Met een beroep op de vertrouwelijkheid van gegevens en informatie in de
inschrijving (aanbieding) wordt in de praktijk niet zelden onvoldoende
gemotiveerd door de aanbestedende dienst.
Dat blijkt niet de bedoeling volgens HvJEU 7 september 2021 in zaak
C-927/19 (Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras).
Het gaat om een voor de praktijk belangrijk arrest vanwege
de uitleg van artikel 21 Richtlijn 2014/24/EU (dus ook artikel 2.57 Aanbestedingswet
2012) en het arrest HvJEG
14 februari 2008 in zaak C-450/06 (Varec SA / Belgische staat) in relatie tot
het motiveringsbeginsel c.q. de motiveringsverplichting van de
aanbestedende dienst:
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=245661&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=6868454
113 Artikel
21, lid 1, van richtlijn 2014/24 bepaalt dat, tenzij anders bepaald in deze
richtlijn of in het nationale recht waaraan de aanbestedende dienst is
onderworpen, in het bijzonder de wetgeving inzake de toegang tot informatie, en
onverminderd de verplichtingen inzake de bekendmaking van gegunde
overheidsopdrachten en de informatieverstrekking aan gegadigden en inschrijvers
overeenkomstig de artikelen 50 en 55 van deze richtlijn, een aanbestedende
dienst de informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is
verstrekt, met inbegrip van - zij het niet uitsluitend - de fabrieks- of
bedrijfsgeheimen en de vertrouwelijke aspecten van de inschrijving, niet
bekendmaakt. Artikel 21, lid 2, van deze richtlijn bepaalt dat de aanbestedende
dienst aan een ondernemer eisen kan stellen die tot doel hebben de
vertrouwelijke aard van de informatie die hij beschikbaar stelt, gedurende de
aanbestedingsprocedure te beschermen.
114 Bovendien
is het juist dat artikel 55, lid 2, onder c) van richtlijn 2014/24 aan elke
inschrijver die een ontvankelijke inschrijving heeft ingediend, uitdrukkelijk
toestaat de aanbestedende dienst te verzoeken om hem zo spoedig mogelijk en in
elk geval binnen 15 dagen na ontvangst van een schriftelijk verzoek te
informeren over de kenmerken en relatieve voordelen van de geselecteerde
inschrijving, alsmede de naam van de begunstigde inschrijver. Artikel 50, lid 4,
en artikel 55, lid 3, van deze richtlijn bepalen echter dat de aanbestedende
diensten kunnen besluiten dat bepaalde informatie betreffende de gunning van de
opdracht niet wordt meegedeeld, met name indien de openbaarmaking van
dergelijke informatie in strijd zou zijn met het openbare belang, schade zou
berokkenen aan de rechtmatige commerciële belangen van een bepaalde publieke of
particuliere ondernemer, of afbreuk zou kunnen doen aan de eerlijke mededinging
tussen ondernemers.
115 In dit
verband dient in herinnering te worden gebracht dat het hoofddoel van de
Unierechtelijke aanbestedingsregels de openstelling voor onvervalste
mededinging in alle lidstaten omvat. Om dat doel te bereiken is het belangrijk
dat de aanbestedende diensten geen informatie betreffende
aanbestedingsprocedures openbaar maken waarvan de inhoud kan worden gebruikt om
de mededinging te vervalsen, zij het in een lopende dan wel in latere
aanbestedingsprocedures. Bovendien brengt de verplichting tot motivering van
een besluit tot afwijzing van een inschrijving in het kader van een
aanbestedingsprocedure niet met zich dat de afgewezen inschrijver alle
kenmerken zou moeten kennen van de inschrijving die de aanbestedende dienst
heeft geselecteerd. Aanbestedingsprocedures berusten namelijk op een
vertrouwensrelatie tussen aanbestedende diensten en ondernemers, zodat deze
laatsten de aanbestedende diensten in het kader van de aanbestedingsprocedure
in kennis moeten kunnen stellen van alle nuttige informatie, zonder te hoeven
vrezen dat laatstgenoemden aan derden gegevens meedelen waarvan de
openbaarmaking voor hen nadelig zou kunnen zijn (zie in die zin arresten van 14
februari 2008, Varec, C‑450/06, EU:C:2008:91, punten 34‑36, en 15 juli 2021,
Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20P en C‑621/20P,
EU:C:2021:601, punt 112 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
116 Uit de
bepalingen van richtlijn 2014/24, aangehaald in de punten 113 en 114 van het
onderhavige arrest, en uit de rechtspraak genoemd in punt 115 ervan, volgt dat
een aanbestedende dienst die door een ondernemer wordt verzocht om mededeling
van als vertrouwelijk beschouwde informatie in de inschrijving van de
concurrent aan wie de opdracht is gegund, die informatie in beginsel niet mag
meedelen.
117 Zoals de
advocaat-generaal in wezen opmerkt in de punten 40 en 41 van zijn conclusie,
kan de aanbestedende dienst echter niet gebonden zijn aan de bewering van een
ondernemer dat de verstrekte informatie vertrouwelijk is. Die ondernemer moet
namelijk het daadwerkelijk vertrouwelijke karakter aantonen van de informatie
waarvan hij de verspreiding wil tegenhouden, door aan te tonen dat deze
bijvoorbeeld fabrieks- of bedrijfsgeheimen bevat, dat de inhoud ervan voor
concurrentievervalsing kan worden gebruikt of dat openbaarmaking ervan hem zou
kunnen schaden.
118 Als de
aanbestedende dienst zich afvraagt of de informatie die hij van de genoemde
ondernemer heeft ontvangen vertrouwelijk is of niet, moet hij daarom
voorafgaand aan een besluit om de verzoeker toegang tot deze informatie te
verlenen, de betrokken ondernemer in staat stellen aanvullend bewijs te
leveren, om de rechten van de verdediging van deze laatste te waarborgen.
Gezien de schade die uit de onrechtmatige mededeling van bepaalde informatie
aan een concurrent kan voortvloeien, moet de aanbestedende dienst, alvorens
deze informatie mede te delen aan een procespartij, de betrokken ondernemer
namelijk de mogelijkheid geven zich erop te beroepen dat de informatie een
vertrouwelijk karakter heeft of een bedrijfsgeheim uitmaakt (zie naar analogie
arrest van 14 februari 2008, Varec, C‑450/06, EU:C:2008:91, punt 54).
119 Het is
overigens aan de aanbestedende dienst om zich ervan te vergewissen dat zijn
voorgenomen besluit op het verzoek van een ondernemer om informatie uit de
documentatie die een concurrent heeft verstrekt, overeenstemt met de
aanbestedingsregels in richtlijn 2014/24, met name de in de punten 113 en 114
van dit arrest vermelde regels betreffende bescherming van vertrouwelijke
informatie. Diezelfde verplichting berust op de aanbestedende dienst wanneer de
lidstaat waar deze onder valt krachtens artikel 1, lid 5, van richtlijn 89/665,
gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om het recht op een beroep in rechte
tegen de besluiten van een aanbestedende dienst afhankelijk te maken van een
verplichting om vooraf bij die dienst een administratief beroep in te stellen.
120 Bovendien
moet worden opgemerkt dat de aanbestedende dienst, bij afwijzing van een
verzoek om vertrouwelijke informatie van een ondernemer aan een van zijn
concurrenten mee te delen, of wanneer deze dienst in het kader van een
verplichte precontentieuze procedure een administratief beroep ontvangt tegen
zijn weigering om die informatie openbaar te maken, zich ook moet houden aan
het algemene Unierechtelijke beginsel van behoorlijk bestuur, dat vereisten
meebrengt die de lidstaten bij de uitvoering van het Unierecht moeten
eerbiedigen (arrest van 9 november 2017, LS Customs Services, C‑46/16,
EU:C:2017:839, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het vereiste dat
besluiten van nationale autoriteiten gemotiveerd moeten zijn neemt onder die
vereisten een bijzonder belangrijke positie in, aangezien het degene tot wie
het besluit gericht is in staat stelt om zich zo goed mogelijk te kunnen verdedigen
en met kennis van zaken te beoordelen of het zinvol is om een beroep in rechte
in te stellen tegen dat besluit. Dit vereiste dient tevens de rechter de
gelegenheid te geven, toezicht uit te oefenen op de wettigheid van die
besluiten en vormt dus een van de voorwaarden voor doeltreffendheid van de
rechterlijke toetsing zoals gewaarborgd door artikel 47 van het Handvest (zie
in die zin arresten van 15 oktober 1987, Heylens e.a., 222/86, EU:C:1987:442,
punt 15; 9 november 2017, LS Customs Services, C‑46/16, EU:C:2017:839, punt 40,
en 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20P en C‑621/20P,
EU:C:2021:601, punt 103).
121 Voorts
moet het beginsel van de bescherming van vertrouwelijke informatie en
bedrijfsgeheimen aldus worden toegepast dat het zich verdraagt met de vereisten
van een effectieve rechterlijke bescherming en met de eerbiediging van het
recht van verweer van de procespartijen (arrest van 14 februari 2008, Varec, C‑450/06,
EU:C:2008:91, punten 51 en 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
122 Teneinde
het in artikel 21, lid 1, van richtlijn 2014/24 opgenomen verbod op
bekendmaking van vertrouwelijke informatie die een ondernemer heeft verstrekt,
in balans te brengen met het algemene Unierechtelijke beginsel van behoorlijk
bestuur, waar de motiveringsplicht uit voortvloeit, moet een aanbestedende
dienst duidelijk aangeven op welke gronden hij meent dat de informatie waarom
is verzocht, of althans een deel daarvan, vertrouwelijk is.
123 Bij deze
afweging moet er bovendien rekening mee worden gehouden dat een afgewezen
inschrijver, wanneer hij niet over voldoende informatie beschikt op grond
waarvan hij kan verifiëren of het besluit van de aanbestedende dienst, waarbij
de betreffende opdracht aan een andere ondernemer is gegund, onjuist of
onrechtmatig is, in de praktijk geen gebruik kan maken van zijn recht op een
doeltreffende voorziening in rechte tegen een dergelijk besluit zoals bedoeld
in artikel 1, leden 1 en 3, van richtlijn 89/665, of dat nu - overeenkomstig
lid 5 van dit artikel - in het kader van een beroep bij de aanbestedende dienst
is, dan wel in het kader van een beroep bij de rechter. Om dit recht te
eerbiedigen moet de aanbestedende dienst dus niet alleen een motivering geven
van zijn besluit om bepaalde gegevens als vertrouwelijk te behandelen, maar
moet hij ook - voor zover mogelijk en voor zover die mededeling niet afdoet aan
het vertrouwelijke karakter van de specifieke gegevens waarvan bescherming
vanwege dat karakter gerechtvaardigd is - op neutrale wijze de essentie van de
inhoud ervan meedelen aan de inschrijver die erom verzoekt, in het bijzonder de
inhoud van de gegevens betreffende de doorslaggevende aspecten van zijn besluit
en de geselecteerde inschrijving.
124 De
verplichting van de aanbestedende dienst om de als vertrouwelijk beschouwde
informatie van de geselecteerde inschrijver te beschermen, mag namelijk niet zo
ruim worden opgevat dat het motiveringsvereiste daardoor volledig wordt
uitgehold (zie in die zin arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank
Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20P en C‑621/20P, EU:C:2021:601, punt 120) en
dat deze verplichting afbreuk doet aan het nuttig effect van artikel 1, leden 1
en 3, van richtlijn 89/665, dat in het bijzonder de lidstaten verplicht om te voorzien
in doeltreffende beroepsprocedures. De aanbestedende dienst kan daartoe, voor
zover zijn nationale recht dat toelaat, met name bepaalde aspecten en de
technische kenmerken van een inschrijving van een gegadigde of inschrijver
samengevat meedelen, zodat de vertrouwelijke informatie niet kan worden
achterhaald.
125 De
aanbestedende dienst kan overigens, op grond van artikel 21, lid 2, van
richtlijn 2014/24, aan ondernemers eisen stellen die tot doel hebben de
vertrouwelijke aard van de informatie die zij beschikbaar stellen gedurende de
aanbestedingsprocedure te beschermen. Gesteld dat de niet-vertrouwelijke
informatie voor dit doel toereikend is, kan een aanbestedende dienst deze
mogelijkheid dus ook aanwenden om het recht op een doeltreffende voorziening in
rechte van een afgewezen inschrijver te waarborgen door de geselecteerde
ondernemer te verzoeken om een niet-vertrouwelijke versie te verstrekken van de
documenten waarin ook vertrouwelijke informatie is opgenomen.
126 Tot slot
moet worden opgemerkt dat de aanbestedende dienst hoe dan ook gehouden is om de
betrokken ondernemer tijdig op de hoogte te stellen van zijn besluit om
informatie die deze ondernemer als vertrouwelijk aanmerkt mee te delen aan een
van zijn concurrenten, voordat deze dienst tot uitvoering ervan overgaat, zodat
deze ondernemer de aanbestedende dienst of de bevoegde nationale rechter kan
verzoeken om voorlopige maatregelen zoals bedoeld in artikel 2, lid 1, onder a),
van richtlijn 89/665, en zo kan voorkomen dat hij onherstelbare schade lijdt.
De rechtsoverwegingen 127 t/m 137 van het arrest behandelen ook de ‘omvang
van de verplichting van de bevoegde nationale rechter om vertrouwelijke
informatie te beschermen’.
