Uitsluitingsgronden (2)

Ik keek, gelet op de Conclusie van de AG (30 juni 2016):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=181081&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=742589

wel een beetje uit naar HvJEU 14 december 2016 in zaak C-171/15 (Connexxion Taxi Services BV/Staat der Nederlanden e.a.):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=186221&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=662089

Jammer dus (ter zake de - al dan niet - ‘marginale’ toetsing):

45          Aangezien het antwoord op de eerste vraag, onder b), de nationale rechter de nodige gegevens verschaft om het aan hem voorgelegde geding te beslechten, hoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord.

Die Conclusie vermeldde ook:

54.         Ik vat samen: behalve met de grond van nationale orde (de voorrang van het Bao als algemene wettelijke regeling voor de aanbesteding van Nederlandse overheidsopdrachten), die ter beoordeling van de verwijzende rechter staat, moet kortom rekening worden gehouden met de in beginsel tegen het automatisme bij de beoordeling van deze uitsluitingsgrond gekante rechtspraak van het Hof.

55.         Ik geef derhalve in overweging op de prejudiciële vraag te antwoorden dat het beding van het beschrijvend document niet kan worden gebruikt om de evenredigheidstoetsing ad casum van het onregelmatige gedrag van de inschrijver te omzeilen om hem al dan niet van de opdracht uit te sluiten.

56.         De bezwaren tegen deze opvatting, die zijn gebaseerd op de beginselen van openbaarheid, gelijke behandeling en transparantie (waar zowel de verwijzende rechter als Connexxion naar verwijzen onder aanhaling van het arrest Commissie/CAS Succhi di Frutta, hoewel niet van enige grond ontbloot, kunnen mij niet overtuigen. Overeenkomstig zijn vaste rechtspraak herinnerde het Hof er in dat arrest aan dat voor alle inschrijvers zonder onderscheid dezelfde voorwaarden moeten gelden. In de onderhavige zaak vindt de toepassing van het evenredigheidsbeginsel echter niet alleen een grondslag in de algemene regels voor de aanbesteding van overheidsopdrachten in Nederland, maar zou zij bovendien gelijkelijk zijn toegepast op alle inschrijvers voor wie dezelfde uitsluitingsgrond gold. Er was eventueel sprake geweest van discriminatie indien één van hen, die zich aan een vergelijkbare ernstige fout had schuldig gemaakt, automatisch van de aanbesteding zou zijn uitgesloten, dus - anders dan bij de Combinatie - zonder voorafgaande evenredigheidstoetsing. Maar dat is niet het geval.

57.         De rechtspraaklijn waarvan het arrest Commissie/CAS Succhi de Frutta deel uitmaakt, verzet zich mijns inziens niet tegen het door mij in overweging gegeven antwoord. Het samenspel van de beginselen van gelijkheid, openbaarheid en transparantie en bepaalde bedingen van het beschrijvend document, die moeten worden uitgelegd in het licht van de algemene aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten, laat onverlet dat de aanbestedende dienst in een specifiek geval mag beoordelen of de overtreding van de inschrijver, getoetst aan het evenredigheidsbeginsel, verhindert om hem de geambieerde opdracht te gunnen, waarvoor hij een offerte met betere voorwaarden heeft gedaan dan de overige inschrijvers.

58.         Bij de onderhavige aanbesteding zijn in feite noch de voorwaarden noch de selectieprocedure gewijzigd, die voor alle kandidaten gelijk waren. De aanbestedende dienst is nagegaan of hun offertes beantwoordden aan de criteria die op de opdracht van toepassing zijn en heeft geen niet in het beschrijvend document opgenomen uitsluitingsgrond toegepast. Dat hij één van die uitdrukkelijk in dat document opgenomen uitsluitingsgronden heeft getoetst aan het evenredigheidsbeginsel, dat er weliswaar niet uitdrukkelijk in is opgenomen maar wordt vereist door de algemene Nederlandse regels inzake de aanbesteding van overheidsopdrachten (alsmede door de rechtspraak van het Hof), is mijns inziens verenigbaar met de beginselen van gelijke behandeling en het logische uitvloeisel ervan, het beginsel van transparantie in de wijze van optreden.

59.         Het is niet onlogisch dat het Hof benadrukt (meest recent in het arrest Pizzo dat aan de bestekken of soortgelijke documenten moet worden voldaan, als waarborg voor de gelijkheid van de inschrijvers. Maar die regel kent, zoals alle regels, zijn grenzen, en het belang van het bestek (of soortgelijke documenten) kan niet tot zulke proporties worden verheven dat daardoor de vereisten zoals die in elke lidstaat wettelijk zijn vastgesteld voor de aanbesteding van overheidsopdrachten zonder meer opzijgezet worden. Daardoor zouden immers bepaalde aanbestedende diensten in de verleiding kunnen komen bepaalde rechtmatig door de nationale wetgever vastgestelde voorwaarden waar zij het niet mee eens zijn of waaraan zij eenvoudigweg willen ontkomen (zelfs ten voordele van een potentiële gegadigde), buiten de bestekken te houden, in de zekerheid dat de aldus opgestelde bestekken in de praktijk onaantastbaar zijn. Hoe groot ook het belang van het behoud van de gelijkheid van de inschrijvers is, feit is ook dat zij en de aanbestedende dienst niet zijn vrijgesteld van de voldoening aan de algemene voorschriften en criteria die deze materie in de lidstaten regelen. Een daarvan is nu juist het evenredigheidsbeginsel dat op de in geding zijnde uitsluitingsgrond moet worden toegepast.

Het Hof thans (evenwel):

38          Wat de vraag betreft of de aanbestedende dienst verplicht is dan wel de mogelijkheid heeft om, krachtens de relevante nationale regeling, na de indiening van de inschrijvingen, of zelfs na de selectie van de inschrijvers, te onderzoeken of een krachtens een uitsluitingsgrond wegens een ernstige beroepsfout verrichte uitsluiting in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel, terwijl een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht zonder meer moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is, zij eraan herinnerd dat de aanbestedende dienst nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht dient te nemen (zie in die zin arrest van 10 oktober 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak) met het oog op, met name, bijlage VII A, punt 17, bij richtlijn 2004/18.

39          Bovendien vereist het beginsel van gelijke behandeling dat alle inschrijvers bij het indienen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen, exact de procedurele verplichtingen kunnen kennen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle concurrenten gelden (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punt 36).

40          Evenzo impliceert de transparantieverplichting dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden geformuleerd, opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier kunnen interpreteren (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

41          Aangaande de toetsing van de evenredigheid van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde uitsluiting zij opgemerkt dat bepaalde belanghebbende ondernemers, terwijl zij op de hoogte zijn van de in de aanbestedingsstukken opgenomen uitsluitingsgrond en weten dat zij een beroepsfout hebben begaan die als ernstig zou kunnen worden gekwalificeerd, geneigd zouden kunnen zijn een inschrijving in te dienen in de hoop te worden vrijgesteld van de uitsluiting op basis van een later onderzoek van hun situatie met toepassing van het evenredigheidsbeginsel, overeenkomstig de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling, terwijl andere ondernemers, die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, er daarentegen van zouden kunnen afzien een dergelijke inschrijving in te dienen, doordat zij af zijn gegaan op de termen van deze uitsluitingsgrond, die geen melding maken van een dergelijke evenredigheidstoetsing.

42          Deze laatste hypothese kan met name gevolgen hebben voor ondernemers van andere lidstaten, die minder bekend zijn met de termen en toepassingsvoorwaarden van de relevante nationale regeling. Dit geldt te meer in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding, waarin de verplichting voor de aanbestedende dienst om de evenredigheid te toetsen van een uitsluiting wegens een ernstige beroepsfout niet volgt uit de termen zelf van artikel 45, lid 3, van het Besluit, maar enkel uit de nota van toelichting bij deze bepaling. Volgens de gegevens die de Nederlandse regering in het kader van de procedure voor het Hof heeft verstrekt, is deze nota van toelichting op zichzelf niet bindend, maar dient zij enkel in aanmerking te worden genomen voor de uitlegging van voornoemde bepaling.

43          Derhalve kan de toetsing van de bewuste uitsluiting aan het evenredigheidsbeginsel, terwijl in de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht wordt bepaald dat inschrijvingen die onder een dergelijke uitsluitingsgrond vallen, zonder toetsing aan dit beginsel moeten worden uitgesloten, de belanghebbende ondernemers in onzekerheid brengen en het beginsel van gelijke behandeling en de eerbiediging van de verplichting tot transparantie ondermijnen.

44          Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag, onder b), worden geantwoord dat de bepalingen van richtlijn 2004/18, met name die van artikel 2 van deze richtlijn en van bijlage VII A, punt 17, daarbij, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst besluit om een overheidsopdracht te gunnen aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, op de grond dat de uitsluiting van deze inschrijver van de aanbestedingsprocedure in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel, terwijl een inschrijver die een dergelijke beroepsfout heeft begaan volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht zonder meer moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is.

Nou, de Hoge Raad toonde zich reeds eerder (zie Hoge Raad 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1078) strikt in de ‘Succhi di Frutta’-leer. Zie bijvoorbeeld:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2014/05/gelijkheids-en-transparantiebeginsel.html

Dus zal wel iets kunnen met een en ander.

Artikel 2 - “Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.” - Richtlijn 2004/18/EG dus. Boven bijvoorbeeld Overweging 2 van Richtlijn 2004/18/EG. Ratione temporis.

In artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU is thans (evenwel) opgenomen:

Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele wijze. […]

En het argument ter zake de ‘ondernemers van andere lidstaten’ (‘die minder bekend zijn met de termen en toepassingsvoorwaarden van de relevante nationale regeling’) overtuigt mij niet. Zij weten (immers) ook, dat artikel 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG vermeldt:

[…] De lidstaten bepalen overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid. […]

En zouden zich (dan) ook (minutieus) kunnen (moeten) verdiepen in het (betreffende) nationale recht. Inclusief ‘uitlegging’.

Maar goed, gelet op het huidige recht, zie artikel 57 Richtlijn 2014/24/EU, lijkt een en ander thans wat minder spannend. De uitsluitingsgronden zijn in het huidige recht minst genomen ‘genuanceerd’ (en wellicht in het voorkomend geval feitelijk een ‘wassen neus’).

Voor zover (echter) van de ‘ondernemers van andere lidstaten’ verwacht kan/mag worden, dat zij bijvoorbeeld artikel 2.86 lid 5, artikel 2.86a, artikel 2.87 lid 3, artikel 2.87a en/of artikel 2.88 Aanbestedingswet 2012 zullen (en kunnen) lezen…………

Een bepaling in de aanbestedingsstukken als:

“Uitgesloten kan worden, een ieder die in een omstandigheid verkeert als genoemd in < >”

Lijkt mij ook niet echt ‘transparant’ en/of gespeend van ‘onzekerheid’.

Of zou in de aanbestedingsstukken (toch) moeten worden opgenomen (?):

“Uitgesloten wordt, behoudens een andersluidende evenredigheidstoetsing, een ieder die in een omstandigheid verkeert als genoemd in < >”

Maakt het wel lekker juridisch……

Maar men kan natuurlijk ook (zeer) terughoudend zijn met de toepassing van facultatieve uitsluitingsgronden in een aanbestedingsprocedure......

(Intrekken bij) Onvoldoende budget

Rechtbank Den Haag 5 oktober 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:14439:

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2016:14439

4.1.        Tussen partijen is in geschil of het de Provincie vrij stond de aanbestedingsprocedure in te trekken en de Opdracht niet te gunnen aan Omniform. Volgens Omniform is dit niet het geval, aangezien de begroting van de Provincie onzorgvuldig is en de inschrijfsom van Omniform ten onrechte als onaanvaardbaar hoog is aangemerkt.

4.2.        Anders dan Omniform kennelijk meent speelt de zorgvuldigheid van de begroting van de Provincie in het kader van het intrekken van een aanbestedingsprocedure geen rol. Zoals de Provincie terecht heeft betoogd zou de zorgvuldigheid van de begroting van de Provincie enkel relevant zijn indien het Aanbestedingsreglement Werken (ARW) op de onderhavige aanbestedingsprocedure van toepassing zou zijn, hetgeen niet het geval is, en de Provincie na ontvangst van de inschrijvingen zou willen ‘overstappen’ op de onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging, hetgeen evenmin het geval is.

4.3.        In het kader van de beantwoording van de vraag of het de Provincie vrij stond de aanbestedingsprocedure te staken staat voorop dat een aanbestedende dienst een grote mate van vrijheid heeft om een lopende aanbestedingsprocedure in te trekken. In verband met het beginsel van contractsvrijheid rust op een aanbestedende dienst immers geen rechtsplicht om een overeenkomst te sluiten. Bij de beantwoording van de vraag of de intrekking van een aanbestedingsprocedure stand kan houden heeft als uitgangspunt te gelden hetgeen door het Hof van Justitie EU (hierna ‘het Hof’) is overwogen en beslist in het arrest van 11 december 2014 (ECLI:EU:C:2014:2435, Croce Amica/AREU). In dat arrest heeft het Hof de regel bevestigd dat de aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien en dat het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen behoeft te berusten. Het Hof heeft verder overwogen dat een besluit tot intrekking van de aanbesteding kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de beoordeling of het uit een oogpunt van algemeen belang opportuun is om een aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden, dan wel de behoeften van de aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Het Hof overwoog verder dat aan een dergelijk besluit ook de vaststelling ten grondslag kan liggen dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één geschikte inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren. Dit alles laat onverlet dat de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding, verplicht is de redenen voor dit besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen en gehouden is bij het intrekkingsbesluit de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht te nemen. Daarbij dient het intrekkingsbesluit bovendien integraal door de rechter getoetst te kunnen worden.

4.4.        De Provincie heeft haar besluit om de aanbestedingsprocedure in te trekken bij brief van 13 april 2016 aan Omniform kenbaar gemaakt. In die brief heeft de Provincie aan Omniform meegedeeld dat zij slechts twee inschrijvingen voor de Opdracht heeft ontvangen, dat de enige andere inschrijving dan die van Omniform ongeldig was (omdat een verouderde versie van het inschrijfformulier was gebruikt) en dat de inschrijfsom van Omniform de raming van de Provincie ver te boven ging. De Provincie heeft onbetwist naar voren gebracht dat zij in alle nadien gevoerde correspondentie en besprekingen met Omniform naar voren heeft gebracht dat zij de inschrijfsom van Omniform eenvoudig niet kon betalen, aangezien zij voor de Opdracht een budget van € 212.000,-- beschikbaar had, terwijl de inschrijfsom van Omniform € 434.000,-- bedroeg. Naar voorlopig oordeel heeft de Provincie hiermee een voldoende duidelijke en transparante reden voor intrekking van de aanbestedingsprocedure aan Omniform meegedeeld. De omstandigheid dat de Provincie haar begroting nog heeft laten beoordelen door Nebest leidt niet tot een ander oordeel. Nog daargelaten dat de inschrijfsom van Omniform ook de door Nebest voorgestelde verhoging van de begroting tot € 245.000,-- ruimschoots te boven gaat, heeft de Provincie genoegzaam aannemelijk gemaakt dat zij Nebest slechts heeft ingeschakeld om te bezien of zij vergissingen heeft gemaakt in haar begroting en of zij voldoende budget voor de Opdracht heeft gereserveerd, een en ander mede met het oog op de toekomst. Naar voorlopig oordeel is niet gebleken dat de Provincie op enig moment de suggestie heeft gewekt dat het rapport van Nebest haar aanleiding zou kunnen geven om terug te komen op het besluit om de aanbestedingsprocedure in te trekken. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat van schending van het transparantiebeginsel geen sprake is. De herhaaldelijk door de Provincie aan Omniform gedane mededeling dat haar inschrijfsom ten opzichte van het voor de Provincie beschikbare budget te hoog was, was voldoende duidelijk. Dat de Provincie zich schuldig heeft gemaakt aan schending van het gelijkheidsbeginsel is evenmin gebleken. In dit verband heeft de Provincie ter zitting naar voren gebracht dat zij bij iedere andere inschrijver dan Omniform op dezelfde wijze gehandeld zou hebben, aangezien de intrekkingsbeslissing slechts is ingegeven door financiële overwegingen en niet door de kwaliteit van Omniform. Dit betekent, gelet op de hiervoor omschreven (contracts-)vrijheid voor een aanbestedende dienst, dat het de Provincie vrij stond de aanbestedingsprocedure in te trekken en dat zij niet verplicht was de Opdracht aan de enige overgebleven inschrijver, die voor haar te duur was, te gunnen. Dit geldt te meer nu de Provincie zich in paragraaf 2.9 en hoofdstuk 5 van het Beschrijvend Document uitdrukkelijk het recht heeft voorbehouden om de aanbestedingsprocedure definitief af te breken. De aanbestedingsstukken voorzien derhalve in de mogelijkheid dat de aanbestedingsprocedure wordt ingetrokken en door in te schrijven heeft Omniform met dit voorbehoud ingestemd.

Kan uit het vonnis - r.o. 4.2 - worden geconcludeerd, dat een zorgvuldige raming voorafgaande aan een aanbestedingsprocedure niet (meer) nodig is?

Nee.

Dat kan niet uit het vonnis worden geconcludeerd (vergelijk overigens ook r.o. 2.6). En daarbij moet ook (nog steeds) rekening worden gehouden met bijvoorbeeld:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2015/11/een-zorgvuldige-raming.html

Waaraan ik toevoeg, dat het niet ondenkbaar is, dat een aanbestedingsprocedure starten zonder een zorgvuldige raming leidt tot onrechtmatig (onzorgvuldig) handelen, en daarmee een schadevergoedingsplicht, jegens inschrijvers die (hoe dan ook) met inschrijvingskosten worden geconfronteerd, terwijl gunning (echt) onzeker is in verband met het benodigde budget, dat (slechts) uit de aanbestedingsprocedure volgt, in die gevallen dat gunning ook daadwerkelijk achterwege zal blijven als gevolg van onvoldoende budget.

Ook lijkt me relevant, hoe (en/of) ‘opportunisme’ zich verhoudt tot bijvoorbeeld de andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of de pré-contractuele redelijkheid en billijkheid.

Overigens gaat het (zie r.o. 4.2 vonnis) onder het huidige recht - anders dan (letterlijk) in Richtlijn 2004/18/EG - niet slechts over het ARW, gelet op artikel 26 lid 4 sub b Richtlijn 2014/24/EU:

[…] Met name inschrijvingen van inschrijvers die niet over de vereiste kwalificaties beschikken, en inschrijvingen waarvan de prijs het door de aanbestedende dienst begrote bedrag, vastgesteld en gedocumenteerd vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure, overschrijdt, worden als onaanvaardbaar beschouwd.

Ervan uitgaande, dat het ‘door de aanbestedende dienst begrote bedrag’ niet onzorgvuldig kan zijn vastgesteld, want anders zou de betreffende bepaling feitelijk niets zeggen, in de zin dat (dan) in beginsel wel erg ‘makkelijk’ tot ‘onderhandelen’ kan worden overgegaan.

Het economische belang

Interessant:

Hof Den Haag 25 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3169:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHDHA:2016:3169

38.         De omzet van circa € 100 miljoen die met de onderhavige overeenkomst kan worden behaald is naar het oordeel van het hof zo substantieel, dat een reële mogelijkheid bestaat dat ondernemingen uit andere lidstaten bij een passende mate van openbaarheid belangstelling zouden hebben getoond. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat dit bedrag een veelvoud is van de drempelwaarde conform de Richtlijn concessieovereenkomsten, waarbij volgens de Uniewetgever buitenlandse belangstelling kan worden verondersteld. Een reële mogelijkheid van buitenlandse belangstelling is voldoende om een duidelijk grensoverschrijdend belang aan te nemen. Bij een reële mogelijkheid van buitenlandse belangstelling kan het achterwege laten van een passende mate van openbaarheid immers leiden tot een schending van de fundamentele regels van het VWEU en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit. Exterion heeft betoogd dat het waarschijnlijk moet zijn dat ondernemingen uit andere lidstaten bij een marktbevraging belangstelling zouden hebben getoond, maar dat valt niet uit de rechtspraak van het Hof van Justitie af te leiden.

39.         Aan de andere door het Hof van Justitie genoemde factoren - de technische kenmerken en de plaats van uitvoering van de opdracht - kunnen in het onderhavige geval geen aanwijzingen voor of tegen een duidelijk grensoverschrijdend belang worden ontleend. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (zie onder meer het eerder aangehaalde arrest in de zaak Belgacom, r.o. 29) volgt echter dat een substantieel economisch belang op zichzelf kan volstaan als indicatie van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

40.         Zoals hiervoor is opgemerkt, is voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet vereist dat gegadigden uit andere lidstaten daadwerkelijk belangstelling hebben getoond. Het ontbreken van buitenlandse gegadigden bij andere aanbestedingen van soortgelijke overeenkomsten sluit derhalve niet uit dat sprake kan zijn van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Daarbij komt dat JCDecaux Nederland, Exterion en de derde grote speler in deze markt in Nederland, Clear Channel Netherlands B.V., alle drie deel uitmaken van internationale concerns. (Potentiele) buitenlandse belangstelling kan er ook uit bestaan dat ondernemingen uit andere lidstaten zich permanent in Nederland hebben gevestigd, of Nederlandse ondernemingen hebben geacquireerd. Anders dan de voorzieningenrechter heeft aangenomen, wijst het feit dat JCDecaux Nederland en niet JCDecaux SA heeft ingeschreven op andere aanbestedingen voor soortgelijke diensten dus niet zonder meer op het ontbreken van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

41.         Op grond van de voorgaande overwegingen komt het hof tot de conclusie dat het voorshands aannemelijk is dat de overeenkomst tussen RET Services en Exterion een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, zodat de eerste grief van JCDecaux c.s. slaagt en het vonnis van de voorzieningenrechter te dien aanzien niet in stand kan blijven. […]

Hof Den Bosch 29 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5304:

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:5304

3.9.        Een duidelijk grensoverschrijdend belang is aanwezig indien ondernemingen uit een andere lidstaat geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht. Objectieve criteria die daarop kunnen wijzen zijn het economische belang van de opdracht, de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd en de technische aspecten ervan, waarbij dient te worden gelet op de specifieke kenmerken van de betreffende opdracht (o.m. HvJ EU 6 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016: 747). Tevens kan van belang zijn of in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers werkelijke klachten (geen schijnklachten) hebben geuit.

De aanwezigheid van een duidelijk grensoverschrijdend belang dient niet snel te worden aangenomen. Er moeten positieve/concrete aanwijzingen zijn, die door de partij die zich op het standpunt stelt dat er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang moeten worden gesteld en aannemelijk gemaakt dan wel bewezen.

3.10.      Uit de omstandigheid dat [appellante] , welke vennootschap in Nederland is gevestigd, een Franse moedermaatschappij heeft, kan naar het oordeel van het hof, anders dan door [appellante] aangevoerd, niet de gevolgtrekking worden gemaakt dat voor de desbetreffende concessies belangstelling vanuit het buitenland bestaat en dat om die reden een duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig moet worden geacht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is dit immers niet meer dan een vennootschapsrechtelijke band tussen twee bedrijven. Grensoverschrijdende belangstelling kan uit alleen het bestaan van een dergelijke band niet worden afgeleid. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat CCH en Exterion, naar [appellante] heeft aangevoerd, ook een link met buitenlandse ondernemingen hebben. Enkele binding met buitenlandse bedrijven voor wat betreft het bestuur en/of deelnemingen heeft niet tot gevolg dat interesse van een in Nederland gevestigde onderneming voor een concessie kan worden aangemerkt als interesse vanuit het buitenland. Ook op de - naar SEM c.s. hebben aangevoerd onverplicht gehouden - aanbestedingsprocedure die heeft geleid tot de oude, in 2010 gesloten concessieovereenkomsten hebben slechts in Nederland gevestigde ondernemingen ingeschreven. Van klachten van in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers (waaronder het hof dus niet [appellante] begrijpt) is niet gebleken.

3.11.      [appellante] heeft aangevoerd (punt 53 memorie van grieven) dat reclameconcessies in de praktijk veelvuldig worden aanbesteed, zowel in een aantal Nederlandse gemeenten als in België en Duitsland. Maar daarmee is niet gezegd dat daartoe (in welke mate dan ook) een aanbestedingsrechtelijke verplichting was, noch dat voor die aanbestedingen interesse vanuit het buitenland bestond.

3.12.      Voorts wordt overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of al dan niet sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet zozeer moet worden gekeken naar de (buitenlandse) marktpartijen die zich al dan niet op de desbetreffende (internationale) markt begeven (de subjecten), maar veeleer naar de objectieve aspecten van de opdracht zelf. Aan de hand van de in genoemde uitspraak van het EU-hof vermelde objectieve criteria (het economisch belang, de plaats van uitvoering en de technische aspecten van de concessie) dient te worden nagegaan of ondernemingen uit een andere lidstaat geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht met die kenmerken.

Als dergelijke objectieve aspecten van de opdracht heeft [appellante] slechts naar voren gebracht dat de concessieovereenkomsten een aanzienlijk economisch belang vertegenwoordigen (méér dan de drempelwaarde van artikel 8 lid 1 van Richtlijn 2014/23/EU) en dat de plaats van uitvoering, [plaats 8] , nabij de landsgrens ligt (punt 48 inleidende dagvaarding).

Uit eerdergenoemde uitspraak van het EU-hof volgt evenwel dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit bepaalde gegevens die - in abstracto bezien - daarvoor aanwijzingen zouden kunnen opleveren, maar dat dit belang op positieve wijze dient te blijken uit de beoordeling - in concreto - van de opdracht in kwestie. Om een grensoverschrijdend belang te kunnen aannemen dient [appellante] derhalve ten aanzien van de opdracht voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk maken waaruit kan worden afgeleid dat er daadwerkelijke interesse vanuit het buitenland voor de opdracht zal zijn.

Door enkel te wijzen op de omvang van het economische belang van de concessies en op de plaats van uitvoering daarvan, zonder daarbij uiteen te zetten waarom daaruit de conclusie moet volgen dat ondernemingen uit een andere lidstaten geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht, heeft [appellante] dat naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate gedaan.

3.13.      Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat in 2015, het jaar waarin de in geding zijnde litigieuze concessieovereenkomsten met CCH en Exterion zijn gesloten, Richtlijn 2014/23/EU betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten nog niet in werking was getreden. Mede gelet op de eisen van de rechtszekerheid is anticipatie op die richtlijn niet aan de orde. In het bijzonder kan niet worden gezegd - [appellante] heeft dat overigens ook niet aangevoerd - dat overschrijding van het in artikel 8 lid 1 van die richtlijn bedoelde drempelbedrag (thans € 5.225.000,- exclusief btw voor de totale tijdens de looptijd van het contract te behalen omzet) ook ten aanzien van de reeds in 2015 gesloten overeenkomsten zonder meer tot het oordeel moet leiden dat sprake is van concessies met een duidelijk grensoverschrijdend belang.

3.14.      Tevens neemt het hof in aanmerking dat SEM c.s. hebben aangevoerd dat de onderhavige concessieovereenkomsten geen landelijke dekking hebben, alleen regionaal in en rond [plaats 8] (niet één van de grootste steden in Nederland), en dat het gaat om twee losse concessieovereenkomsten voor respectievelijk abri's en reclame-info-objecten, niet om een concessie voor alle typen van reclame-exploitatie. Niet aannemelijk is derhalve geworden dat de plaats van uitvoering van de opdracht een argument oplevert voor de conclusie dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

3.15.      Gezien het voorgaande heeft [appellante] naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang als bedoeld in artikel 1.7 onder c (oud) Aw 2012. In het licht van het voorgaande is het economische belang van de concessies daartoe onvoldoende.

Verschil van inzicht? Verschil van (in) eerste aanleg (eisende partij (-en))? Verschil van tientallen miljoenen? Datum arrest ‘Tecnoedi Costruzioni’? ‘Belgacom’ wordt (ook) niet rechtstreeks genoemd in ‘Tecnoedi Costruzioni’?

Aantastbaarheid van de overeenkomst

Hof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:122:

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHARL:2015:122

3.8         Het hof overweegt hierover als volgt. Anders dan de Universiteit en Xerox betogen, volgt uit artikel 4.15 Aw noch uit de wetsgeschiedenis bij de Aw dat de in artikel 4.15 Aw, sub a tot en met c, vermelde vernietigingsgronden (kort gezegd (a) onwettige onderhandse gunning, (b) een overeenkomst gesloten tijdens de zogenaamde standstill-termijn van artikel 2.127, eerste lid Aw en (c) het niet in acht nemen van een opschortende termijn binnen een dynamisch aankoopsysteem) in die zin limitatief zijn, dat de rechter in andere gevallen niet tot aantasting van de overeenkomst kan overgaan. Artikel 2 quinquies lid 1 van (de Tweede rechtsbeschermings-) Richtlijn 2007/66/EG (waarvan artikel 4.15 Aw thans de omzetting naar Nederlands recht vormt) beoogt slechts in de hierboven onder a-c genoemde gevallen de verplichte - Europese - sanctie van onverbindendheid (naar nationaal recht: vernietigbaarheid) op te leggen. Dit laat onverlet dat de Richtlijn ook in andere gevallen dan de onder a-c genoemde van schending van de Europese aanbestedingsregels aan de lidstaten - en derhalve ook aan de nationale rechter - opdraagt om effectieve rechtsbescherming, ook in kort geding, te bieden. Dit betekent dat indien een overeenkomst al is gesloten, de rechter in hoger beroep nog steeds een uitspraak kan doen die neerkomt op een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan een overeenkomst hetzij een gebod om de overeenkomst op te zeggen dan wel te beëindigen, als dat noodzakelijk is om ingrijpen mogelijk te maken in een fase van de aanbesteding waarin de beweerde inbreuk van een aanbestedende dienst op het (Europese) aanbestedingsrecht nog ongedaan kan worden gemaakt om te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad.

Daaraan doet niet af dat de werking van de standstill-verplichting van artikel 2.131 Aw in Nederland door de wetgever is beperkt tot het moment dat de rechter op de door een teleurgestelde inschrijver verlangde onmiddellijke voorziening bij voorraad (afwijzend) heeft beslist of de termijn van artikel 2.127, eerste lid ongebruikt is verstreken, zoals in het onderhavige geval aan de orde is. Op dat moment stond het de Universiteit weliswaar vrij om met Xerox als inschrijver een overeenkomst te sluiten, maar daarbij heeft zij het risico genomen dat aantasting van die overeenkomst inzet van dit hoger beroep zou zijn. Ook als een overeenkomst reeds is gesloten kan de rechter in hoger beroep immers nog steeds een uitspraak doen die neerkomt op een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan die overeenkomst of een gebod om die overeenkomst op te zeggen of te beëindigen indien de in artikel 254 lid 1 Rv vereiste belangenafweging zo’n voorziening vereist. […]

Over dat arrest trouwens ook:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2015/01/een-overheids-opdracht.html

Thans, op een vordering tot cassatie in het belang der wet, Hoge Raad 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638:

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2016:2638

3.3         Het hof - dat het vonnis van de voorzieningenrechter heeft bekrachtigd op een in cassatie niet van belang zijnde grond - heeft het hiervoor in 3.2.2 genoemde verweer van de Universiteit en Xerox verworpen. Volgens het hof beoogt art. 2 quinquies lid 1 van Richtlijn 2007/66/EG - waarvan art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 de omzetting naar Nederlands recht vormt - slechts om in de daar onder a-c genoemde gevallen de verplichte (Europese) sanctie van onverbindendheid (naar nationaal recht: vernietigbaarheid) op te leggen. Dat laat volgens het hof onverlet dat Richtlijn 2007/66/EG ook in andere gevallen van schending van de Europese aanbestedingsregels dan daar genoemd, opdraagt aan de lidstaten - en derhalve ook aan de nationale rechter - om effectieve rechtsbescherming te bieden, ook in kort geding. Dit betekent volgens het hof dat indien een overeenkomst al is gesloten, de rechter in hoger beroep nog steeds een uitspraak kan doen die neerkomt op een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan een overeenkomst dan wel een gebod om de overeenkomst te beëindigen, als dat noodzakelijk is om ingrijpen mogelijk te maken in een fase van de aanbesteding waarin de beweerde inbreuk van een aanbestedende dienst op het (Europese) aanbestedingsrecht nog ongedaan kan worden gemaakt om te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad. (rov. 3.8)

3.4         De Procureur-Generaal vordert het arrest van het hof, waartegen voor partijen geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat, in het belang der wet te vernietigen. Het middel houdt in dat het hof heeft miskend dat de appelrechter in kort geding de als resultaat van een gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver slechts kan aantasten:

1)           indien deze overeenkomst op een van de drie in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden vernietigbaar is,

2)           er sprake is van een wilsgebrek (dwaling, bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden), dan wel

3)           er sprake is van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW.

[…]

3.7.1      Het hiervoor weergegeven stelsel van de Aanbestedingswet 2012 en Richtlijn 89/665/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2007/66/EG, komt erop neer dat inschrijvers en andere belanghebbenden tegen de gunningsbeslissing dienen op te komen voordat de overeenkomst is gesloten, waartoe hun een termijn wordt gelaten waarvan de niet-inachtneming door de aanbestedende dienst leidt tot vernietigbaarheid van de overeenkomst. Is die termijn verstreken of een verzoek om een onmiddellijke voorziening met betrekking tot de gunningsbeslissing gedaan en daarop door de voorzieningenrechter (of het scheidsgerecht) in eerste aanleg afwijzend beslist, dan is de nadien tot stand gekomen overeenkomst alleen aan te tasten in de bijzondere gevallen genoemd in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 (waarvan in dat geval de grond die daar onder b wordt genoemd, niet meer aan de orde is, omdat die het geval betreft dat de termijn niet in acht is genomen dan wel de uitspraak van de rechter of het scheidsgerecht in eerste aanleg niet is afgewacht). Bovendien is deze aantasting slechts mogelijk gedurende een beperkte periode (van ten hoogste zes maanden).

3.7.2      Naar volgt uit het hiervoor in 3.5.4 aangehaalde art. 2 lid 7 Richtlijn 89/665/EEG wordt het antwoord op de vraag of buiten de hiervoor in 3.7.1 genoemde gevallen de als resultaat van het gunningsbesluit tot stand gekomen overeenkomst kan worden aangetast, bepaald door het nationale recht. In de Wira en de Aanbestedingswet 2012 heeft de wetgever op dit punt geen bepaling opgenomen. In de toelichting op art. 8 Wira (naderhand art. 4.15 Aanbestedingswet 2012) heeft de regering zich over dit punt echter wel uitgelaten:

“[…]”

(Kamerstukken II 2009-2010, 32 027, nr. 7, p. 5-6)

3.7.3      Uit deze toelichting volgt dat is beoogd dat de als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels). Dit strookt met het blijkens de toelichting nadrukkelijk met de regeling beoogde evenwicht tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen en de bedoeling om, in verband daarmee, ten behoeve van de aanbestedende dienst en degene aan wie deze de opdracht gunt, te waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden. Dit strookt ook met het hiervoor weergegeven stelsel.

Een ruimere mogelijkheid voor derden om de overeenkomst aan te tasten zou voorts op gespannen voet staan met de beperking van de periode waarbinnen volgens art. 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 vernietiging op grond van art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 kan worden gevorderd. Die ruimere mogelijkheid zou immers ertoe leiden dat in geval van minder ernstige inbreuken op de aanbestedingsregels dan vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, een langere termijn zou gelden om de overeenkomst aan te tasten. Dat ligt niet in de rede.

3.7.4      Uit na te noemen passage in de memorie van toelichting bij het voorstel voor de Wira volgt niet iets anders dan hiervoor in 3.7.3 is overwogen. In die toelichting is in een tabel met betrekking tot de bepalingen van Richtlijn 2007/66/EG opgemerkt dat geen gebruik is gemaakt van de (hiervoor in 3.5.4 genoemde) optie dat de burgerlijke rechter zich in het daar genoemde geval alleen kan uitlaten over schadevergoeding. Dat is uitsluitend in die tabel toegelicht en wel met de opmerking dat de burgerlijke rechter zich ook over de overeenkomst kan uitspreken (Kamerstukken II 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 26). Deze uitlatingen vallen echter tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene aldus te verstaan dat hierbij alleen is gedacht aan de hiervoor in 3.7.3 genoemde mogelijkheid om de overeenkomst aan te tasten op grond van wilsgebreken en van art. 3:40 BW.

3.7.5      De als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst is dus alleen aan te tasten in de hiervoor in 3.7.3 genoemde gevallen. Dat brengt mee dat ook vorderingen waarmee wordt beoogd die overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen, alleen toegewezen kunnen worden in die gevallen.

3.8         Uit het vorenstaande volgt dat het middel gegrond is. Het hof heeft bij zijn hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel miskend dat, naar volgt uit art. 2 lid 7 Richtlijn 89/665/EEG, Richtlijn 2007/66/EG niet ertoe verplicht om de als resultaat van het gunningsbesluit tot stand gekomen overeenkomst onverbindend te oordelen buiten de gevallen genoemd in art. 2 quinquies lid 1 Richtlijn 89/665/EEG, en dat de wetgever van de hiermee aan hem gelaten vrijheid gebruik heeft gemaakt door, kort gezegd, de aantastbaarheid van die overeenkomst naar nationaal recht te beperken tot de hiervoor in 3.7.3 genoemde gevallen.

3.9         Naar aanleiding van het hiervoor in 3.2.2 genoemde verweer van de Universiteit en Xerox verdient opmerking dat, zoals uit het vorenstaande volgt, misbruik van bevoegdheid door de aanbestedende dienst als zodanig geen grond oplevert voor een bevel tot beëindiging van (de uitvoering van) de als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst. Het hiervoor weergegeven stelsel beschermt immers mede de belangen van de inschrijver waarmee de overeenkomst op grond van de gunningsbeslissing tot stand komt.

3.10       Hoewel het middel gegrond is, kan het niet tot cassatie leiden, nu de beslissing van het hof niet berust op de verwerping van het hiervoor in 3.2.2 genoemde verweer (zie hiervoor in 3.3, eerste zin).

Ik kan het arrest wel volgen (artikel 2 quinquies lid 1 Richtlijn 89/665/EEG is ‘toegevoegd’ door Richtlijn 2007/66/EG).

Het lijkt me hier (echter) wel handig om in verband met r.o. 3.7.1 voornoemd (ook) te vermelden, Hoge Raad 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9233:

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2012:BW9233

3.9.2      Blijkens de MvT bij art. 6 lid 1 Wira heeft de wetgever aan de aanbestedende diensten verdergaande verplichtingen willen opleggen dan waartoe art. 2bis van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen hem verplichtte. Om onwenselijke juridisering te voorkomen achtte de wetgever het onvoldoende dat aan de overige inschrijvers en afgewezen gegadigden enkel een samenvattende beschrijving zou worden toegezonden van de redenen die ten grondslag liggen aan de gunningsbeslissing. Een samenvattende beschrijving zal immers in veel gevallen onvoldoende houvast bieden om te kunnen beoordelen of het aanhangig maken van een juridische procedure zinvol is, hetgeen ertoe zal leiden dat bij twijfel een inschrijver vaak ervoor zal kiezen om een procedure aanhangig te maken voordat de opschortingstermijn is verstreken (Kamerstukken II, 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 6-7 en p. 18). Gekozen is daarom voor een verplichting tot vermelding van alle redenen in de mededeling van de gunningsbeslissing, welke keuze is gehandhaafd in art. 2.129 van het voorstel voor een nieuwe Aanbestedingswet (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 440, nr. 2), die het Bao en de Wira zal vervangen.

3.9.3      In de MvT bij art. 6 Wira is tevens ingegaan op het geval dat de aanbestedende dienst eerst een voorlopige gunningsbeslissing verzendt, en daarin de mogelijkheid biedt om nadere inlichtingen en motivering te vragen binnen een bepaalde termijn. Indien binnen die termijn inderdaad om nadere informatie wordt verzocht, begint de opschortingstermijn pas te lopen op het moment dat die informatie is verstrekt. Hetzelfde geldt indien de aanbestedende dienst nalaat om de relevante redenen voor zijn beslissing te vermelden. De gunningsbeslissing voldoet dan niet aan de eisen van art. 4 in verbinding met art. 6 Wira. Het gevolg daarvan is dat de opschortingstermijn nog niet begint te lopen (Kamerstukken II, 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 7 en p. 18).

3.10       Tegen deze achtergrond heeft het volgende te gelden.

De omstandigheid dat een gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd, brengt niet mee dat de overige inschrijvers zonder rechtsbescherming blijven. Een zodanige beslissing doet immers de termijn gedurende welke het sluiten van de desbetreffende overeenkomst moet worden opgeschort, in beginsel niet ingaan. Uit het feit dat de wetgever in deze zin met de mogelijkheid van latere aanvulling rekening heeft gehouden, kan echter niet worden afgeleid dat een aanvulling in beginsel steeds is toegestaan. De wetgever heeft immers in art. 6 Wira, ter voorkoming van onwenselijke juridisering, welbewust gekozen voor een verdergaande motiveringsplicht van de aanbestedende dienst dan waartoe de Rechtsbeschermingsrichtlijnen verplichten. Voorts is aan de latere aanvulling van de motivering het praktische bezwaar verbonden dat ten aanzien van inschrijvers aan wie aanstonds alle redenen voor de gunningsbeslissing zijn medegedeeld, de opschortingstermijn al is gaan lopen en zelfs al kan zijn verstreken op het moment waarop, na de latere aanvulling van de motivering ten aanzien van andere inschrijvers, voor deze laatsten nog een nieuwe opschortingstermijn gaat lopen. Dit kan tot rechtsonzekerheid en tot onwenselijke complicaties leiden indien de overeenkomst inmiddels al door de aanbestedende dienst is gesloten, zulks temeer als met de uitvoering daarvan al een begin is gemaakt. Daarbij valt bovendien te bedenken dat, hoe later een aanvulling plaatsvindt, des te bezwaarlijker het kan zijn dat de rechter nog een maatregel treft die ertoe strekt dat een al gegunde opdracht wordt geschorst, of dat de daartoe strekkende overeenkomst wordt opgezegd of ontbonden. Verder is niet ondenkbaar dat erkenning van de in beginsel bestaande mogelijkheid van aanvulling van de motivering, in de praktijk veelvuldig tot een onvolledige motivering van de gunningsbeslissing zal leiden, hetgeen in strijd zou komen met de strekking van art. 6 Wira, namelijk het openstellen van de mogelijkheid van een effectief beroep tegen de gunningsbeslissing.

Ten slotte strookt de uitleg dat in beginsel een gunningsbeslissing aanstonds volledig moet zijn gemotiveerd, beter met de eerdergenoemde beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Deze beginselen verlangen immers dat door de motivering aan de overige inschrijvers voldoende inzicht wordt gegeven in de relevante redenen die aan de beslissing ten grondslag liggen om zich geïnformeerd te kunnen beraden op eventueel daartegen - in of buiten rechte - te ondernemen stappen.

Bijvoorbeeld in verband met:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2016/11/relevante-redenen-2.html

Waarbij het naar huidig recht - zie artikel 55 lid 2 sub c Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012, volgens pag. 88 van de MvT, een wijziging van technische aard - om de ‘kenmerken en relatieve voordelen’ gaat.

Uitsluitingsgronden

HvJEU 10 november 2016 in zaak C-199/15 (Ciclat):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=185251&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1037081

40          Gelet op een en ander moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 45 van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale regeling als in het hoofdgeding aan de orde, die de aanbestedende dienst verplicht om een schending van de voorschriften inzake de betaling van socialezekerheidsbijdragen die is vastgesteld in een door de aanbestedende dienst ambtshalve aangevraagd en door de socialezekerheidsorganen afgegeven getuigschrift, aan te merken als een uitsluitingsgrond, wanneer deze schending bestond op het tijdstip van deelname aan een aanbesteding, en dit zelfs indien zij op de datum van gunning of ambtshalve controle door de aanbestedende dienst, niet meer bestond.

Hoeven we niet te onthouden. Is - naast een specifiek Italiaans wetgevingsgeval - ‘oud recht’.

Ter zake de uitsluitingsgronden is met Richtlijn 2014/24/EU (immers) het nodige veranderd ten opzichte van Richtlijn 2004/18/EG. Artikel 57 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU bijvoorbeeld:

Een ondernemer wordt uitgesloten van deelname aan een aanbestedingsprocedure wanneer de aanbestedende dienst ervan op de hoogte is dat de ondernemer niet voldoet aan zijn verplichtingen tot betaling van belastingen of sociale premies en wanneer dit is vastgesteld bij een rechterlijke of administratieve beslissing die onherroepelijk en bindend is overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of van de lidstaat van de aanbestedende dienst.

Voorts mogen aanbestedende diensten een ondernemer uitsluiten, of door lidstaten worden verplicht dat te doen, van deelname aan een aanbestedingsprocedure wanneer de aanbestedende dienst met elk passend middel kan aantonen dat de ondernemer niet voldoet aan zijn verplichtingen tot betaling van belastingen of socialezekerheidsbijdragen.

Dit lid is niet langer van toepassing indien de ondernemer zijn verplichtingen is nagekomen door verschuldigde belastingen of socialezekerheidsbijdragen, met inbegrip van lopende rente of boeten, indien toepasselijk, te betalen of een bindende regeling tot betaling daarvan aan te gaan.

De eerste alinea van artikel 57 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU voornoemd introduceert een nieuwe (in beginsel) verplichte uitsluitingsgrond. De tweede alinea, (de mogelijkheid van) een facultatieve uitsluitingsgrond.

In beide gevallen is, dus anders dan ‘Ciclat’, geen sprake meer van een uitsluitingsgrond “indien de ondernemer zijn verplichtingen is nagekomen door verschuldigde belastingen of socialezekerheidsbijdragen, met inbegrip van lopende rente of boeten, indien toepasselijk, te betalen of een bindende regeling tot betaling daarvan aan te gaan.”

Zie over artikel 57 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU, (onder meer) artikel 2.86 lid 4 en artikel 2.87 lid 1 sub j. Aanbestedingswet 2012.

Zie in het ARW 2016 (onder meer) artikel 2.13 (‘links’ en ‘rechts’ identiek).

Uit artikel 2.13.4 ARW 2016 blijkt:

[…] Hiervan wordt afgezien indien uitsluiting kennelijk onredelijk zou zijn of indien de ondernemer de verschuldigde belastingen of sociale zekerheidspremies, met inbegrip van eventuele lopende rente of boetes, heeft betaald of een bindende regeling tot betaling daarvan is aangegaan. […]

Uit artikel 2.13.11 ARW 2016 - dat in de eerste zin verwijst naar de facultatieve uitsluitingsgronden ex artikel 2.13.7 ARW 2016 - volgt onder meer:

[…] in de gelegenheid te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Indien de aanbesteder dat bewijs toereikend acht, wordt de betrokken ondernemer niet uitgesloten. […]

Maar er is (echter) niets concreet vermeld, omtrent “indien de ondernemer zijn verplichtingen is nagekomen door verschuldigde belastingen of socialezekerheidsbijdragen, met inbegrip van lopende rente of boeten, indien toepasselijk, te betalen of een bindende regeling tot betaling daarvan aan te gaan.”

De artikelsgewijze toelichting op artikel 2.13.11 ARW 2016 verwijst ook slechts naar artikel 2.87a Aanbestedingswet 2012.

Het zal wel loslopen. En een ‘betaling’ of een ‘bindende regeling’ zal best een ‘voldoende maatregel’ (kunnen) zijn. Maar de Aanbestedingswet 2012 doet het met artikel 2.87 lid 3:

Artikel 2.86, vijfde lid, is van overeenkomstige toepassing op het in het eerste lid, onderdeel j, bedoelde geval.

Een stuk beter / duidelijker, dan het ARW 2016 in kwestie.

Artikel 2.86 lid 5 Aanbestedingswet 2012 luidt immers:

Het vierde lid is niet van toepassing indien de gegadigde of inschrijver zijn verplichtingen is nagekomen door de verschuldigde belastingen of sociale zekerheidspremies te betalen, met inbegrip van lopende rente of boetes indien toepasselijk, of een bindende regeling tot betaling daarvan te treffen.

Maakt ‘Europees’ (‘links’) of ‘Nationaal’ (‘rechts’) in kwestie nog wat uit?

Denk het niet, gelet op bijvoorbeeld de (strekking van de) MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 67-68:

[…] Het vijfde lid bewerkstelligt dat de onderneming of natuurlijke persoon die inmiddels de verschuldigde belastingen of premies heeft voldaan of een bindende afspraak tot betaling heeft gemaakt, niet wordt uitgesloten op basis van het vierde lid. Er is immers geen reden (meer) tot uitsluiting als dat het geval is. […]

Zo nodig in combinatie (gelezen) met de MvT op pag. 70-71 (de toelichting op art. 2.87 lid 1 sub j.).

Relevante redenen (2)

De Memorie van toelichting (MvT), Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3, bij artikel 4.15 Aanbestedingswet 2012 verwijst op pag. 115 naar artikel 8 van de Wira. De MvT (Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, 32 027, nr. 3) bij artikel 8 Wira vermeldt op pag. 19 en 20:

[…] De tweede grond (onderdeel b) voor vernietiging van de overeenkomst betreft het schenden van de in deze wet genoemde opschortende termijnen. De wijzigingsrichtlijn maakt in artikelen 2 quinquies, eerste lid, onderdeel b en artikel 2 sexies, eerste lid, een onderscheid tussen schendingen van de opschortende termijn die gepaard gaan met een schending van de aanbestedingsrichtlijnen nrs. 2004/17/EG en 2004/18/EG, en schendingen van de opschortende termijn die niet daarmee gepaard gaan.

Artikel 2 quinquies, eerste lid, onderdeel b, bevat een gekwalificeerde schending van de opschortende termijn, namelijk: de schending moet de mogelijkheid om beroep aan te tekenen hebben beperkt. Daarnaast moet de schending van de opschortende termijn gepaard gaan met een andere overtreding van de aanbestedingsrichtlijnen die de kansen van de ondernemer hebben beïnvloed. Deze kwalificaties zijn voor een betrokkene lastiger te bewijzen en voor een rechter lastiger te beoordelen. Artikel 2 sexies, eerste lid, bevat de schending van de opschortende termijn die niet aan alle kwalificaties van artikel 2 quinquies, eerste lid, onderdeel b, voldoet. In artikel 2 sexies gaat het dus om de enkele schending van de opschortende termijn.

Het onderscheid dat de wijzigingsrichtlijn maakt, heeft geen gevolgen voor vernietiging of de eventueel op te leggen alternatieve sancties.

Hoewel de gekwalificeerde schending van artikel 2 quinquies, eerste lid, onderdeel b, als ernstiger moet worden beschouwd, staat de wijzigingsrichtlijn niet toe aan de niet-gekwalificeerde schending van artikel 2 sexies, eerste lid, minder vergaande rechtsgevolgen te verbinden. Omwille van de eenvoud is er in dit wetsvoorstel voor gekozen om de schending van de opschortende termijn op zich als voldoende grond voor vernietiging te kwalificeren. […]

In artikel 2 quinquies lid 1 sub b van (Wijzigings-) Richtlijn 2007/66/EG is vermeld:

De lidstaten zorgen ervoor dat een overeenkomst door een beroepsinstantie die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst onverbindend wordt verklaard of dat de onverbindendheid van de overeenkomst het gevolg is van een besluit van zulke onafhankelijke beroepsinstantie, in de volgende gevallen:

[…]

b)           in het geval van een inbreuk op artikel 1, lid 5, artikel 2, lid 3, of artikel 2 bis, lid 2, van deze richtlijn indien de inschrijver die beroep instelt, door deze inbreuk geen precontractuele rechtsmiddelen heeft kunnen doen gelden, zulks in combinatie met een inbreuk op Richtlijn 2004/18/EG, indien deze laatste inbreuk de kansen heeft beïnvloed van de inschrijver die beroep instelt, om de opdracht te krijgen;

[…]

In artikel 2 bis lid 2 van (Wijzigings-) Richtlijn 2007/66/EG is vermeld:

Het sluiten van de overeenkomst volgende op het besluit tot gunning van een onder Richtlijn 2004/18/EG vallende opdracht kan niet geschieden vóór het verstrijken van een termijn van ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht per faxbericht of langs elektronische weg aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden of, indien andere communicatiemiddelen worden gebruikt, vóór het verstrijken van een termijn van hetzij ten minste 15 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden, of, hetzij van tenminste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht is ontvangen.

[…]

De kennisgeving van het gunningsbesluit aan iedere betrokken inschrijver en gegadigde gaat vergezeld van:

-              een samenvattende beschrijving van de relevante redenen uiteengezet in artikel 41, lid 2, van Richtlijn 2004/18/EG, onder voorbehoud van de bepalingen van artikel 41, lid 3, van die richtlijn, en

-              een nauwkeurige omschrijving van de precieze opschortende termijn die overeenkomstig de bepalingen van nationaal recht ter uitvoering van dit lid van toepassing is.

In welk verband ik de eerste alinea van r.o. 3.8 van Hof Den Bosch 1 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4865 niet kan plaatsen / volgen:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:4865

3.8.        [appellante] heeft niet gesteld dat zich een van de in artikel 4.15 lid 1, onder a en c, genoemde vernietigingsgronden voordoet. Uit het hiervoor in rechtsoverweging 3.6 overwogene volgt dat de Gemeente de termijn bedoeld onder b van dat artikellid in acht heeft genomen. Voor de stelling dat een gebrek in de motivering van de gunningsbeslissing ertoe moet leiden dat genoemde termijn niet is ingegaan (zoals [appellante] lijkt te betogen), biedt wet noch recht enig aanknopingspunt. Die stelling verwerpt het hof.

Ook is gesteld noch gebleken dat er sprake is van een wilsgebrek dan wel nietigheid of vernietigbaarheid die voortvloeit uit art. 3:40 BW, op grond waarvan het de verwachting is dat de overeenkomst in de bodemprocedure geen stand zal houden.

[appellante] beroep zich in dit kort geding uitsluitend op de grondslag ernstige schending van het aanbestedingsrecht. De vragen of hier (i) sprake is van een schending van het aanbestedingsrecht in de zin van een gebrekkige motivering van de gunningsbeslissing omdat er onvoldoende inzicht is gegeven in de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijving (wat [appellante] aanvoert en de Gemeente betwist) en zo ja, (ii) of die kan leiden tot ingrijpen in de overeenkomst als gevorderd, zijn interessante vragen, maar aan beantwoording van die vragen komt het hof in dit kort geding niet toe.

Want appellante lijkt wel degelijk meer - of anders - te hebben ‘betoogd’, dan (slechts) ‘dat een gebrek in de motivering van de gunningsbeslissing ertoe moet leiden dat genoemde termijn niet is ingegaan’.

Zie namelijk r.o. 3.3.3. van het arrest:

[appellante] heeft zich op het standpunt gesteld (bladzijde 96 memorie van grieven) dat het ontbreken van relevante redenen in de brief van 15 maart 2016 tot gevolg heeft dat er geen sprake is van een gunningsbeslissing in de zin van artikel 2.130 Aw 2012. Daarom is de opschortende termijn bedoeld in artikel 2.127 van die wet niet gaan lopen, mocht de concessieovereenkomst (met Winterevents) niet worden gesloten en staat die overeenkomst ingevolge artikel 4.15 Aw 2012 bloot aan vernietiging, aldus [appellante].

[…]

En dàn is er wel degelijk ‘enig aanknopingspunt’. Ingevolge artikel 4.15 lid 1 sub b Aanbestedingswet 2012 geldt namelijk:

Een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst is in rechte vernietigbaar op een van de volgende gronden:

[…]

b.            de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf heeft, in strijd met de wet, de termijnen, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, onderscheidenlijk 2 131, niet in acht genomen;

[…]

Op grond van de leden 1 en 2 van artikel 2.127 Aanbestedingswet 2012 geldt:

1.            Een aanbestedende dienst neemt een opschortende termijn in acht voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit.

2.            De opschortende termijn, bedoeld in het eerste lid, vangt aan op de dag na de datum waarop de mededeling van de gunningsbeslissing is verzonden aan de betrokken inschrijvers en betrokken gegadigden.

Is de ‘mededeling van de gunningsbeslissing’ (zie art. 1.1 Aanbestedingswet 2012):

een schriftelijke kennisgeving die voldoet aan de in artikel 2.130 gestelde eisen

En volgt uit artikel 2.130 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012:

1.            De mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere inschrijver of gegadigde bevat de relevante redenen voor die beslissing, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de opschortende termijn, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, die van toepassing is.

2.            Voor de toepassing van het eerste lid wordt onder relevante redenen in ieder geval verstaan de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.

Zonder ‘relevante redenen’, (dus) geen (aan de wet beantwoordende) ‘mededeling van de gunningsbeslissing’, en (dus) geen opschortende termijn die is, of kan (zijn), gaan lopen.

Hetgeen (dus) ook uit de Wira en de (Wijzigings-) Richtlijn 2007/66/EG volgt.

En waarom kan in kwestie (dan) geen sprake zijn van een situatie / geval waarin appellante (zie r.o. 10 van Hof Den Haag 4 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2816):

[…] in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat de overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in de Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal worden […]

Ik zie het niet. En blijkens het arrest Alcatel Austria e.a. (C-81/98) moeten de beroepsprocedures de daadwerkelijke naleving van de Unieregels inzake overheidsopdrachten (dus inclusief ‘relevante redenen’) toch waarborgen?

In welk verband ik ook ernstige twijfels heb bij de zin “Uit het hiervoor in rechtsoverweging 3.6 overwogene volgt dat de Gemeente de termijn bedoeld onder b van dat artikellid in acht heeft genomen.” uit r.o. 3.8 van het arrest.

R.o. 3.6 luidt namelijk:

Ingevolge artikel 2.131 Aw 2012 kan de aanbestedende dienst geen overeenkomst uit aanbesteding sluiten alvorens uitspraak is gedaan op een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening die is ingesteld voor afloop van de in artikel 2.127 Aw 2012 bedoelde termijn van 20 dagen. Die opschortende werking van het instellen van een kort geding neemt een einde met het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg. Het instellen van een bodemprocedure heeft geen opschortende werking, evenmin als het instellen van spoedappel verdere opschortende werking heeft. Nu de voorzieningenrechter tot het oordeel is gekomen dat de op 15 maart 2016 gedane mededeling kwalificeert als een (afdoende gemotiveerde) gunningsbeslissing in de zin van artikel 2.130 Aw 2012 en de vordering van [appellante] heeft afgewezen, stond het de Gemeente vrij de opdracht na de uitspraak van het bestreden vonnis definitief aan Winterevents te gunnen en met haar een concessieovereenkomst te sluiten. Ingrijpen in de gunningsbeslissing is niet meer aan de orde.

En uit r.o. 3.6 volgt dus (namelijk) niet, dat de Gemeente de termijn bedoeld onder b van dat artikellid in acht heeft genomen. Daaruit volgt hooguit, wat de voorzieningenrechter in eerste aanleg heeft geoordeeld. Maar juist daar (dat oordeel) zou het Hof toch inhoudelijk op in moeten gaan, gelet op ‘bladzijde 96 memorie van grieven’ (zie r.o. 3.3.3. van het arrest)?

Over ‘motiveren’ gesproken…….

En over ‘doeltreffend beroep’ en ‘doeltreffende rechtsbescherming’ in de zin van de Overwegingen 4, 6 en 7 van (Wijzigings-) Richtlijn 2007/66/EG:

(4)          Een van de gebleken zwakke punten is het ontbreken van een termijn om een doeltreffend beroep in te stellen tussen het besluit tot gunning van een opdracht en het sluiten van de desbetreffende overeenkomst. Dat leidt soms tot een zeer snelle ondertekening van de overeenkomst door aanbestedende diensten die de gevolgen van het betwiste gunningsbesluit onomkeerbaar willen maken. Om deze tekortkoming, die een ernstige belemmering vormt voor een doeltreffende rechtsbescherming van de betrokken inschrijvers - te weten, de inschrijvers die niet definitief zijn uitgesloten -, te verhelpen, dient te worden voorzien in een opschortende minimumtermijn gedurende welke de sluiting van de desbetreffende overeenkomst wordt opgeschort, ongeacht of die sluiting al dan niet geschiedt ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst.

(6)          De opschortende termijn moet de betrokken inschrijvers voldoende tijd bieden om het besluit tot gunning van een opdracht te onderzoeken en te beoordelen of het aangewezen is een beroepsprocedure in te leiden. Wanneer de betrokken inschrijvers in kennis worden gesteld van het besluit tot gunning van een opdracht, moeten hen de relevante inlichtingen worden verschaft die zij nodig hebben om een doeltreffend beroep te kunnen instellen. Hetzelfde geldt voor de gegadigden, voor zover de aanbestedende dienst hen niet tijdig inlichtingen ter beschikking heeft gesteld over de afwijzing van hun aanvraag.

(7)          Die relevante inlichtingen omvatten, met name, een samenvattende beschrijving van de relevante redenen zoals die in artikel 41 van Richtlijn 2004/18/EG en in artikel 49 van Richtlijn 2004/17/EG zijn beschreven. Aangezien de duur van de opschortende termijn van lidstaat tot lidstaat verschilt, is het tevens van belang dat de betrokken inschrijvers en gegadigden worden ingelicht over de termijn waarover zij daadwerkelijk beschikken om een beroepsprocedure in te stellen.

En zie in kwestie ook:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2016/06/relevante-redenen.html