De Memorie van toelichting (MvT), Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010,
32 440, nr. 3, bij artikel 4.15 Aanbestedingswet 2012 verwijst op pag. 115 naar
artikel 8 van de Wira. De MvT (Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, 32 027,
nr. 3) bij artikel 8 Wira vermeldt op pag. 19 en 20:
[…] De tweede grond (onderdeel b) voor vernietiging
van de overeenkomst betreft het schenden van de in deze wet genoemde
opschortende termijnen. De wijzigingsrichtlijn maakt in artikelen 2 quinquies,
eerste lid, onderdeel b en artikel 2 sexies, eerste lid, een onderscheid tussen
schendingen van de opschortende termijn die gepaard gaan met een schending van
de aanbestedingsrichtlijnen nrs. 2004/17/EG en 2004/18/EG, en schendingen van
de opschortende termijn die niet daarmee gepaard gaan.
Artikel 2 quinquies, eerste lid, onderdeel b, bevat
een gekwalificeerde schending van de opschortende termijn, namelijk: de
schending moet de mogelijkheid om beroep aan te tekenen hebben beperkt.
Daarnaast moet de schending van de opschortende termijn gepaard gaan met een
andere overtreding van de aanbestedingsrichtlijnen die de kansen van de
ondernemer hebben beïnvloed. Deze kwalificaties zijn voor een betrokkene lastiger
te bewijzen en voor een rechter lastiger te beoordelen. Artikel 2 sexies,
eerste lid, bevat de schending van de opschortende termijn die niet aan alle
kwalificaties van artikel 2 quinquies, eerste lid, onderdeel b, voldoet. In
artikel 2 sexies gaat het dus om de enkele schending van de opschortende
termijn.
Het onderscheid dat de wijzigingsrichtlijn maakt,
heeft geen gevolgen voor vernietiging of de eventueel op te leggen alternatieve
sancties.
Hoewel de gekwalificeerde schending van artikel 2
quinquies, eerste lid, onderdeel b, als ernstiger moet worden beschouwd, staat
de wijzigingsrichtlijn niet toe aan de niet-gekwalificeerde schending van
artikel 2 sexies, eerste lid, minder vergaande rechtsgevolgen te verbinden. Omwille
van de eenvoud is er in dit wetsvoorstel voor gekozen om de schending van de
opschortende termijn op zich als voldoende grond voor vernietiging te
kwalificeren. […]
In artikel 2 quinquies lid 1
sub b van (Wijzigings-) Richtlijn 2007/66/EG is vermeld:
De lidstaten zorgen ervoor dat een overeenkomst door
een beroepsinstantie die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst
onverbindend wordt verklaard of dat de onverbindendheid van de overeenkomst het
gevolg is van een besluit van zulke onafhankelijke beroepsinstantie, in de
volgende gevallen:
[…]
b) in
het geval van een inbreuk op artikel 1, lid 5, artikel 2, lid 3, of artikel 2
bis, lid 2, van deze richtlijn indien de inschrijver die beroep instelt, door
deze inbreuk geen precontractuele rechtsmiddelen heeft kunnen doen gelden,
zulks in combinatie met een inbreuk op Richtlijn 2004/18/EG, indien deze
laatste inbreuk de kansen heeft beïnvloed van de inschrijver die beroep
instelt, om de opdracht te krijgen;
[…]
In artikel 2 bis lid 2 van
(Wijzigings-) Richtlijn 2007/66/EG is vermeld:
Het sluiten van de overeenkomst volgende op het
besluit tot gunning van een onder Richtlijn 2004/18/EG vallende opdracht kan
niet geschieden vóór het verstrijken van een termijn van ten minste 10 kalenderdagen,
ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht
per faxbericht of langs elektronische weg aan de betrokken inschrijvers en
gegadigden is gezonden of, indien andere communicatiemiddelen worden gebruikt,
vóór het verstrijken van een termijn van hetzij ten minste 15 kalenderdagen,
ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht
aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden, of, hetzij van
tenminste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit
tot gunning van de opdracht is ontvangen.
[…]
De kennisgeving van het gunningsbesluit aan iedere
betrokken inschrijver en gegadigde gaat vergezeld van:
- een
samenvattende beschrijving van de relevante redenen uiteengezet in artikel 41,
lid 2, van Richtlijn 2004/18/EG, onder voorbehoud van de bepalingen van artikel
41, lid 3, van die richtlijn, en
- een
nauwkeurige omschrijving van de precieze opschortende termijn die
overeenkomstig de bepalingen van nationaal recht ter uitvoering van dit lid van
toepassing is.
In welk verband ik de eerste alinea van r.o. 3.8 van Hof Den Bosch 1
november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4865 niet kan plaatsen / volgen:
3.8. [appellante]
heeft niet gesteld dat zich een van de in artikel 4.15 lid 1, onder a en c,
genoemde vernietigingsgronden voordoet. Uit het hiervoor in rechtsoverweging
3.6 overwogene volgt dat de Gemeente de termijn bedoeld onder b van dat
artikellid in acht heeft genomen. Voor de stelling dat een gebrek in de
motivering van de gunningsbeslissing ertoe moet leiden dat genoemde termijn
niet is ingegaan (zoals [appellante] lijkt te betogen), biedt wet noch recht
enig aanknopingspunt. Die stelling verwerpt het hof.
Ook is gesteld noch gebleken dat er sprake is van een
wilsgebrek dan wel nietigheid of vernietigbaarheid die voortvloeit uit art.
3:40 BW, op grond waarvan het de verwachting is dat de overeenkomst in de
bodemprocedure geen stand zal houden.
[appellante] beroep zich in dit kort geding
uitsluitend op de grondslag ernstige schending van het aanbestedingsrecht. De
vragen of hier (i) sprake is van een schending van het aanbestedingsrecht in de
zin van een gebrekkige motivering van de gunningsbeslissing omdat er
onvoldoende inzicht is gegeven in de kenmerken en voordelen van de winnende
inschrijving (wat [appellante] aanvoert en de Gemeente betwist) en zo ja, (ii)
of die kan leiden tot ingrijpen in de overeenkomst als gevorderd, zijn
interessante vragen, maar aan beantwoording van die vragen komt het hof in dit
kort geding niet toe.
Want appellante lijkt wel degelijk meer - of anders - te hebben
‘betoogd’, dan (slechts) ‘dat een gebrek
in de motivering van de gunningsbeslissing ertoe moet leiden dat genoemde
termijn niet is ingegaan’.
Zie namelijk r.o. 3.3.3. van het arrest:
[appellante] heeft zich op het standpunt gesteld
(bladzijde 96 memorie van grieven) dat het ontbreken van relevante redenen in
de brief van 15 maart 2016 tot gevolg heeft dat er geen sprake is van een
gunningsbeslissing in de zin van artikel 2.130 Aw 2012. Daarom is de
opschortende termijn bedoeld in artikel 2.127 van die wet niet gaan lopen,
mocht de concessieovereenkomst (met Winterevents) niet worden gesloten en staat
die overeenkomst ingevolge artikel 4.15 Aw 2012 bloot aan vernietiging, aldus
[appellante].
[…]
En dàn is er wel degelijk ‘enig aanknopingspunt’. Ingevolge artikel
4.15 lid 1 sub b Aanbestedingswet 2012 geldt namelijk:
Een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten
overeenkomst is in rechte vernietigbaar op een van de volgende gronden:
[…]
b. de
aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf heeft, in strijd met de wet,
de termijnen, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, onderscheidenlijk 2 131,
niet in acht genomen;
[…]
Op grond van de leden 1 en 2 van artikel 2.127 Aanbestedingswet 2012
geldt:
1. Een
aanbestedende dienst neemt een opschortende termijn in acht voordat hij de met
de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit.
2. De
opschortende termijn, bedoeld in het eerste lid, vangt aan op de dag na de
datum waarop de mededeling van de gunningsbeslissing is verzonden aan de
betrokken inschrijvers en betrokken gegadigden.
Is de ‘mededeling van de gunningsbeslissing’ (zie art. 1.1
Aanbestedingswet 2012):
een schriftelijke
kennisgeving die voldoet aan de in artikel 2.130 gestelde eisen
En volgt uit artikel 2.130 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012:
1. De mededeling
van de gunningsbeslissing aan iedere inschrijver of gegadigde bevat de
relevante redenen voor die beslissing, alsmede een nauwkeurige omschrijving van
de opschortende termijn, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, die van
toepassing is.
2. Voor
de toepassing van het eerste lid wordt onder relevante redenen in ieder geval
verstaan de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving alsmede de
naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.
Zonder ‘relevante redenen’, (dus) geen (aan de wet beantwoordende) ‘mededeling
van de gunningsbeslissing’, en (dus) geen opschortende termijn die is, of kan (zijn),
gaan lopen.
Hetgeen (dus) ook uit de Wira en de (Wijzigings-) Richtlijn 2007/66/EG
volgt.
En waarom kan in kwestie (dan) geen sprake zijn van een situatie /
geval waarin appellante (zie r.o. 10 van Hof Den Haag 4 oktober 2016,
ECLI:NL:GHDHA:2016:2816):
[…] in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en
aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat de overeenkomst
naar redelijke verwachting op één van de in de Aanbestedingswet 2012 genoemde
gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding
of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een
bodemgeschil vernietigd zal worden […]
Ik zie het niet. En blijkens het arrest Alcatel Austria e.a. (C-81/98) moeten
de beroepsprocedures de daadwerkelijke naleving van de Unieregels inzake
overheidsopdrachten (dus inclusief ‘relevante redenen’) toch waarborgen?
In welk verband ik ook ernstige twijfels heb bij de zin “Uit het hiervoor in rechtsoverweging 3.6
overwogene volgt dat de Gemeente de termijn bedoeld onder b van dat artikellid
in acht heeft genomen.” uit r.o.
3.8 van het arrest.
R.o. 3.6 luidt namelijk:
Ingevolge artikel 2.131 Aw 2012 kan de aanbestedende
dienst geen overeenkomst uit aanbesteding sluiten alvorens uitspraak is gedaan
op een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening die is
ingesteld voor afloop van de in artikel 2.127 Aw 2012 bedoelde termijn van 20
dagen. Die opschortende werking van het instellen van een kort geding neemt een
einde met het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg. Het
instellen van een bodemprocedure heeft geen opschortende werking, evenmin als
het instellen van spoedappel verdere opschortende werking heeft. Nu de
voorzieningenrechter tot het oordeel is gekomen dat de op 15 maart 2016 gedane
mededeling kwalificeert als een (afdoende gemotiveerde) gunningsbeslissing in
de zin van artikel 2.130 Aw 2012 en de vordering van [appellante] heeft
afgewezen, stond het de Gemeente vrij de opdracht na de uitspraak van het
bestreden vonnis definitief aan Winterevents te gunnen en met haar een
concessieovereenkomst te sluiten. Ingrijpen in de gunningsbeslissing is niet
meer aan de orde.
En uit r.o. 3.6 volgt dus (namelijk) niet, dat de Gemeente de termijn bedoeld onder b van dat artikellid in acht
heeft genomen. Daaruit volgt hooguit, wat de voorzieningenrechter in eerste
aanleg heeft geoordeeld. Maar juist daar (dat oordeel) zou het Hof toch inhoudelijk
op in moeten gaan, gelet op ‘bladzijde 96
memorie van grieven’ (zie r.o. 3.3.3. van het arrest)?
Over ‘motiveren’ gesproken…….
En over ‘doeltreffend beroep’
en ‘doeltreffende rechtsbescherming’
in de zin van de Overwegingen 4, 6 en 7 van (Wijzigings-) Richtlijn 2007/66/EG:
(4) Een
van de gebleken zwakke punten is het ontbreken van een termijn om een
doeltreffend beroep in te stellen tussen het besluit tot gunning van een
opdracht en het sluiten van de desbetreffende overeenkomst. Dat leidt soms tot
een zeer snelle ondertekening van de overeenkomst door aanbestedende diensten
die de gevolgen van het betwiste gunningsbesluit onomkeerbaar willen maken. Om
deze tekortkoming, die een ernstige belemmering vormt voor een doeltreffende
rechtsbescherming van de betrokken inschrijvers - te weten, de inschrijvers die
niet definitief zijn uitgesloten -, te verhelpen, dient te worden voorzien in
een opschortende minimumtermijn gedurende welke de sluiting van de
desbetreffende overeenkomst wordt opgeschort, ongeacht of die sluiting al dan
niet geschiedt ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst.
(6) De
opschortende termijn moet de betrokken inschrijvers voldoende tijd bieden om
het besluit tot gunning van een opdracht te onderzoeken en te beoordelen of het
aangewezen is een beroepsprocedure in te leiden. Wanneer de betrokken
inschrijvers in kennis worden gesteld van het besluit tot gunning van een
opdracht, moeten hen de relevante inlichtingen worden verschaft die zij nodig
hebben om een doeltreffend beroep te kunnen instellen. Hetzelfde geldt voor de
gegadigden, voor zover de aanbestedende dienst hen niet tijdig inlichtingen ter
beschikking heeft gesteld over de afwijzing van hun aanvraag.
(7) Die
relevante inlichtingen omvatten, met name, een samenvattende beschrijving van
de relevante redenen zoals die in artikel 41 van Richtlijn 2004/18/EG en in artikel
49 van Richtlijn 2004/17/EG zijn beschreven. Aangezien de duur van de
opschortende termijn van lidstaat tot lidstaat verschilt, is het tevens van
belang dat de betrokken inschrijvers en gegadigden worden ingelicht over de
termijn waarover zij daadwerkelijk beschikken om een beroepsprocedure in te
stellen.
En zie in kwestie ook:
