De drempelwaarde als prijsplafond

Terecht vonnis in Rechtbank Zeeland-West-Brabant 17 februari 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:1154:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2023:1154

- Op 1 december 2022 heeft de Provincie aan [eiseres] een e-mail gestuurd waarin onder andere het volgende staat:

“(…) bij het openen van uw prijsdocument constateerden wij dat u heeft ingeschreven voor een totaalprijs van € 253.746,-. Conform de Aanbestedingswet 2012 en de Europese drempelwaarde kan een (decentrale) overheidsorganisatie een opdracht niet middels een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure gunnen als deze de Europese drempelwaarde voor leveringen en diensten van € 215.000,- overschrijdt. Op dat moment zal de opdracht onrechtmatig worden gegund.

Wij vinden het dan ook spijtig u te moeten mededelen dat uw offerte niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht. Zeker omdat uw inschrijving op de kwalitatieve onderdelen de hoogste scores heeft behaald.

(…) De opdracht zal voorlopig worden gegund aan SODAQ Engineering BV.”

- [eiseres] heeft tegen dit gunningsvoornemen bezwaar gemaakt. De Provincie heeft in reactie hierop het gunningsvoornemen gehandhaafd en onder andere het volgende geschreven:

“In onze offerteaanvraag is geen plafondbedrag opgenomen omdat het voor alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers duidelijk is dat het conform de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit niet toelaatbaar is om een opdracht middels een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure in de markt te zetten als er verwacht wordt dat er een inschrijving gedaan zou worden boven deze Europese drempel. De vooraf gemaakte raming van de opdracht gaf geen aanleiding om een andere procedure te volgen dan nu is uitgevoerd.”

[…]

4.1.         Tussen partijen is in geschil of de offerte van [eiseres] door de Provincie terecht is uitgesloten, omdat zij in een meervoudig onderhandse aanbesteding een inschrijving heeft ingediend die de van toepassing zijnde Europese drempelwaarde voor leveringen en diensten van € 215.000 te boven gaat. Dit is volgens de Provincie niet toegestaan en is de grondslag voor de terzijdelegging van de inschrijving door de Provincie. Daarmee is het geschil afgebakend. De geraamde waarde is voor dit geschil niet van belang omdat deze niet in de aanbestedingsstukken staat genoemd. Voor het overige is de inschrijving van [eiseres] geldig en zou deze volgens de Provincie kwalificeren als de economisch meest voordelige inschrijving.

4.2.         Er is geen wettelijke regel waaruit volgt dat in een nationale aanbesteding inschrijvingen met een prijs boven de Europese drempelwaarde om die reden ongeldig zijn. Voor een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver behoort duidelijk te zijn, dat de Provincie na raming van de waarde van de opdracht heeft gekozen voor deze aanbestedingsprocedure en daarmee de verwachting heeft, dat er in de markt ondernemers zijn die de opdracht kunnen uitvoeren voor een prijs onder de drempelwaarde.

Dat gaat niet zo ver dat ook duidelijk behoort te zijn, dat het drempelbedrag tevens een prijsplafond is waardoor inschrijvingen boven de drempelwaarde als ongeldig terzijde worden gelegd. Uit het transparantie- en gelijkheidsbeginsel volgt immers dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aanbestedingsstukken worden geformuleerd op een deugdelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. De Provincie had daarom de drempelwaarde als prijsplafond moeten opnemen in de aanbestedingsstukken. Dat heeft zij niet gedaan, zodat inschrijvers hierop niet bedacht hoefden te zijn. Door toch de inschrijving van [eiseres] terzijde te leggen, heeft de Provincie de inschrijving van [eiseres] uitgesloten op basis van een nieuw, niet vooraf bekendgemaakt knock-out criterium. Dat is in strijd met het gelijkheids- en tranparantiebeginsel en om die reden jegens [eiseres] onrechtmatig.

En, wat mij betreft, juist géén vertrouwen in haar eigen raming door de provincie (aanbestedende dienst).

Zie daartoe bijvoorbeeld artikel 2.3 Aanbestedingswet 2012:

Het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet is van toepassing op het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en diensten door aanbestedende diensten, anders dan de staat, waarvan de geraamde waarde gelijk is aan of hoger is dan het in artikel 4, onderdeel c, van richtlijn 2014/24/EU genoemde bedrag, exclusief omzetbelasting.

En artikel 2.13 Aanbestedingswet 2012:

De aanbestedende dienst raamt de waarde van de voorgenomen overheidsopdracht of prijsvraag of het voorgenomen dynamisch aankoopsysteem of innovatiepartnerschap overeenkomstig de artikelen 2.14 tot en met 2.22.

Met een zorgvuldige raming zijn de uiteindelijke inschrijvingssommen immers (dus) niet relevant.

En is ‘de drempelwaarde als prijsplafond’ (dus) ook onzin.

Mogelijk volgt uit een en ander (echter) ook, dat middels de gunningscriteria uitgevraagde ‘kwaliteit’ geld kost, en (dus) ook de raming bepaalt.

Lees terzijde ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/07/onaanvaardbare-inschrijving.html 

Daadwerkelijk bijdraagt tot het sociale doel

In mijn vorige Blog (zie hier) schreef ik onder meer:

“De uitvoeringsvoorwaarde ‘je mag geen / max. 8% winst maken met de opdracht’ betekent volgens een definitie van het begrip ‘winst’ praktisch en feitelijk: ‘Maak kosten’.

 Huur een pand.’ ‘Neem een leaseauto.’ ‘Betaal het personeel meer’. En dergelijke.

En dan wordt het betreffende geld dus niet aan zorg besteed. En dus ook niet aan ‘het betaalbaar houden van het Sociaal Domein’.

En dan kan zowel nationaal (Aanbestedingswet 2012 en Awb) als Europees (Richtlijn 2014/24/EU) ook sprake zijn van een onevenredige (disproportionele) voorwaarde, wanneer het motief van de uitvoeringsvoorwaarde (juist) verband houdt met het doel om publieke gelden slechts aan zorg te (willen) besteden of (juist) verband houdt met het doel ‘het betaalbaar houden van het Sociaal Domein’.

Er zijn immers andere, minder ingrijpende, maatregelen om zo’n doel te bereiken.”

Je zou daar nog aan toe kunnen voegen, dat alsdan ook niet wordt voldaan aan (het) ‘daadwerkelijk bijdraagt tot het sociale doel en tot het nastreven van de aan die regeling ten grondslag liggende doelstellingen van solidariteit en kostenefficiëntie’ zoals genoemd in het arrest HvJEU 14 juli 2022 in zaak C‑436/20 (ASADE):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=262937&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1888855

102         Uit een en ander volgt dat de artikelen 76 en 77 van richtlijn 2014/24 aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een nationale regeling die enkel aan private non-profitorganisaties de mogelijkheid biedt om, door een oproep tot mededinging van inschrijvingen, akkoorden te sluiten op grond waarvan die organisaties sociale hulpverlening aan personen bieden, tegen vergoeding van de door hen gemaakte kosten, ongeacht de geschatte waarde van die hulpverlening, ook al voldoen deze organisaties niet aan de vereisten van dat artikel 77, mits het wettelijke en contractuele kader waarbinnen die organisaties werken daadwerkelijk bijdraagt tot het sociale doel en tot het nastreven van de aan die regeling ten grondslag liggende doelstellingen van solidariteit en kostenefficiëntie en mits het transparantiebeginsel, zoals met name verduidelijkt in artikel 75 van deze richtlijn, wordt nageleefd.

 

Winstnormering

Hof Arnhem-Leeuwarden 7 februari 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:1071 is het hoger beroep van Rechtbank Gelderland 19 oktober 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:6118 (zie hier):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2023:1071

3.20        Grief 11 betreft de sobere besteding van zorggelden en meer in het bijzonder het uitgangspunt in § 13 PvE dat de gemeenten winsten van meer dan 8% niet accepteren, dat zij in voorkomend geval nadere informatie zullen opvragen en uiteindelijk sancties kunnen opleggen. De voorzieningenrechter heeft in de rechtsoverwegingen 4.29 tot en met 4.32 van het bestreden vonnis beslist dat de voorwaarde proportioneel is. De Zorggroep stelt in grief 11 dat de voorwaarde onvoldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht. Immers bij grote organisaties kan het zijn dat zij actief zijn op verschillende terreinen, waaronder terreinen die niets te maken hebben met deze opdracht. Het is dan niet proportioneel, zo begrijpt het hof, dat de winsten die op die andere terreinen worden behaald onder de winstnormering in § 13 PvE vallen. Verder stelt de Zorggroep dat in het toezicht op de rechtmatige besteding van Wmo-gelden op publiekrechtelijke wijze is voorzien en dat de door de gemeenten voorgestelde contractuele regeling de publiekrechtelijke regelgeving op onaanvaardbare wijze doorkruist.

3.21        De strekking van § 13 PvE is dat het behalen van excessieve winsten met de uitvoering van de opdracht onwenselijk is. Zou het voorkomen dat een zorgaanbieder meer dan 8% winst zou behalen en dat die winst in overwegende mate is behaald met een andere activiteit dan, in dit geval, de uitvoering van Begeleiding Groep op basis van het contract met de gemeenten, dan volgt uit een objectieve uitleg van § 13 PvE dat er dan geen sprake is van een excessief hoge winst en het niet sober omgaan met Wmo-geld. In zo’n geval zouden de gemeenten niet de in § 13 onder 3 bedoelde sancties (audits, terugvordering van declaraties en beëindiging van het contract) kunnen toepassen.

3.22        De gemeenten hebben ter uitwerking van hun in nr. 6.5.7 van de conclusie van antwoord ingenomen verweer er in § 2.11 van de memorie van antwoord op gewezen dat fraude met zorggelden hoog op de politieke agenda staat, dat er grote zorgen bestaan over de hoge winsten die zorgaanbieders soms behalen en dat de Algemene Rekenkamer en de regering aan gemeenten hebben aanbevolen dat zij het voorkomen van bovenmatige winsten verder tegengaan door naast het toezichtinstrumentarium dat al bestaat daarover contractuele voorzieningen te treffen met de zorgaanbieders. In het licht van dit verweer kan niet worden volgehouden dat de gemeenten met § 13 PvE de publiekrechtelijke regeling op een onaanvaardbare wijze doorkruisen. Grief 11 is ongegrond.

Gaat over de navolgende uitvoeringsvoorwaarde (zie r.o. 2.3 van het vonnis in eerste aanleg):

13           WINSTEN EN UITKERINGEN

Gemeente streeft naar een vanzelfsprekende soberheid. Dit betekent dat aanbieders een bijdrage dienen te leveren aan het betaalbaar houden van het Sociaal Domein. Aanbieders kunnen een positief bedrijfsresultaat behalen. Positieve bedrijfsresultaten kunnen worden ingezet voor bijvoorbeeld een goede financiële compensatie voor werknemers, of investering en innovaties ten behoeve van het Sociaal Domein Regio Noord Veluwe en Zeewolde.

1. Gemeente accepteert niet zonder een valide opgaaf van redenen dat aanbieder excessief hoge bedrijfsresultaten (winsten) behaald (> 8%), excessief hoge kosten, rendementen voor eigenaren/aandeelhouders en/of opbrengsten voor directie/bestuurders realiseert;

2. Indien hier naar oordeel van gemeente sprake van is, is aanbieder gehouden om volledige openheid van zaken te geven inzake haar bedrijfsvoering;

3. Indien aanbieder in de situatie zoals bedoeld in lid 2 van dit artikel niet of niet voldoende meewerkt of indien de bedrijfsresultaten daar aanleiding toe geven, kan dit leiden tot (bijvoorbeeld) een administratieve audit, extra kwaliteitscontroles en/of rechtmatigheidscontroles. Indien de uitkomsten daarvan daartoe aanleiding geven, kan dit maatregelen tot gevolg hebben zoals een terugvordering van uitbetaalde declaraties, een toewijzingsstop, verlaging van tarieven en/of beëindiging van het contract.

(…)

Is correct in de zin, dat zo’n uitvoeringsvoorwaarde verband moet houden met het voorwerp van de opdracht (zie bijvoorbeeld artikel 2.80 Aanbestedingswet 2012).

En is wat anders, dan een uitvoeringsvoorwaarde ‘je mag geen winst maken met de opdracht’. Of ‘je mag maximaal 8% winst maken met de opdracht’.

De uitvoeringsvoorwaarde ‘je mag geen / max. 8% winst maken met de opdracht’ betekent volgens een definitie van het begrip ‘winst’ praktisch en feitelijk: ‘Maak kosten’.

‘Huur een pand.’ ‘Neem een leaseauto.’ ‘Betaal het personeel meer’. En dergelijke.

En dan wordt het betreffende geld dus niet aan zorg besteed. En dus ook niet aan ‘het betaalbaar houden van het Sociaal Domein’.

En dan kan zowel nationaal (Aanbestedingswet 2012 en Awb) als Europees (Richtlijn 2014/24/EU) ook sprake zijn van een onevenredige (disproportionele) voorwaarde, wanneer het motief van de uitvoeringsvoorwaarde (juist) verband houdt met het doel om publieke gelden slechts aan zorg te (willen) besteden of (juist) verband houdt met het doel ‘het betaalbaar houden van het Sociaal Domein’.

Er zijn immers andere, minder ingrijpende, maatregelen om zo’n doel te bereiken.

Ik heb niks met ‘winstnormering’.

Ik denk, dat een goede omschrijving (specificatie) en een goede voorafgaande raming van de opdracht, en in het voorkomend geval daaropvolgend een adequate (plafond-) budgettering, proportionele maatregelen zijn, die niet alleen de vrees voor ‘winst’ kunnen wegnemen, maar ook het Sociaal Domein betaalbaar zullen houden. 

Op papier gezamenlijk toezicht kunnen houden

R.o. 4.11 van Rechtbank Overijssel 1 februari 2023, ECLI:NL:RBOVE:2023:337 luidt als volgt:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOVE:2023:337

De aandeelhoudende gemeenten houden alle aandelen in Twence Holding, dat op haar beurt alle aandelen in AVI Twente en Twence Bioconversie houdt. Het toezicht van de aandeelhoudende gemeenten vindt plaats via Twence Holding. De rechtbank heeft in 2.4. en 2.5. juncto 2.6. een opsomming gegeven van de bevoegdheden die de aandeelhoudende gemeenten via Twence Holding hebben jegens AVI Twente en Twence Bioconversie.

De Raad van Commissarissen van Twence Holding wordt benoemd door de AvA, en dus enkel en alleen door de aandeelhoudende gemeenten, welke Raad van Commissarissen het bestuur benoemt. Het bestuur van Twence Holding vertegenwoordigt Twence Holding in de AvA van AVI Twente en Twence Bioconversie. Daarmee zijn de aanbestedende diensten vertegenwoordigd in de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersonen.

Op grond van de in 2.4. en 2.5. weergegeven bevoegdheden is de conclusie gerechtvaardigd dat de aandeelhoudende gemeenten in ieder geval op papier gezamenlijk toezicht kunnen houden als op hun eigen diensten, in die zin dat zij, ook gelet op de bevoegdheden van het bestuur en de Raad van Commissarissen, gezamenlijk in staat zijn beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van Twence Holding en (via haar) AVI Twente en Twence Bioconversie. Verder heeft de Europese Commissie bij het sepot van de klacht in 2011 kennelijk overwogen dat na de reorganisatie op papier aan het toezichtcriterium wordt voldaan (zie 2.4.), hetgeen een aanwijzing is dat dat zo is.

Ik acht het echter niet aannemelijk, dat praktisch en feitelijk (‘in het echt’) een beroep op ‘quasi inbesteden’ (artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012) gerechtvaardigd kan worden.

Ik kan me namelijk niet voorstellen, dat een bestuurder van Twence Holding B.V. daadwerkelijk een vertegenwoordiger is van de gemeenten die AVI Twente B.V. en Twence Bioconversie B.V. in verband met ‘quasi inbesteden’ moeten controleren, volgens hetgeen omtrent vertegenwoordiging is bepaald in het arrest HvJEU 22 december 2022 in de gevoegde zaken C‑383/21 en C‑384/21 (Sambre & Biesme):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=268792&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=88819

71           In de derde plaats vindt de uitlegging dat deze bepaling vereist dat een aanbestedende dienst die een dergelijk gezamenlijk toezicht uitoefent deelneemt in de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon via een lid van die organen dat optreedt als vertegenwoordiger van deze aanbestedende dienst zelf, welk lid in voorkomend geval ook andere aanbestedende diensten kan vertegenwoordigen, bevestiging in het met artikel 12, lid 3, van deze richtlijn nagestreefde doel.

72           Zoals in de punten 46 en 48 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, vloeit de uitsluiting van de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 van overheidsopdrachten die voldoen aan de criteria van met name artikel 12, lid 3, daarvan immers voort uit de in overweging 5 en overweging 31, tweede alinea, van deze richtlijn erkende vrijheid van de lidstaten om te bepalen dat overheidsdiensten bepaalde diensten zelf kunnen verrichten en de hun toevertrouwde taken van algemeen belang kunnen vervullen met gebruikmaking van hun eigen middelen.

73           Een aanbestedende dienst kan niet worden geacht gebruik te maken van zijn eigen middelen en zelf te handelen wanneer hij niet in staat is invloed uit te oefenen in de besluitvormingsorganen van de rechtspersoon waaraan de overheidsopdracht wordt gegund via een vertegenwoordiger die namens die aanbestedende dienst zelf en, in voorkomend geval, namens andere aanbestedende diensten optreedt, en wanneer de behartiging van zijn belangen binnen deze besluitvormingsorganen bijgevolg ervan afhangt of die belangen gelijk zijn aan de belangen die de andere aanbestedende diensten binnen die organen aanvoeren via hun eigen vertegenwoordigers.

Als dat wel zo is, en een bestuurder van Twence Holding B.V. daadwerkelijk (ook) vertegenwoordiger is van de gemeenten op grond van het bepaalde in artikel 171 lid 2 Gemeentewet, dan maakt dat zijn/haar taak immers niet doorsnee. En loopt hij/zij, in verband met de ‘meerdere pettenproblematiek’, ook grote risico’s in verband met bestuurdersaansprakelijkheid.

Ingevolge artikel 2: 239 BW geldt immers:

1.            Behoudens beperkingen volgens de statuten is het bestuur belast met het besturen van de vennootschap.

[…]

5.            Bij de vervulling van hun taak richten de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

[…]

En artikel 2: 240 lid 1 BW bepaalt:

Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit.

Om ‘quasi inbesteden’ mogelijk te (kunnen) maken, moeten echter de belangen van de toezicht houdende gemeenten worden behartigd volgens hetgeen omtrent vertegenwoordiging is bepaald in vorengenoemd arrest Sambre & Biesme, hetgeen conflicteert met de artikelen 2: 239 lid 5 en 2: 240 lid 1 BW voornoemd.

De statutaire doelstelling van Twence Holding B.V. volgens r.o. 2.4 van het vonnis is overigens ontoereikend voor een belangenbehartiging als vorenbedoeld:

1.            Het doel van de vennootschap is:

a.             het vanuit de zorgtaak van deelnemende overheden beheren en exploiteren van milieuvoorzieningen en het verlenen van diensten op het gebied van milieubeheersing in het algemeen en het bewerken en verwerken van huishoudelijk afval en bedrijfsafval in het bijzonder;

[…]

De vennootschap oefent haar doelstelling zodanig uit dat zij voorziet in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard. De vennootschap laar zich niet leiden door enkel economische overwegingen.

[…]

Bij de verwezenlijking van de doelstelling houdt de vennootschap op zodanige wijze rekening dat zij blijvend kwalificeert als aanbestedende dienst

Zie daartoe ook deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/12/vertegenwoordiging.html