk van
die offertes gevraagde prijs en de details van de berekening van de
prijs-kwaliteitverhouding mee te delen, voldoende uiteengezet welke de
relatieve voordelen van de offertes van de andere uitgekozen inschrijvers waren
en dit zelfs wanneer daarin voor het betrokken perceel een hogere prijs werd
gevraagd dan de door verzoeksters gevraagde prijs.
[…]
53 Anders
dan verzoeksters lijken te denken, kan in het kader van de mededeling van de
kenmerken en van de relatieve voordelen van de voor elk betrokken perceel
gekozen offerte van de aanbestedende dienst geen haarfijne vergelijkende
analyse van die offerte en van de offerte van de niet-uitgekozen inschrijver
worden geëist (beschikking van 13 oktober 2011, Evropaïki Dynamiki/Commissie, C‑560/10
P, EU:C:2011:657, punt 17, en arrest Evropaïki Dynamiki/EFSA, punt 38 supra,
EU:T:2012:671, punt 51). Dit geldt, zoals in het onderhavige geval, ook voor
een inschrijver wiens offertes, zoals die van verzoeksters, in een lagere rang
zijn geplaatst dan de offertes van de andere uitgekozen inschrijvers.
[…]
56 Gelet
op een en ander dient te worden geoordeeld dat het OP in zijn brieven van 22 en
27 juli 2011 en in de als bijlage bij de brief van 27 juli 2011 gevoegde
uittreksels van de evaluatierapporten de redenen waarom de offertes van
verzoeksters in de derde rang in de cascade voor perceel nr. 1, in de derde
rang in de cascade voor perceel nr. 4 en in de tweede rang in de cascade voor
perceel nr. 3 zijn geplaatst, voldoende gedetailleerd heeft aangegeven, en dat,
anders dan verzoeksters vragen, de Commissie niet dient te worden verzocht een
tabel over te leggen met voor de percelen nr. 1, nr. 3 en nr. 4 en voor elke
uitgekozen inschrijver de gevolgen van elke negatieve of positieve commentaar
op het aantal punten voor elk van de technische gunningscriteria. In dit
verband moet worden gepreciseerd dat van de aanbestedende dienst niet kan
worden geëist dat hij aan een inschrijver wiens offerte niet in de eerste rang
van een cascade is geplaatst, naast de redenen voor de rangschikking van zijn
offerte, een minutieuze samenvatting geeft van de wijze waarop elk detail van
zijn offerte in aanmerking is genomen bij de evaluatie van die offerte (zie
naar analogie arrest van 4 oktober 2012, Evropaïki Dynamiki/Commissie, C-629/11
P, EU:C:2012:617, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
[…]
59 Kortom
het OP heeft zijn besluiten waarbij de offertes van verzoeksters in de cascade
voor elk van de relevante percelen zijn geplaatst, rechtens genoegzaam
gemotiveerd en voldaan aan de eisen van artikel 100, lid 2, van het Financieel
Reglement en van artikel 149 van de uitvoeringsvoorschriften.
Terug
naar het vonnis:
4.11. De beoordelingscommissie heeft de
inschrijvingen beoordeeld volgens de SMART-methodiek. Daaruit volgt dat de
motivering die de Gemeente geeft in de gunningsbeslissing te herleiden moet
zijn op die vijf aspecten in het licht van de toetspunten en randvoorwaarden en
passend in de beschrijving van de (sub)gunningscriteria. Dit is naar het
oordeel van de voorzieningenrechter het geval.
4.12. In geval van Duursma betekent dit,
bijvoorbeeld, dat als de Gemeente spreekt over “vooral … intenties,
mogelijkheden en doelstellingen” en “onvoldoende blijkt dat er reeds concrete
stappen zijn ondernomen” als karakterisering en beoordeling van de inschrijving
op het gunningscriterium Lokale samenwerking, de inschrijving van Winterevents
wél feitelijk en concreet en dus meer specifiek is (de S van SMART) en daarom
beter heeft gescoord. Als de Gemeente schrijft dat “het Plan … blijft hangen in
het bestaande aanbod” als karakterisering en beoordeling van de inschrijving
van Duursma op het gunningscriterium Activiteitenprogramma, betekent dit dat de
inschrijving van Winterevents meer past in de gestelde randvoorwaarden en dus
meer acceptabel is (de A van SMART) en daarom beter heeft gescoord.
De voorzieningenrechter
maakt met deze twee voorbeelden inzichtelijk en duidelijk hoe de motivering van
de gunningsbeslissing gelezen en geïnterpreteerd dient te worden, en zo’n
lezing en interpretatie heeft ook Duursma voldoende inzicht en duidelijkheid
kunnen verschaffen. Het kon van de Gemeente niet worden gevergd de
karakterisering en beoordeling van de inschrijving van Winterevents ook met
zoveel woorden in de toelichting op te nemen, al was dat om proceseconomische
reden wellicht te verkiezen geweest.
‘Al was dat om proceseconomische reden wellicht te verkiezen geweest’?
Nee, omwille van het
aanbestedingsrecht en een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur ‘gewoon’ (hoe
dan ook) verplicht.
En ik laat maar (even)
buiten beschouwing, of ‘de SMART-methodiek’ wel inzicht geeft of kan geven in
de economische voordelen die met ‘economisch meest voordelige inschrijving’
(EMVI) zouden (moeten) worden beoogd. Nog los van: ‘Goed acceptabel’, ‘beter
acceptabel’, ‘uitstekend acceptabel’,
‘slecht acceptabel’, ‘zeer slecht acceptabel’ etc. etc.……………
