Toets aan Helmut Müller

Het vonnis Rechtbank Rotterdam 16 juli 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:7123:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2021:7123

gaat over in de praktijk voorkomende, op de ‘Reiswijzer 2019’ (en voorganger) gebaseerde, gedachten en ideeën omtrent een ‘bouwplicht’ en ‘publieke eisen’ volgens, naar alsdan verondersteld, het arrest ‘Helmut Müller’:

4.7.         De Combinatie stelt dat de gronduitgifte door de gemeente geen bouwplicht voor de Combinatie bevat. Volgens de Combinatie krijgt de winnende inschrijver onder de ontwikkelovereenkomst enkel de mogelijkheid om een plan uit te werken voor de ontwikkeling van de bouwgrond en kan pas na de uitwerking van het definitief ontwerp een verkoop- en realisatieovereenkomst worden gesloten. Ook op dat moment ontstaat volgens de Combinatie geen bouwplicht, omdat de gemeente het recht heeft om de overeenkomst te ontbinden als de ontwikkelaar niet binnen 52 weken na afgifte van een onherroepelijke omgevingsvergunning is gestart met de bouw en de ontwikkelaar in dat geval verplicht is om medewerking te verlenen aan de teruglevering van de grond aan de gemeente. De voorzieningenrechter overweegt dat artikel 6 lid 3 van de concept ontwikkelovereenkomst bepaalt dat tot gronduitgifte wordt uitgegaan middels het aangaan van de verkoop- en realisatieovereenkomst. Anders dan de Combinatie stelt, gebeurt dit dus niet bij het sluiten van de ontwikkelovereenkomst. Uit de concept verkoop- en realisatieovereenkomst volgt dat de aannemer zich met het sluiten van die overeenkomst verbindt tot zowel de bouw van woningen als de aanleg van openbaar gebied. In artikel 6 zijn de taken en verantwoordelijkheden van de aannemer vastgelegd, terwijl in artikel 24 is opgenomen binnen welke termijnen daartoe dient te worden overgegaan. De gronduitgifte bevat daarmee wel degelijk een bouwplicht voor de Combinatie. Verder blijkt uit de concept verkoop- en realisatieovereenkomst dat de uitvoering van het werk in rechte door de gemeente kan worden afgedwongen. Anders dan de Combinatie stelt, blijkt uit artikel 24 lid 8 van de concept verkoop- en realisatieovereenkomst niet van een terugleververplichting. Het daarin opgenomen recht voor de gemeente om de overeenkomst te ontbinden en de bouwgrond terug te kopen is facultatief en laat onverlet dat zij nakoming van de overeenkomst kan afdwingen. Het staat de gemeente in het geval van een tekortkoming aan de zijde van de Combinatie vrij om voor ontbinding dan wel nakoming te kiezen.

4.8.         De Combinatie stelt voorts dat de gemeente geen rechtstreeks economisch belang heeft bij de uitvoering van het werk. Volgens de Combinatie is de bouwgrond met name bedoeld voor woningbouw en wordt de gemeente geen eigenaar van de woningen. De voorzieningenrechter volgt de gemeente in haar stelling dat de opdracht meer omvat dan het afnemen van grond en het bouwen van woningen daarop. Uit de aanbestedingsdocumentatie blijkt immers dat de opdracht de ontwikkeling en realisatie van een woonbuurt betreft en dat ook het aanleggen van openbaar gebied daar onderdeel van uitmaakt. Zo zijn de inschrijvingen onder meer getoetst op de natuurlijke en landschappelijke omgeving en de kwaliteit van de openbare ruimte (zie 2.4.). In verband hiermee heeft de gemeente gewezen op artikel 6 lid 1 sub a laatste gedachtestreepje van de concept verkoop- en realisatieovereenkomst (zie 2.6.), waarin staat dat het openbaar gebied (onder meer bestaande uit een zoetwatergetijdenlandschap en wegen) na voltooiing van het project om niet terug wordt geleverd aan de gemeente. Derhalve is bepaald dat de aanbestedende krachtens een rechtstitel over een deel van het uit te voeren werk zal beschikken met het oog op de openbare bestemming daarvan. Het rechtstreeks economisch belang van de gemeente bij de uitvoering van het werk is daarmee gegeven.

4.9.         Ten slotte stelt de Combinatie dat de gemeente geen beslissende invloed heeft op de kenmerken van de bebouwing of het ontwerp. Volgens de Combinatie heeft de gemeente inschrijvers uitgenodigd om een plan in te dienen dat zij naar eigen inzicht mogen opzetten en bij winst mogen uitvoeren. Daaraan heeft de Combinatie nog toegevoegd dat de gemeente moet instemmen met het definitieve plan van de aannemer. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemeente toegelicht dat in het ‘(ontwerp) bestemmingsplan Vlijweide Scholenlocatie Noordendijk’ uitnodigingsplanologie in plaats van toelatingsplanologie centraal staat en dat het kader waaraan de omgevingsvergunning wordt getoetst, wordt bepaald door de regels die in dat bestemmingsplan zijn opgenomen. Dit laat volgens de gemeente evenwel onverlet dat zij aanvullende eisen kan stellen. De gemeente stelt dat zij dit ook heeft gedaan. In dat kader heeft zij verwezen naar de eisen in de bouwenvelop en artikel 30 van de concept verkoop- en realisatieovereenkomst. Hoewel de gemeente het bestemmingsplan niet heeft overgelegd, heeft de Combinatie onvoldoende weersproken dat de eisen waar de gemeente naar heeft verwezen ook zijn terug te vinden in het bestemmingsplan. Daarmee acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat de gemeente buiten haar publiekrechtelijke bevoegdheden aanvullende eisen aan het (ontwerp van het) werk heeft gesteld. Derhalve is ook voldaan aan het vereiste dat de gemeente de kenmerken van het werk moet hebben gedefinieerd.

Ik meen, dat slechts een toets aan Helmut Müller inmiddels ‘old-school’ is. Het gaat immers om een toets aan de (huidige) definitie van de overheidsopdracht voor werken. Zie bijvoorbeeld:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/02/kaal-verkopen.html

Hetgeen overigens in de casus niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid.

Een en ander heeft er (echter) wel voor gezorgd, dat uit r.o. 4.9 van het vonnis terecht duidelijk wordt, dat de, volgens de Reiswijzer 2019, ‘publiekrechtelijke mogelijkheden van gemeenten om ten aanzien van vastgoed regulerend op te treden’ en/of ‘de sturing binnen het publiekrechtelijke kader’ en/of ‘een eis (die) wordt gesteld door de gemeente als publieke regisseur’ ook daadwerkelijk moet (-en) vastliggen in het betreffende publiekrechtelijke kader.

En dus niet slechts in de overeenkomst (overheidsopdracht), zoals niet zelden in de praktijk wordt aangenomen en/of verondersteld.

Lees over ‘Helmut Müller’ ook:

https://kwlegal.nl/download/Opinie%20inzake%20HvJ%20EG%2025%20maart%202010%20C-451-08%20(Helmut%20Muller).pdf 

(Pas) Proactief handelen bij evidente en in het oog springende gebreken

Rechtbank Midden-Nederland 14 juli 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:3165:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2021:3165

4.7.         Er is in dit geval, anders dan gemeente Utrecht en Aebi Schmidt Nederland aanvoeren, geen sprake van een situatie zoals bedoeld in het Grossmann arrest (arrest van 12 februari 2004 in zaak C-230/02, ECLI:EU:C:2004:93). Uit dit arrest kan, voor zover van belang, alleen worden opgemaakt dat een gegadigde/potentiële inschrijver die niet heeft ingeschreven op de aanbestedingsprocedure geen belang meer heeft om zich tot de rechter te wenden als:

- hij de aanbestedingsstukken heeft opgevraagd, en

- na lezing van die stukken tot de conclusie komt dat die stukken discriminerend zijn, en

- op grond daarvan besluit om geen inschrijving te doen, omdat dat toch geen zin heeft, en

- pas, nadat hij met het voorlopig gunningsvoornemen bekend is geworden, naar de rechter stapt en daarin betoogt dat de aanbestedingsstukken discriminerend zijn.

Vrij vertaald betekent dit dat als je als gegadigde/potentiële inschrijver hebt gezien dat er gebreken zijn in de aanbestedingsstukken je onmiddellijk in actie moet komen en als je dat niet doet je recht om dat te doen hebt verspeeld. Deze situatie doet zich in dit geval niet voor. Alleen al omdat Ravo wel heeft ingeschreven en niet gesteld of gebleken is dat Ravo al vóór haar inschrijving bekend was met de bezwaren die zij in dit kort geding aan de primaire vordering ten grondslag legt. Er is dus geen sprake van een Grossmann situatie. Een ruimere uitleg hiervan in de rechtspraak volgt de voorzieningenrechter in dit geval niet.

4.8.         Ook van rechtsverwerking is in dit geval geen sprake.

4.9.         Op basis van vaste rechtspraak wordt aangenomen dat in aanbestedingszaken sprake kan zijn van rechtsverwerking wanneer een gegadigde niet klaagt over een door hem gesteld gebrek in de aanbestedingsprocedure op het tijdstip dat hij dit gebrek kende of behoorde te kennen, maar vervolgens wel inschrijft.

4.10.       Vraag is vervolgens wanneer een gegadigde/potentiële inschrijver een door hem gesteld gebrek in de aanbestedingsprocedure behoorde te kennen of met andere woorden hoe ver reikt zijn verplichting om proactief te handelen? De voorzieningenrechter is van oordeel dat het proactief handelen van de gegadigde/potentiële inschrijver niet verder reikt dan dat hij evidente en in het oog springende gebreken behoort op te merken en dat hij daarvan dan onmiddellijk melding maakt. Het is niet aan de gegadigde/potentiële inschrijver om te controleren of de aanbestedingsprocedure in overeenstemming is met de regels en de beginselen van het aanbestedingsrecht. Het behoort immers primair tot de verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst, in dit geval gemeente Utrecht, om een aanbestedingsprocedure te organiseren die voldoet aan de regels van het aanbestedingsrecht en de fundamentele beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid om deze primaire verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst te verleggen naar de gegadigde/potentiële inschrijver. Zeker, nu dit ook nog eens tot gevolg heeft dat de gegadigde/potentiële inschrijver zijn recht op rechtsbescherming verliest en het de gegadigde/potentiële inschrijver vaak aan de benodigde (juridische) deskundigheid ontbreekt om te kunnen doorzien of de aanbestedingsprocedure in overeenstemming is met de (vaak complexe) regels van het aanbestedingsrecht. De gegadigden/potentiële inschrijvers zijn veelal aannemers die bij uitstek deskundig zijn op hun specifieke technische vakgebied. Daarbij komt nog dat de aanbestedingsdocumentatie vaak lijvig en complex is en dat de gegadigde/ potentiële inschrijver de beschikbare tijd hard nodig heeft om een offerte te maken.

4.11.       Een contractuele bepaling in de aanbestedingstukken met als strekking dat aan de gegadigde/potentiële inschrijver een verdergaande proactieve houding wordt opgelegd dan hiervoor in 4.10. omschreven, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter disproportioneel en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Reden hiervoor is dat in dat geval de primaire verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst om een deugdelijke aanbestedingsprocedure te organiseren, wordt verlegd naar de gegadigde/potentiële inschrijver, terwijl over de contractuele bepaling, anders dan bij normale onderhandelingen over een contract, niet kan worden onderhandeld.

4.12.       De voorzieningenrechter is van oordeel dat Ravo de bezwaren die zij in dit kort geding ter onderbouwing van haar primaire vordering naar voren brengt (zie 4.5.) niet vóór de inschrijving behoorden te kennen. Het zijn allemaal geen in het oogspringende of evidente bezwaren, maar juridisch technische bezwaren, waarvoor een meer dan een globale juridische kennis van het aanbestedingsrecht nodig is en waarvan niet is gebleken dat Ravo die kennis heeft. Ravo hoefde daarom in dit geval ook niet, zoals gemeente Utrecht en Aebi Schmidt Nederland aanvoeren, vóór de inschrijving te klagen over deze bezwaren en/of gebruik te maken van de klachtenregeling.

4.13.       Dat, zoals gemeente Utrecht nog aanvoert, in 3.1.3 van de offerteaanvraag is vermeld dat als een gegadigde tegenstrijdigheden ontdekt, dit zo spoedig mogelijk via TenderNed moet worden gemeld, maakt het voorgaande niet anders. Immers, die tegenstrijdigheden zijn vóór de inschrijving niet door Ravo ontdekt en die hoefde Ravo, zoals hiervoor is overwogen, ook niet te ontdekken.

4.14.       Gemeente Utrecht voert nog aan dat Ravo door een inschrijving in het dienen, heeft ingestemd met de aanbestedingsprocedure zoals omschreven in de offerteaanvraag en de nota’s van inlichtingen en dat zij daarom haar recht heeft verwerkt om de aanbestedingsprocedure ter discussie te stellen. Ook dit standpunt gaat niet op. Gemeente Utrecht mocht er gelet op wat hiervoor is overwogen er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat Ravo door een inschrijving in te dienen akkoord ging met de voorwaarden van de aanbestedingsprocedure en haar recht om dit bij de rechter te laten toetsen prijsgaf. Je kunt immers niet instemmen met iets waarvan je de betekenis niet beseft of kan doorgronden.

Minder overtuigend is de inhoudelijke beoordeling van de bezwaren door de voorzieningenrechter die daarbij als uitgangspunt hanteert:

4.19.       Als uitgangspunt geldt dat gemeente Utrecht verplicht is om de aanbestedingsprocedure zo in te richten dat de opdracht wordt verstrekt aan de economisch meest voordelige inschrijving op basis van beste prijs kwaliteitsverhouding. Deze verplichting volgt uit het bepaalde in artikel 1.4 lid 2 in verbinding met artikel 2.114 Aw 2012.

4.20.       Door de manier waarop gemeente Utrecht de aanbestedingsprocedure heeft ingericht, bestaat een reëel/niet te verwaarlozen risico dat gemeente Utrecht de opdracht gunt aan een inschrijver die uiteindelijk niet als de economisch meest voordelige inschrijving kan worden aangemerkt.

Denk bijvoorbeeld aan de (eigen) inkoopbehoefte van de aanbestedende dienst volgens bijvoorbeeld HvJEU 3 oktober 2019 in zaak C-285/18 (Irgita):

44           Zij kan de lidstaten dus niet de vrijheid ontnemen om de voorkeur te geven aan een wijze van dienstverlening, uitvoering van werken of levering van goederen boven een andere. Deze vrijheid impliceert immers een keuze die wordt gemaakt in een fase voorafgaand aan de plaatsing van een opdracht en die dus niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 kan vallen.

Lees over ‘Grossmann’ ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2014/06/zorgvuldigheid-en-redelijkheid.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/11/take-it-or-leave-it-2.html 

Ongerijmde conclusie

Principiële rechtsoverwegingen naar aanleiding van Rechtbank Rotterdam 18 februari 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:3206:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2021:3206

4.14.       Naar voorlopig oordeel treft het beroep van de gemeenten op de facultatieve uitsluitingsgrond van artikel 2.87 lid 1 sub i Aanbestedingswet (Aw), geen doel. De in dat artikel opgenomen (facultatieve) uitsluitingsgronden hebben betrekking op gedrag van de gegadigde of inschrijver voorafgaand aan het tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving. Artikel 2.87 lid 2 onder f Aw bepaalt in dat verband dat de aanbestedende dienst bij de toepassing van de uitsluitingsgrond van artikel 2.87 lid 1 onder i Aw uitsluitend onrechtmatige beïnvloedingen van het besluitvormingsproces betrekt die zich hebben voorgedaan in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving. De verklaring van de inschrijver dat deze uitsluitingsgrond niet op haar van toepassing is, wordt afgelegd bij inschrijving en kan dus logischerwijs slechts betrekking hebben op het gedrag tot aan het moment van inschrijving.

[…]

4.16.       Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had van een ervaren inschrijver als [naam eiseres] verwacht mogen worden dat zij haar teleurstelling voor de voorlopige gunningsbeslissing en haar ideeën voor de toekomst overeenkomstig het communicatievoorschrift zou uiten (zeker nu er een paar dagen later een gesprek met de gemeenten gepland stond) of dat zij pas na definitieve gunning contact zou opnemen met de betreffende wethouders. Ook na bekendmaking van de voorlopige gunningsbeslissing kan de mededinging immers - al dan niet ongewenst of onbewust - worden beïnvloed. De voorzieningenrechter acht de uitsluiting van [naam eiseres] in dit geval echter disproportioneel. Vaststaat immers dat de gemeenten in de aanbestedingsstukken niet de sanctie van uitsluiting aan overtreding van het contactverbod hebben verbonden. Bovendien was het contactverbod algemeen geformuleerd. Uit de bewoordingen van het contactverbod is niet af te leiden of slechts sprake was van een administratieve voorwaarde om de communicatie met de gemeenten te kanaliseren of dat het communicatieverbod er - mede - doe dient om oneerlijke concurrentie te voorkomen. De gemeenten hadden [naam eiseres] dus niet mogen uitsluiten wegens de schending van het contactverbod.

In Hof Den Haag 29 juni 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1108:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:1108

6.3          Tegen dit oordeel van de voorzieningenrechter is geen grief gericht. Het oordeel van de voorzieningenrechter brengt echter niet mee dat uitsluiting van een inschrijver wegens overtreding van het contactverbod niet mogelijk is. De voorzieningenrechter is daar zelf ook vanuit gegaan gelet op het feit dat zij heeft getoetst of uitsluiting van Da Vinci disproportioneel zou zijn. Overtreding van het contactverbod kan immers de gelijke behandeling van inschrijvers in gevaar brengen en is dus in strijd met het voor aanbestedingen fundamentele gelijkheidsbeginsel. Het kan bovendien tot een (onbedoelde of onbewuste) bevoordeling van één inschrijver boven de andere leiden en is dus ook in strijd met het transparantiebeginsel.

6.4          Het gegeven dat de verklaring van de inschrijver in het UEA over de uitsluitingsgronden die zijn genoemd in artikel 2.87 Aw, slechts betrekking kan hebben op het verleden, brengt daarom niet mee dat uitsluiting op grond van overtreding van een contactverbod in een lopende aanbestedingsprocedure is uitgesloten. Dat zou immers tot de ongerijmde conclusie leiden dat een in deze aanbesteding vastgestelde overtreding in een volgende aanbestedingsprocedure wel tot uitsluiting van de betreffende inschrijver kan leiden, maar in de lopende aanbestedingsprocedure, waarop dat contactverbod nou juist betrekking had, niet. Die consequentie is niet aanvaardbaar, zodat moet worden aangenomen dat de facultatieve uitsluitingsgrond van artikel 2.87 lid 1 onder i Aw er niet aan in de weg staat dat in geval van schending van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, uitsluiting in een lopende aanbestedingsprocedure moet plaatsvinden. Dat volgt ook uit het gegeven dat in par. 4.1 van het aanbestedingsdocument is opgenomen dat “alle hier genoemde Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen een ‘uitsluitend karakter’ (hebben)” en dat het niet voldoen aan die eisen betekent dat de Inschrijving “niet voor gunning in aanmerking komt”.

6.5          Tussen partijen is niet in geschil dat [betrokkene] contact heeft gezocht met achtereenvolgens twee wethouders. Zij heeft hun voicemail ingesproken en de wethouders hebben haar teruggebeld. Vervolgens heeft een gesprek plaatsgevonden dat in ieder geval ging over het verlies van Da Vinci in deze aanbesteding. Zoals [betrokkene] op de zitting heeft verklaard, heeft zij immers aan de orde willen stellen “hoe het nu verder moet” en zij heeft in eerste aanleg kennelijk verklaard te hebben besproken dat elders met subsidieregelingen wordt gewerkt.

6.6          Ook als het hof ervan uit gaat dat [betrokkene] niet de bedoeling had de uitkomst van de aanbesteding te beïnvloeden, is haar handelen in strijd met de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht. Het benaderen van de verantwoordelijke wethouders over de ongunstige uitslag van een aanbesteding, vooruitlopend op een evaluatiegesprek over de aanbesteding op 14 december 2020, roept de schijn op van de wens tot beïnvloeding van die uitkomst en het evaluatiegesprek en roept het risico in het leven dat die beïnvloeding tot enig resultaat leidt. Dat is niet transparant en in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Dat de gemeenten de voorlopige gunningsbeslissing niet hebben gewijzigd na de telefoongesprekken met de wethouders doet aan de ernst van het initiëren en voeren van die gesprekken niet af.

6.7          Da Vinci heeft betoogd dat de wethouders niet behoren tot de “personen die betrokken zijn geweest” bij de aanbesteding. Dat betoog faalt. Het communicatieverbod heeft betrekking op “de Aanbestedende dienst of andere bedrijven en personen die betrokken zijn geweest bij de voorbereiding van deze aanbesteding.” Wethouders maken deel uit van het beslissingsbevoegde orgaan van de gemeenten, behoren dus tot de aanbestedende dienst, en zijn bovendien uit hoofde van hun functie betrokken bij de aanbesteding.

6.8          Da Vinci heeft verder betoogd dat er op initiatief van de gemeenten in november 2020 gesprekken hebben plaatsgevonden. Onweersproken is echter gebleven dat die gesprekken betrekking hadden op de zogenaamde “onderwijsroute” ten aanzien waarvan in het aanbestedingsdocument is voorzien dat de opdracht rechtstreeks zou worden verleend aan Da Vinci. Die gesprekken hadden dus, anders dan de telefoongesprekken met de wethouders, geen betrekking op de aanbesteding.

6.9          Het hof is van oordeel dat uitsluiting van Da Vinci in de gegeven omstandigheden niet disproportioneel is. Integendeel, het hof acht het een ernstige schending van de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht om na een voorlopige gunningsbeslissing en voorafgaand aan het “officiële” evaluatiegesprek contact op te nemen met de beslissingsbevoegde wethouders en in dat gesprek de uitkomt van de aanbesteding aan de orde te stellen. De gemeenten hebben zich terecht op het standpunt gesteld dat bij die overtreding moet worden overgegaan tot uitsluiting van Da Vinci. Dat betekent dat ook grief II in het principale appel slaagt.

Lees over het ‘contactverbod’ ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/06/contactverbod.html 

Pour besoin de la cause

Mooi (afvink-) lijstje:

-              Is er besteksconform ingeschreven?

-              Is sprake van een herstelbaar gebrek in de inschrijving?

-              Is sprake van eenvoudige precisering of een kennelijke materiële fout?

-              Is het tijdstip van aanmaken van een open begroting objectief vast te stellen?

In Rechtbank Limburg 29 juni 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:5189:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2021:5189

4.13.       Het niet voeren van een abonnementstarief voor key-holding of het geven van een korting is natuurlijk mogelijk, althans niet uitgesloten in het beschrijvend document, zodat de Stichting dat inderdaad niet op voorhand kan uitsluiten dat dit geldt voor Eye Watch. De geoffreerde sommen op de onderdelen B en C van het prijzenblad zijn evenwel gelet op de in het Programma van eisen gestelde voorwaarden, de in Nota(‘s) van Inlichtingen geboden mogelijkheden en de toelichting op welke wijze uiteindelijk afgerekend zal worden, naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zonder meer zonder open begroting door de Stichting te duiden, laat staan door haar eenvoudig zelf in te vullen of aan te vullen. Er kan dus niet gesproken worden van een precisering of fout die evident is en dus zonder nadere duiding voortvloeit uit hetgeen wordt geoffreerd én die zich leent voor eenvoudig herstel. Een realistische open begroting met een relevante ontleding van de aanneemsommen laat zich, zonder nadere toelichting, niet simpelweg reduceren tot en reconstrueren uit manuren en de prijsopgaves. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarbij relevant dat het ook niet uit te sluiten is dat een korting pour besoin de la cause eerst ter kort gedingzitting uit de hoge hoed van Eye Watch is gekomen.

4.14.       Het voorgaande werpt de vraag op of objectief is vast te stellen dat de eventueel door Eye Watch in het kader van herstel alsnog in te dienen open begroting dateert van voor de inschrijfdatum? 

Is het tijdstip van aanmaken van een open begroting objectief vast te stellen? 

4.15.       Niet is gesteld dat er tijdig wel een volledige open begroting is opgesteld, maar per abuis niet is ingediend. Ter zitting heeft Eye Watch bij monde van haar directeur immers op vraag van de voorzieningenrechter geantwoord dat er wel ‘een berekening’ is gemaakt, maar dat hij samen met de derde die hem heeft geholpen bij de inschrijving over de open begroting heen heeft gekeken. Die ‘berekening’ noch enig ander stuk waaruit blijkt dat er daadwerkelijk een open begroting is gemaakt, laat staan een document waaruit onomstotelijk moet worden afgeleid dat die open begroting dateert van vóór de inschrijfdatum, is door Eye Watch niet (alsnog) in geding gebracht.

4.16.       De voorzieningenrechter is met de Stichting en Intergarde van oordeel dat het niet mogelijk is dat de aanmaakdatum van de open begroting die eventueel bij wijze van herstel zou worden ingediend, niet objectief vast te stellen is. Het gaat immers niet om gegevens, een formulier of certificaat waarvan objectief de aanmaakdatum of ingangsdatum kan worden bepaald. Het gaat om een set gegevens die uit de boezem van de inschrijver moeten komen, zonder dat deze vast zijn te pinnen in de tijd.

4.17.       De Stichting heeft aldus terecht en op goede grond mogen oordelen dat de niet besteksconforme inschrijving niet meer te herstellen was. De voorzieningenrechter komt gelet op al het voorgaande niet meer toe aan de vraag of een eventueel herstel materieel tot een nieuwe inschrijving zou leiden.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/03/onvolledige-inschrijving.html 

Onaanvaardbare inschrijving

Een inschrijver met een geldige inschrijving met de ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’ volgens de in de aanbestedingsprocedure geldende gunningscriteria krijgt niet gegund in Rechtbank Oost-Brabant 25 juni 2021, ECLI:NL:RBOBR:2021:3135:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOBR:2021:3135

2.5.         In paragraaf 3.4 van het aanbestedingsdocument is uiteengezet dat ter bepaling van de beste prijs-kwaliteitsverhouding gebruik wordt gemaakt van de Utility index, waarbij kwaliteit gedeeld wordt door prijs. Bij de toepassing van deze Utility index wordt de score op kwaliteit gerelateerd aan de inschrijver met de beste kwaliteitsscore (in totaal maximaal 100 punten te behalen voor het criterium kwaliteit), en de score op prijs wordt gerelateerd aan de prijs van de inschrijver met de laagste prijs. De factoren prijs en kwaliteit wegen respectievelijk 40% en 60% mee in de Utility index. De factor prijs bestaat uit twee onderdelen, te weten een starttarief per rit (een vast tarief, verwezen wordt naar paragraaf 2.16 van de aanbestedingsstukken), en een tarief per beladen uur, dat de inschrijver moet offreren. In dit laatste tarief dienen de kosten voor het uitvoeren van de werkzaamheden zoals overhead, uitvoeringskosten en reiskosten te worden meengenomen. De factor kwaliteit is onderverdeeld in twee subgunningscriteria, te weten duurzaamheid, en het vervoersplan. Per subgunningscriterium wordt een score tussen de 0 en 4 toegekend (paragraaf 3.4.1). Bij het subgunningscriterium duurzaamheid is toegelicht dat de inschrijver met een elektrisch voertuig de hoogste waardering krijgt en die met een diesel- voertuig de laagste.

[…]

4.4.         De inschrijving van [eiseres] stijgt met een inschrijfprijs van € 776.660,- 33,9% boven het door de gemeente beschikbaar gestelde budget uit. Ook als rekening gehouden wordt met de door de gemeente gehanteerde bandbreedte van 15% is er nog altijd sprake van een overschrijding met 16,4%. Nu het budget is gebaseerd op de voor 2021 vastgestelde begroting, die, zoals hierboven vastgesteld, voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure tot stand is gekomen op basis van ervaringen en uitgaven in verband met leerlingenvervoer in het verleden en waarbij rekening is gehouden met de kwaliteitseisen die in het kader van deze aanbesteding voor 2021 en volgende jaren gesteld worden, geldt het budget als een zorgvuldige raming die als uitgangspunt kan dienen voor de vraag of [eiseres] heeft ingeschreven met een onaanvaardbare prijs. Dat de raming zorgvuldig en realistisch is en dat het mogelijk was om binnen dat kader een aanbieding te doen, wordt bevestigd door het feit dat zeven van de tien inschrijvingen met inachtneming van de uitvoeringsvoorwaarden en de gunningscriteria hebben ingeschreven tegen tarieven die blijven onder het budget vermeerderd met de door de gemeente gehanteerde bandbreedte van 15%. Het feit dat de gemeente de inschrijving van [eiseres] met een overschrijding van het budget met 33,9% (en een overschrijding van de boven het budget aangehouden bandbreedte met 16,4%) als onaanvaardbaar hoog heeft aangemerkt komt de voorzieningenrechter dan ook niet onredelijk voor.

4.5.         De vraag rijst vervolgens of de gemeente bevoegd was de onaanvaardbare inschrijving van [eiseres] uit te sluiten. De gemeente heeft in dit kader aansluiting gezocht bij artikel 2.28 lid 1 sub b jo lid 4 Aw 2012 op grond waarvan de aanbestedende dienst de concurrentiegerichte dialoog kan toepassen wanneer in het kader van een openbare of niet-openbare procedure uitsluitend onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend. In artikel 2.28 lid 4 sub b Aw 2012 is bepaald dat in ieder geval inschrijvingen waarvan de prijs het door de aanbestedende dienst begrote bedrag, vastgesteld en gedocumenteerd vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure, overschrijdt, onaanvaardbaar zijn. In dit geval waren niet alle inschrijvingen onregelmatig of onaanvaardbaar. Voor het staken van de aanbestedingsprocedure met toepassing van artikel 2.28 Aw 2012 was dan ook geen grondslag. Van de gemeente kan echter niet gevergd worden dat zij de opdracht gunt aan de inschrijver die wellicht op basis van de toegepaste gunningssystematiek met de beste prijs-kwaliteitverhouding uit de bus is gekomen, maar van wie vast staat dat de inschrijfprijs ruim 33% boven het vastgestelde budget uitstijgt. De gemeente heeft daarom naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht aanleiding gezien de inschrijving van [eiseres] uit te sluiten. Dat in de aanbestedingsstukken geen budget/plafondprijs is opgenomen doet niet af aan de bevoegdheid van de gemeente om een inschrijving als onaanvaardbaar hoog uit te sluiten. In dit geval was er voor aanvang van de aanbestedingsprocedure een bedrag voor de aanbestede opdracht begroot in de door de gemeenteraad vastgestelde begroting, waarvan de inschrijvers, indien gewenst, kennis hebben kunnen nemen en in de aanbestedingsstukken is onder meer als doel geformuleerd dat het leerlingenvervoer moest plaats vinden ‘tegen acceptabele kosten voor de opdrachtgever’. Alle inschrijvers hadden bij aanvang van de aanbestedingsprocedure dus beschikking over dezelfde informatie voor wat betreft de begroting voor het leerlingenvervoer en de wensen van de gemeente ten aanzien van de door de inschrijvers te berekenen kostprijs. De gemeente heeft dan ook terecht besloten de onaanvaardbaar hoge inschrijvingen (waaronder die van [eiseres] ) terzijde te leggen en te gunnen aan de eerstvolgende regelmatige en aanvaardbare inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding.

Gemengde gevoelens.

Aan de verhouding (weging) ‘40% - 60%’ wordt (zo) niet vastgehouden.

Waarom niet meer geld (budget) regelen?

Wat zou de echte aanbestedingsrechtelijke raming in de zin van artikel 2.15 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012 zijn (geweest)?

Alsof ‘kwaliteit’ geen geld kost.

Of Sinterklaas bestaat…….