Vennootschappen

R.o. 6.20 van Hof Den Bosch 21 augustus 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3448:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:3448

Daargelaten de vraag of de wetgever met het woord “oprichtingsakte” van de gezamenlijke onderneming als hier aan de orde bedoeld heeft af te wijken van de term “instrument van oprichting” uit de richtlijn, kan naar het oordeel van het hof het standpunt niet gevolgd worden dat met het woord “oprichtingsakte” naar Nederlands recht alleen maar bedoeld kan zijn een notariële akte houdende de (oprichting)statuten van een vennootschap. Niet alleen zegt de memorie van toelichting daar niets over, maar die opvatting zou ook strijden met een richtlijnconforme interpretatie. Richtlijnconform gaat het om een instrument van oprichting. Er bestaan in Europa, maar ook in Nederland vele (juridische) vormen van gemeenschappelijke ondernemingen/joint ventures als hier bedoeld. Terecht wijzen Cure c.s. erop dat de door Attero voorgestane interpretatie tot gevolg zou hebben dat bijvoorbeeld personenvennootschappen geen gezamenlijke ondernemingen zouden kunnen zijn en ook dat een joint venture niet een bestaande vennootschap zou kunnen gebruiken om na een statutenwijziging de joint venture in onder te brengen, zoals vaak gebeurt en ook hier is gebeurd.

Naar het oordeel van het hof wordt met een JVA en een akte statutenwijziging, waarin verwezen wordt naar die JVA waarbij de aandeelhouders in de vennootschap tevens partij moeten zijn (kwaliteitseis) op dit punt voldaan aan de wet.

Had Attero in kwestie echt geen punt?

Artikel 3.25 lid 1 sub Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            Het bij of krachtens deel 3 van deze wet bepaalde is niet van toepassing op het plaatsen van speciale-sectoropdrachten:

[…]

b.            door een speciale-sectorbedrijf bij een gemeenschappelijke onderneming waarvan zij zelf deel uitmaakt, indien die gemeenschappelijke onderneming is opgericht om de desbetreffende activiteit uit te oefenen gedurende ten minste drie jaar en de oprichtingsakte van die onderneming bepaalt dat de speciale-sectorbedrijven waaruit zij bestaat, ten minste drie jaar deel zullen uitmaken van die onderneming.

En heeft het dus over “[…] van die onderneming bepaalt dat […]”, hetgeen lijkt te duiden op een specifieke onderneming in het individuele concrete geval. In welk verband een algemene uitleg over (het bestaan van) diverse soorten ‘vennootschappen’ zoals gegeven in r.o. 6.20 van het arrest voornoemd wellicht minder voor de hand ligt.

Kijkt men vervolgens naar de Engelse tekst van artikel 23 lid 4 sub b Richtlijn 2004/17/EG (oud):

This Directive shall not apply to contracts awarded:

[…]

(b)          by a contracting entity to such a joint venture of which it forms part, provided that the joint venture has been set up in order to carry out the activity concerned over a period of at least three years and that the instrument setting up the joint venture stipulates that the contracting entities, which form it, will be part thereof for at least the same period.

En naar de tekst van het huidige artikel 30 Richtlijn 2014/25/EU:

Notwithstanding Article 28 and provided that the joint venture has been set up in order to carry out the activity concerned over a period of at least three years and that the instrument setting up the joint venture stipulates that the contracting entities, which form it, will be part thereof for at least the same period, this Directive shall not apply to contracts awarded by any of the following: […]

Dan blijkt dus (al jaren) relevant te zijn: “the instrument setting up the joint venture”.

Wat is (dan) “the instrument setting up the besloten vennootschap (B.V.)”?

Dat kan moeilijk anders zijn dan de ‘notariële akte’ uit artikel 2: 175 lid 2 BW:

De vennootschap wordt door een of meer personen opgericht bij notariële akte. […]

Of uit artikel 2: 234 lid 1 BW:

Van een wijziging in de statuten wordt, op straffe van nietigheid, een notariële akte opgemaakt. […]

Die ‘vennootschap’ is (echter) een andere dan bijvoorbeeld de ‘vennootschap onder firma’ (Vof). Ingevolge artikel 16 Wetboek van Koophandel is de Vof een ‘maatschap’.

Wat is (dan) “the instrument setting up the maatschap”?

Dat kan moeilijk anders zijn dan de ‘overeenkomst’ uit artikel 7A: 1655 BW:

Maatschap is eene overeenkomst, waarbij twee of meerdere personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstaande voordeel met elkander te deelen.

Hetgeen betekent, dat de rechtsregel in artikel 30 Richtlijn 2014/25/EU voornoemd, in beginsel eenduidig kan worden toegepast op verschillende soorten ‘vennootschappen’, maar dat per individueel concreet geval moet worden gekeken, wat “the instrument setting up the joint venture” in kwestie is.

En dat Attero in kwestie dus best wel een punt had. Immers, de ‘vennootschap’ waar zij concreet op doelde, betrof de besloten vennootschap ‘Cure DONG Energy REnescience B.V.’ (zie daartoe r.o. 6.1 sub d van onderhavig arrest), in welk verband de notariële akte (dus) relevant is.

Hoe zit het dan met die andere ‘vennootschappen’ (Vof’s en commanditaire vennootschappen) in relatie tot ‘de oprichtingsakte van die onderneming’ uit artikel 3.25 lid 1 Aanbestedingswet 2012?

Indachtig bijvoorbeeld artikel 156 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering:

Akten zijn ondertekende geschriften, bestemd om tot bewijs te dienen.

Kan/moet wellicht ter zake ook (slechts) worden gelezen: ‘het oprichtingsbewijs van die onderneming’.

Hetgeen (ook) niet strijdt met “the instrument setting up the joint venture”, want het ‘oprichtingsbewijs’ zal alsdan de betreffende ‘(maatschaps-) overeenkomst’ zijn, die, gelijk de notariële akte bij de besloten vennootschap (B.V.), als “the instrument setting up the joint venture” kan worden aangemerkt.

Evengoed geldt, dat (een combinatie van) ‘een JVA en een akte statutenwijziging’ (tezamen) uit de laatste zin van r.o. 6.20 voornoemd in beginsel ook als ‘het oprichtingsbewijs van die onderneming’ en/of als “the instrument setting up the joint venture” kan worden aangemerkt, in welk verband Hof’s oordeel in kwestie (dus) niet onjuist is.

Bekendmaken prijzen

Niet alle prijzen zijn ‘vertrouwelijk’, ‘commercieel gevoelige gegevens’, ‘concurrentiegevoelig’, ‘bedrijfsvertrouwelijk’ en/of ‘commercieel vertrouwelijk’ in de zin, dat bekendmaking achterwege kan/moet blijven.

Zie daartoe bijvoorbeeld, artikel 2.31.2 (sub e) van het krachtens wettelijk voorschrift (art. 11 lid 1 Aanbestedingsbesluit) aangewezen ARW 2016:

Van het openen van de inschrijvingen wordt proces-verbaal opgemaakt. Het proces-verbaal van opening van de inschrijvingen bevat ten minste de volgende gegevens:

a.            de plaats en de datum van het openen van de inschrijvingen;

b.            een korte aanduiding van de opdracht;

c.            de namen en de adressen van de inschrijvers;

d.            de aanduiding van het perceel, de percelen of het totaal waar de inschrijver op inschrijft;

e.            bij toepassing van het gunningscriterium van de laagste prijs, de inschrijvingssommen, de omzetbelasting daarin niet begrepen;

f.             eventuele in het oog springende onregelmatigheden in de inschrijvingen;

g.            de naam, functie en handtekening van degene die de inschrijvingen heeft geopend;

h.            de plaats en de datum van ondertekening van het proces-verbaal.

Juncto artikel 2.31.4 ARW 2016:

Het proces-verbaal van opening van de inschrijvingen wordt uiterlijk 2 werkdagen na de datum van opening van de inschrijvingen naar de inschrijvers verzonden.

En/of Rechtbank Midden-Nederland 12 juli 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:3625:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2018:3625

4.5.        Connexxion stelt zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter wel terecht op het standpunt dat de genomen gunningsbeslissing niet afdoende is gemotiveerd. Op grond van artikel 2.130 Aw 2012 bevat de mededeling van de gunningsbeslissing de relevante redenen voor die beslissing en wordt daaronder in ieder geval verstaan de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving. Aangezien in deze procedure als gunningscriterium ‘een maatschappelijk aanvaardbare prijs t.o.v. de gestelde eisen’ geldt, had GVS aan de inschrijvers de prijzen waarmee was ingeschreven moeten meedelen, zodat voor de inschrijvers toetsbaar, verifieerbaar en controleerbaar was of de gunningsbeslissing juist was. GVS heeft dit echter niet gedaan.

4.6.        GVS stelt zich op het standpunt dat de inschrijfprijzen concurrentiegevoelig zijn en heeft een beroep gedaan op artikel 1.21 van het Aanbestedingsdocument, waar staat dat zij alle informatie van de opdrachtnemer vertrouwelijk behandelt, behoudens haar verplichtingen die voortvloeien uit de Wet openbaarheid van bestuur. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan deze bepaling niet afdoen aan de verplichting op grond van artikel 2.130 Aw 2012 om de gunningsbeslissing afdoende te motiveren. In deze bepaling kan bovendien niet worden gelezen dat GVS informatie die niet concurrentiegevoelig is, niet openbaar zou mogen maken. GVS heeft haar stelling dat de inschrijfprijzen concurrentiegevoelig zijn, naar aanleiding van de betwisting hiervan door Connexxion onvoldoende nader onderbouwd.

4.7.        De stelling van GVS dat er nog een aanbesteding voor Wmo-vervoer aankomt en dat het bekendmaken van de tarieven bij deze aanbesteding voor haar en voor de andere marktpartijen zeer nadelig zou kunnen zijn, kan haar niet baten. Het is juist een reden temeer om de inschrijfprijzen bekend te maken, omdat [bedrijfsnaam] - met kennis van haar eigen, laagste inschrijfprijs - anders een concurrentievoordeel zou hebben boven andere gegadigden. GVS zal haar gunningsbeslissing daarom nog van een nadere motivering moeten voorzien, waarbij de inschrijfprijzen aan de inschrijvers bekend worden gemaakt.

4.8.        Dit betekent dat GVS zal worden verboden om, op basis van de thans voorliggende voorlopige gunningsbeslissing, tot gunning van de Opdracht aan [bedrijfsnaam] over te gaan. Zij zal worden geboden, voor zover zij de Opdracht nog wenst te gunnen, om het motiveringsgebrek in de voorlopige gunningsbeslissing te herstellen door aan de inschrijvende partijen alle tarieven waarmee is ingeschreven bekend te maken […]

In verband met de stelling van GVS in r.o. 4.7 voornoemd: Ik heb (ook) wel eens de idee, dat de ‘mededinging’ van ‘inkoop’ (die zich in beginsel moeilijk verhoudt tot transparantie), een andere is dan de ‘mededinging’ in aanbestedingsrechtelijk verband (die in beginsel gebaat is bij transparantie).

Lees (dan) ook:

http://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/mededinging.html

Een keuze

Ik denk, dat er niet altijd een keuze is, zoals genoemd in Rechtbank Amsterdam 1 augustus 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5596:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2018:5596

4.5.        […] Hierbij weegt mee dat Het Rijksmuseum op 7 mei 2018, direct nadat zij via de secretaris van de Commissie van de klacht van [naam N.V.] vernam en nog vóór het verstrijken van de termijn om een verzoek tot deelneming in te dienen, aan de Commissie heeft meegedeeld dat zij de aanbesteding niet zou opschorten. Dit bericht is diezelfde dag door de secretaris van de Commissie aan [naam N.V.] doorgestuurd. Gelet op die mededeling had het op dat moment op de weg van [naam N.V.] gelegen om een keuze te maken: inschrijven of rechtsmaatregelen treffen. Wachten op een (gunstig) oordeel van de Commissie was geen optie. […]

Bijvoorbeeld wanneer sprake is van een onevenredige of onredelijke geschiktheidseis, waaraan men niet voldoet. Jokken mag namelijk niet. Bedrog (artikel 3: 44 leden 1 en 3 BW) kan (ook) consequenties hebben (zie deze Blog: http://keesvandewater.blogspot.com/2018/06/een-wilsgebrek.html). En een ondernemer moet in het voorkomend geval bij inschrijven/aanmelden (ook) rekening houden met de (facultatieve) uitsluitingsgrond ex artikel 2.87 lid 1 sub h Aanbestedingswet 2012:

“de inschrijver of gegadigde heeft zich in ernstige mate schuldig gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of het voldoen aan de geschiktheidseisen of heeft die informatie achtergehouden, dan wel was niet in staat de ondersteunende documenten, bedoeld in de artikelen 2.101 en 2.102, over te leggen”

En ook dit behoeft naar mijn mening nuancering:

4.5.        […] Het standpunt van [naam N.V.] dat hij niet heeft ingeschreven omdat dan afstand zou worden gedaan van het recht om zich op gebreken of tegenstrijdigheden in de Selectieleidraad te beroepen, zoals in 2.1.4. van die leidraad staat, kan hem niet baten. Hij had zich immers bij de inschrijving alle rechten kunnen voorbehouden. […]

Doorgaans zijn de aanbestedingsstukken immers (volstrekt) duidelijk omtrent (de ongeldigheid van) inschrijvingen/aanbiedingen onder voorwaarden of voorbehouden.

Men zou wellicht aan dit kunnen denken:

“Ik schrijf (meld) conform de aanbestedingsstukken onvoorwaardelijk en zonder voorbehoud in (aan), met behoud van mijn reeds eerder geuite bezwaren.”

Maar geheel zonder risico lijkt me dat niet. Althans, doorgaans niet de bedoeling van de aanbestedende dienst……….

(G) Een beoordelingscommissie

Als je Richtlijn 2014/24/EU en de Aanbestedingswet 2012 goed leest, dan zie je, dat een beoordelingscommissie niet wordt voorgeschreven.

Tuig je geen beoordelingscommissie op, dan heb je (ook) geen gedoe met (de samenstelling en de deskundigheid van) een beoordelingscommissie.

Aanleiding: Rechtbank Midden-Nederland 27 juli 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:3581:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2018:3581

2.9.        Uit de brief van Nidos van 18 mei 2018 volgt dat de beoordelingscommissie heeft bestaan uit:

-              de heer [A] , extern adviseur m.b.t. methodiekontwikkeling Nidos

-              de heer [B] , adjunct-directeur voogdij Nidos, en

-              mevrouw [C] , adjunct-directeur financiën Nidos.

Leden van een beoordelingscommissie worden verondersteld deskundig te zijn. Maar een directeur financiën en een adviseur met betrekking tot methodiekontwikkeling zijn niet op het eerst gezicht door hun functie deskundig op het gebied waarop de aanbestedingsprocedure ziet, namelijk de opvang van alleenstaande minderjarige vreemdelingen, ook omdat de prijs al door Nidos vooraf was gefixeerd en het dus alleen om de kwaliteit van de opvang ging.

Dat deze personen (de financieel directeur en extern adviseur), zoals Nidos aanvoert, zeer betrokken bij deze opvang zijn, wil nog niet zeggen dat zij daarmee deskundig zijn om de inschrijvingen in deze aanbestedingsprocedure te beoordelen. Méér heeft Nidos niet toegelicht over de deskundigheid. Dat is te weinig.

Dat ieder lid van de beoordelingscommissie een score heeft toegekend en dat deze scores vervolgens zijn gemiddeld, heelt, anders dan Nidos kennelijk meent, het ontbreken van voldoende deskundigheid bij de beoordelingscommissie niet. Een dergelijke maatregel dient er alleen toe om de subjectiviteit die inherent is aan een beoordeling door deskundigen te objectiveren.

2.10.      De conclusie is dat alle inschrijvingen helemaal moeten worden herbeoordeeld door een nieuw samen te stellen deskundigencommissie.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/03/het-beoordelingssysteem.html

Een juiste (probleem-) analyse en communicatie

Ik denk vaak, dat een juiste (probleem-) analyse en communicatie door de aanbestedende dienst een gang naar de rechter had (kunnen) voorkomen.

Zie daartoe bijvoorbeeld Rechtbank Amsterdam 26 april 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5519:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2018:5519

2.6.        Bij brief van 3 april 2018 heeft de Gemeente aan Reimert kenbaar gemaakt dat zij de inschrijving terzijde heeft gelegd en haar van de aanbesteding heeft uitgesloten omdat de UEA onjuist is ingevuld. Onder meer is niet de naam van de onderaannemer ingevuld en is niet diens UEA bijgevoegd. Dat bij deel II D is aangegeven dat van een van de certificaten van een nog onbekende gebruik wordt gemaakt volstaat niet. De Gemeente heeft in de brief aangegeven voornemens te zijn de opdracht aan Kroeze te gunnen. De inschrijving van Kroeze is als de Economisch Meest Voordelige Inschrijving aangemerkt.

[…]

4.2         Kernvraag die in dit geschil dient te worden beantwoord is of de Gemeente terecht direct is overgegaan tot uitsluiting van Reimert, of haar eerst gelegenheid had moeten bieden om een fout te herstellen. Het volgende is aannemelijk geworden.

4.3.        Reimert heeft zelf niet alle certificaten om aan de gestelde geschiktheidseisen te voldoen. Reimert wilde om die reden een beroep doen op de draagkracht (de certificaten) van onderaannemers. Zij heeft daartoe meerdere gecertificeerde onderaannemers om een prijsopgave gevraagd en wilde na de gunning een keuze uit de onderaannemers maken. Dit heeft de Gemeente terecht niet toegestaan. De aanbestedende dienst moet kunnen controleren met wie zij (indirect) een overeenkomst sluit en moet op basis van de inschrijvingsstukken de integriteit van haar contractspartners kunnen toetsen.

Van een omissie of fout die zich voor aanvulling/herstel leent is geen sprake. Zou Reimert in de gelegenheid worden gesteld om na de sluiting van de inschrijving alsnog een keuze uit de onderaannemers te maken dan zou dit een ongelijkheid opleveren ten opzichte van de andere inschrijvers.

4.4.        Uit het voorgaande volgt dat de Gemeente de inschrijving van Reimert op goede gronden als ongeldig heeft aangemerkt en terecht terzijde heeft gelegd. Geen van de vorderingen van Reimert kan dus worden toegewezen. Hetgeen partijen verder hebben aangevoerd kan onbesproken blijven.

Want, een andere ‘aanpak’ door de aanbesteder:

“[…] Een en ander betekent (helaas), dat uw onderneming als gevolg van de in onderhavige aanbestedingsprocedure geldende (spel-) regels niet voor gunning in aanmerking komt c.q. kan komen. Zij heeft immers in onderhavige aanbestedingsprocedure, volgens de daarin geldende (spel-) regels, niet aangetoond geschikt te zijn voor gunning van de opdracht.

Zie daartoe bijvoorbeeld (ook) artikel 2.36.1 ARW 2016: De aanbesteder legt inschrijvingen van inschrijvers waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is of die niet aan de geschiktheidseisen voldoen terzijde.”

En dan maak je het (zo) bijvoorbeeld (ook) geen ‘UEA-invul-probleem’, ‘herstel van gebreken-SAG en Manova-probleem’ en/of ‘ongeldigheidsprobleem’ e.d. Wat het feitelijk in kwestie (dus) ook (helemaal) niet is.

Klant is niet volledig koning

Rechtbank Oost-Brabant 26 juli 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:3593:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOBR:2018:3593

4.7.        Doel van het in artikel 1.5 Aw 2012 opgenomen ‘clusterverbod’ is dat de kansen van het MKB bij een aanbesteding worden vergroot (vgl. onder meer MvT Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr.3, bladzijde 54). Dat is tussen partijen ook niet in geschil, dus daar behoeft verder ook niet uitvoeriger op te worden ingegaan. Verder is duidelijk dat de toepassing van artikel 1.5. Aw 2012 in de praktijk weerbarstig blijkt te zijn. Dat is recent nog gebleken uit de Evaluatie Aanbestedingswet 2012, Brief van de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat van 5 juli 2018 (Kamerstuk 34252 nr. 8), met als bijlage een schrijven van de Werkgroep “clusteren” d.d. 26 juni 2018. Ook in de brief van de Staatssecretaris en de bijlage heeft de voorzieningenrechter dè oplossing voor de problematiek niet gevonden.

4.8.        Zoals de voorzieningenrechter ter zitting al heeft opgemerkt, is vanuit het perspectief van de rechter bezien toepassing van artikel 1.5 Aw 2012 lastig. Rekbare begrippen in de wetstekst als “niet onnodig samenvoegen” en “acht slaan op” bieden geen stellig antwoord op de vraag tot welke uitkomst de feiten en omstandigheden van het geval moeten leiden. Men kan bijvoorbeeld in het leven zeer wel ergens acht op slaan en er vervolgens niets mee doen. Vanzelfsprekend behoort de rechter de wet te volgen en zich daarbij veel gelegen te laten liggen aan de strekking van artikel 1.5 Aw 2012 (het bevorderen van de kansen van MKB-bedrijven in aanbestedingen). Maar artikel 1.5. Aw 2012 blijft ook onderdeel van een groter geheel. Aanbestedingsrecht is niet louter MKB-recht. De rechter mag zijn ogen niet sluiten voor (moet ook “acht slaan op”) andere rechten en belangen die bij een aanbesteding behoren mee te wegen, zoals het uitgangspunt dat de aanbestedende dienst als klant zelf moet kunnen bepalen waaraan zij behoefte heeft en het gegeven dat het proces van aanbesteding een onderdeel van de totstandkoming van een of meer overeenkomsten is. Niet elke werking van het algemene beginsel van contractsvrijheid kan daarom worden geëlimineerd. De aanbestedende dienst is als klant bij de toepassing van artikel 1.5 Aw 2012 niet volledig koning, maar zijn wensen blijven in de afweging wel een relevante factor.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2015/01/een-overheids-opdracht.html