Hoe een voorzieningenrechter met het leerstuk van de wezenlijke
wijzigingen omgaat, blijkt uit Rechtbank Den Haag 18 september 2018,
ECLI:NL:RBDHA:2018:11407:
4.2. Voor
de beoordeling of sprake is van een wezenlijke wijziging is van belang dat het
moet gaan om een wezenlijke wijziging van de specificaties van de opdracht, dus van het werk, de
levering of de dienst zelf. Het wijzigen van bijvoorbeeld selectiecriteria
levert dus geen wezenlijke wijziging van de opdracht op. Dat betekent dat van
de drie door de gemeente genoemde wijzigingen, zoals geciteerd onder 2.6.,
alleen het eerste punt overblijft, namelijk de verplichting tot levering van
100% additioneel gas in 2023. Ook het formuleren van nieuwe biedparameters,
door de gemeente in deze procedure gepresenteerd als wijziging, heeft geen
betrekking op de opdracht zelf, maar op de beoordelingssystematiek en kan om
die reden niet tot de conclusie leiden dat de opdracht wezenlijk is gewijzigd.
De gemeente heeft voorts verklaard voornemens te zijn de aanbesteding op andere
punten te wijzigen. Omdat de gemeente daar in deze procedure geen concrete
invulling aan heeft gegeven, kunnen die voorgenomen wijzigingen niet worden
betrokken in de beoordeling.
[…]
4.4. Op
grond van het Pressetext-arrest kan een wijziging worden aangemerkt als
wezenlijk wanneer:
(i) zij de markt in belangrijke mate uitbreidt tot
diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen;
(ii) zij het economische evenwicht van de overeenkomst
wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de
voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld; of
(iii) zij voorwaarden invoert die, wanneer zij in de
oorspronkelijke aanbestedingprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot
toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren
toegelaten, of tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor
oorspronkelijk was gekozen.
4.5. Aangezien
de verplichting om (op enig moment 100%) additioneel groen gas te leveren reeds
bestond bij Aanbesteding 1, is de markt niet uitgebreid tot diensten die
oorspronkelijk niet waren opgenomen. Voorts is van belang dat de wijziging
neerkomt op een verzwaring van de gestelde eisen, nu de verplichting is
opgenomen om op een eerder moment 100% additioneel groen gas te leveren dan in
Aanbesteding 1 het geval was. Dat betekent dat het economisch evenwicht niet is
gewijzigd in het voordeel van de (fictieve) opdrachtnemer bij Aanbesteding 1.
De verzwaring brengt eveneens mee dat niet kan worden geconcludeerd dat de
wijziging leidt tot toelating van andere inschrijvers dan die oorspronkelijk
waren toegelaten. Partijen die oorspronkelijk geen inschrijving hebben
ingediend, zullen dat immers ook niet doen als zij kennis hebben genomen van
een verzwaarde eis.
4.6. De
gewijzigde eis zal evenmin leiden tot de keuze voor een andere offerte dan die
waarvoor oorspronkelijk was gekozen. Daartoe is redengevend dat Greenchoice
onweersproken heeft aangevoerd dat zowel zij als de enige andere inschrijver,
Eneco, bij Aanbesteding 1 reeds heeft aangeboden om al vanaf 1 januari 2019
100% additioneel groen gas te leveren. In feite heeft de gemeente dan ook met
de aanpassing slechts (een deel van) de inhoud van de inschrijvingen van alle
inschrijvers van Aanbesteding 1 in Aanbesteding 2 opgenomen. Nu de inschrijvers
al voldeden aan de verzwaarde eis, zal deze aanpassing niet tot een verandering
van de inschrijvingen leiden en dus ook niet tot de keuze voor een andere
offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen.
Men bedenkt (echter) wel, dat thans niet alleen het Pressetext-arrest relevant
is. Men zie namelijk (ook) hoofdstuk 2.5 (‘Wijziging van overheidsopdrachten’)
Aanbestedingswet 2012.
En ter zake de stelligheid van de laatste twee regels van r.o. 4.5 uit
het vonnis voornoemd:
Een duurzame
ondernemer op 22 september 2017: “Pas
leveren eind 2026? Dan ga ik niet in dat contract investeren. Ik schrijf niet
in.”
Dezelfde duurzame
ondernemer op 3 mei 2018: “Leveren in
2023? In dat contract wil ik (best al) wel investeren. Ik schrijf in.”
Over ‘wezenlijke wijzigingen’ ook:
