In r.o. 4.2.2 van Hoge Raad 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:503
(‘Kadasterzaak’) is onder meer opgenomen:
“[…]
Voor buiten het toepassingsbereik van de Europese
aanbestedingsrichtlijnen vallende opdrachten volgde dit voor overheidsdiensten
reeds uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (HR 24 april 1992,
ECLI:NL:HR:1992:ZC0582, NJ 1993/232) en in andere gevallen uit de in de
precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid (HR 4
april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2830, NJ 2004/35). Schending van de beginselen
van gelijke behandeling en transparantie kan leiden tot aansprakelijkheid uit
onrechtmatige daad.”
Waarmee ‘HR 24 april 1992,
ECLI:NL:HR:1992:ZC0582, NJ 1993/232’, zoals recent gepubliceerd, dus
bevestigd is:
3.3 Onderdeel
I richt zich tegen rov. 1 van het Hof en betoogt dat voor rechtstreekse
toetsing aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur in beginsel geen plaats
is buiten door de goede trouw beheerste (rechts-)verhoudingen. Dit betoog
faalt. Zoals reeds besloten ligt in HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727 en ook tot
uitdrukking is gebracht in art. 3:14 BW mag de overheid bevoegdheden die haar
naar burgerlijk recht toekomen - zoals hier de bevoegdheid tot aanbesteding en
gunning van een werk - niet uitoefenen in strijd met geschreven of ongeschreven
regels van publiek recht. Dit brengt mede dat de rechter deze
bevoegdheidsuitoefening, onverschillig of er al dan niet sprake is van een door
de goede trouw beheerste rechtsverhouding - waarvan hier trouwens wel sprake is
-, dient te toetsen aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur, ongeacht of
deze geschreven of ongeschreven recht opleveren.
Voor zover het onderdeel betoogt dat er slechts plaats
is voor een ''marginale toetsing'', waarmee het onderdeel klaarblijkelijk op
het oog heeft een meer beperkte toetsing zoals aan de orde zou kunnen zijn bij
een de overheid meer ruimte latende redelijkheidsmaatstaf, vindt het evenmin
steun in het recht. Voor zover het onderdeel met een motiveringsklacht opkomt
tegen een rechtsoordeel kan het ook niet tot cassatie leiden.
Ik denk (echter) wel, dat de situatie als geschetst in de laatste zin
van:
3.5 's
Hofs hiervoor in 3.2 vermelde oordeel dat de provincie onder de aldaar genoemde
omstandigheden onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder], geeft niet
blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verder kan het in cassatie niet op zijn
juistheid worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.
Hierop stuit onderdeel III in zijn geheel af.
Wat betreft onderdeel B verdient nog aantekening dat -
nog daargelaten dat het Hof niet gehouden was in te gaan op ieder bij pleidooi
in appel aangevoerd argument - de enkele omstandigheid dat gunning aan
[verweerder] onrechtmatig zou zijn jegens andere inschrijvers, niet in de weg
behoeft te staan aan het oordeel dat de Provincie jegens [verweerder]
onrechtmatig heeft gehandeld door hem het werk niet te gunnen.
Niet aan de orde zal zijn, wanneer door de aanbesteder tijdig
rechtmatige eisen in een, ook overigens, rechtmatige aanbestedingsprocedure
zijn gesteld.
Eventuele afwijzing en gunning worden alsdan immers niet bestreken
en/of gehinderd door onrechtmatigheid en schadevergoedingsverplichtingen.
Van ‘door de kat of den kater (of
den hond) gebeten worden’ is alsdan (dus) ook geen sprake.
