Ingevolge artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 geldt:
overheidsopdracht: een overheidsopdracht voor werken, een overheidsopdracht voor leveringen, een overheidsopdracht voor diensten of een raamovereenkomst
Daarbij gaat het volgens artikel 2 lid 1 sub 5 Richtlijn 2014/24/EU om:
„overheidsopdrachten”: schriftelijke overeenkomsten
onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer
aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van
werken, de levering van producten of de verlening van diensten
De Aanbestedingswet 2012 verplicht tot de raming van een overheidsopdracht. Zie artikel 2.13 Aanbestedingswet 2012:
De aanbestedende dienst raamt de waarde van de
voorgenomen overheidsopdracht of prijsvraag of het voorgenomen dynamisch
aankoopsysteem of innovatiepartnerschap overeenkomstig de artikelen 2.14 tot en
met 2.22.
De artikelen 2.14 tot en met 2.22 Aanbestedingswet 2012 voornoemd hebben enerzijds betrekking op algemene ramingsmethoden. Zie daartoe artikel 2.14 Aanbestedingswet 2012:
1. De
aanbestedende dienst splitst de voorgenomen overheidsopdracht of prijsvraag of
het voorgenomen dynamisch aankoopsysteem of innovatiepartnerschap niet met het
oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deze wet.
2. De
aanbestedende dienst maakt de keuze van de methode van berekening van de
geraamde waarde niet met het oogmerk om zich aan de toepassing van deze wet te
onttrekken.
En artikel 2.15 Aanbestedingswet 2012:
1. De waarde
van een overheidsopdracht wordt geraamd naar de waarde op het tijdstip van
verzending van de aankondiging van die overheidsopdracht of, indien niet in een
aankondiging is voorzien, naar de waarde op het tijdstip waarop de procedure
voor de gunning door de aanbestedende dienst wordt ingeleid.
2. De
aanbestedende dienst baseert de berekening van de geraamde waarde van een
overheidsopdracht op het totale bedrag, exclusief omzetbelasting, met inbegrip
van opties en verlengingen van het contract zoals uitdrukkelijk vermeld in de
aanbestedingsstukken.
3. De
aanbestedende dienst gaat bij de berekening van de waarde van een
raamovereenkomst uit van de geraamde waarde van alle voor de duur van de
raamovereenkomst voorgenomen overheidsopdrachten.
En anderzijds op specifieke ramingsmethoden. Zie bijvoorbeeld artikel 2.16 Aanbestedingswet 2012 in verband met ‘werken’:
Bij de raming van de waarde van een overheidsopdracht
voor werken houdt de aanbestedende dienst rekening met de waarde van de werken
en met de geraamde totale waarde van de voor de uitvoering van die werken
noodzakelijke leveringen en diensten die door de aanbestedende dienst ter
beschikking van de aannemer worden gesteld.
De artikelen 2.17, 2.18 en 2.21 Aanbestedingswet 2012 bevatten specifieke bepalingen met betrekking tot ‘diensten’. En de specifieke bepalingen inzake ‘leveringen’ zijn vermeld in de artikelen 2.19, 2.20 en 2.21 Aanbestedingswet 2012.
Uit de jurisprudentie volgt (daarnaast) hoe en door wie er geraamd kan en moet worden.
In dat verband het volgende.
Het gaat bij de aanbestedingsrechtelijke raming niet alleen om ‘betalingen door de aanbestedende dienst’ (do ut des), maar ook om (mogelijke) ‘inkomsten van derden’. Dus praktisch om ‘de omzet’ die met de overheidsopdracht behaald kan worden door de opdrachtnemer. Zie daartoe HvJEG 18 januari 2007 in zaak C-220/05 (Auroux e.a.):
57 Gelet
op het voorgaande, moet op de tweede vraag worden geantwoord dat ter bepaling
van de waarde van een opdracht in de zin van artikel 6 van de richtlijn
rekening moet worden gehouden met de totale waarde van de opdracht voor de
uitvoering van werken vanuit het oogpunt van een potentiële inschrijver, wat
niet alleen alle bedragen omvat die de aanbestedende dienst zal moeten betalen,
maar ook alle inkomsten die van derden zullen worden verkregen.
En Rechtbank Midden-Nederland 27 maart 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:1299, waar verder ook een ‘onderzoekplicht’ voor de aanbestedende dienst wordt aangenomen:
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2019:1299
3.12. Voor
de berekening van die waarde moet niet alleen rekening worden gehouden met de
door de aanbestedende dienst betaalde bedragen, maar ook met de inkomsten die
de opdrachtnemer (de winnende inschrijver) van derden ontvangt. Dat kan worden
afgeleid uit het Auroux-arrest (HvJEG, C-220/05). Dat dit arrest, zoals
ParkeerService aanvoert, betrekking heeft op levering van werken, maakt niet
dat deze regel ook niet zou gelden voor levering van diensten. […] Vaststaat
dat de opdrachtnemer alle heffingen en incassokosten bovenop de parkeerboete
mag houden. Met deze inkomsten moet dan ook rekening worden gehouden bij de
raming van de waarde van de opdracht. Dat ParkeerService, zoals zij aanvoert,
geen idee had wat de omvang van deze inkomsten zou zijn, ontslaat haar niet van
de verplichting om daarmee bij de raming van de opdracht rekening te houden.
Zij zal deze informatie dan moeten zien te krijgen door bijvoorbeeld in de
branche daarnaar te informeren.
De raming kan rechtsgeldig tot stand komen op basis van ‘(contact-) onderzoek en ervaring uit het verleden’ volgens Rechtbank Amsterdam 15 mei 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2903:
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2020:2903
4.6. Voldoende
aannemelijk is dat sprake is geweest van een zorgvuldige raming. Er is immers
een spendanalyse uitgevoerd […]. Verder heeft de Gemeente een marktconsultatie
gehouden. […] Tot slot heeft de rondvraag bij andere Gemeenten, al lijkt die
beperkt te zijn geweest, ook nog informatie opgeleverd. Het gaat om contact met
de Gemeente Den Haag en de Gemeente Rotterdam. […] Al met al heeft de Gemeente
met deze informatie, in onderlinge samenhang bezien, voldoende aannemelijk
gemaakt dat de geschatte opdrachtwaarde is gebaseerd op onderzoek en ervaring
uit het verleden. […]
En/of op basis van ‘uitgaven in het verleden’ volgens Rechtbank Oost-Brabant 25 juni 2021, ECLI:NL:RBOBR:2021:3135:
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOBR:2021:3135
4.4. […]
Nu het budget is gebaseerd op de voor 2021 vastgestelde begroting, die, zoals
hierboven vastgesteld, voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure tot stand is
gekomen op basis van ervaringen en uitgaven in verband met leerlingenvervoer in
het verleden en waarbij rekening is gehouden met de kwaliteitseisen die in het
kader van deze aanbesteding voor 2021 en volgende jaren gesteld worden, geldt
het budget als een zorgvuldige raming die als uitgangspunt kan dienen voor de
vraag of [eiseres] heeft ingeschreven met een onaanvaardbare prijs. […]
Bij de raming moet ook rekening worden gehouden met ‘algemeen bekend zijnde feiten en omstandigheden’, ‘reële en actuele (markt-) prijzen en tarieven’, ‘kwaliteitsaspecten’ en (eventuele) ‘kosten verhogende omstandigheden’ in de zin van Rechtbank Zeeland-West-Brabant 5 november 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:7113:
http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBZWB:2015:7113
4.11. Als
algemeen bekend mag worden verondersteld, zeker bij de door de gemeente
ingehuurde deskundigen die de berekeningen hebben uitgevoerd, dat de
normbedragen van VNG sinds enkele jaren lager liggen dan de BDB tarieven en dat
derhalve een budget dat op basis van die VNG-tarieven is berekend, slechts
kostendekkend zal zijn voor een sober schoolgebouw. De VNG-tarieven gaan uit
van vergoedingen door het ministerie aan de gemeente. De BDB-tarieven gaan uit
van minimale wettelijke en functionele eisen voor onderwijsgebouwen (zoals het
bouwbesluit). Bekend verondersteld wordt ook dat de normbedragen van de VNG
afwijken van de marktconforme bedragen voor de bouw van een schoolgebouw. Door
ondanks die wetenschap toch te kiezen voor een ontwerp van meer dan gemiddelde
kwaliteit had de gemeente zich dienen te realiseren dat de kosten van een
dergelijk schoolgebouw, in de woorden van Moonen “met toeters en bellen” (veel)
hoger zouden uitvallen dan de gemeente zou kunnen financieren vanuit het budget
dat daarvoor was bestemd en dat is gebaseerd op VNG-tarieven. […] De gemeente
heeft daar bovenop nog kwaliteitseisen gesteld, waaronder ‘Social return’, die
kostenverhogend werken. De raming van de kosten door de gemeente wordt dan ook
aangemerkt als onvoldoende zorgvuldig. […]
In het voorkomend geval moet de raming uitgaan van ‘een reële inschatting van de verwachte kosten per cliënt’ volgens Rechtbank Den Haag 5 oktober 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:11869:
http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2016:11869
5.10. […] Daarbij
komt dat de gemeenten hebben volstaan met de enkele opmerking dat de
plafondbudgetten zijn vastgesteld na een “zorgvuldige afweging”. Gesteld noch
gebleken is dat de gemeenten het plafondbudget hebben vastgesteld op basis van
een reële inschatting van de verwachte kosten per cliënt. […]
En er moet door de aanbestedende dienst met ‘voldoende kennis en ervaring’ en ‘naar eer en geweten’ worden geraamd volgens Raad van Arbitrage voor de Bouw 9 juli 2003, nr. 25.593:
9. […]
Of er sprake is van een zorgvuldig (tot stand gekomen) begroting is afhankelijk
van de omstandigheden van het geval. In ieder geval zal sprake moeten zijn van
een begroting die is opgesteld door iemand die bekend is met de in het bestek
omschreven werkzaamheden en de geldende marktprijzen, die over voldoende kennis
en ervaring beschikt om te komen tot een berekening van de kosten daarvan en
die zijn taak ter zake naar eer en geweten vervult.
De vereiste ‘deskundigheid’ volgt eveneens uit Rechtbank Gelderland 13 oktober 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:7592:
http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBGEL:2015:7592
4.3 […]
Tussen de partijen is niet in geschil dat Bongers/Jansen over de deskundigheid
beschikt die nodig is voor het maken van een kostenraming van de aanleg van
elektrotechnische en werktuigbouwkundige installaties. […]
En het ‘naar eer en geweten’ ramen verhoudt zich ook goed tot het ‘objectief karakter’ als genoemd in HvJEU 10 november 2022 in zaak C-486/21 (SHARENGO):
80 […]
De inaanmerkingneming van deze investeringen en kosten draagt er overigens toe
bij dat de raming van de waarde van een concessie die de aanbestedende dienst
moet maken, een objectief karakter krijgt, zoals artikel 8, lid 3, van
richtlijn 2014/23 vereist.
Het arrest gaat weliswaar over de raming van de waarde van een concessieopdracht, maar het is aannemelijk, dat de raming van de waarde van een overheidsopdracht ook een ‘objectief karakter’ moet hebben. Zie daartoe immers ook het bepaalde in artikel 2.14 lid 2 Aanbestedingswet 2012.
Eerder over ‘de raming’:
https://keesvandewater.blogspot.com/2019/03/de-waarde-van-de-opdracht.html
en
https://keesvandewater.blogspot.com/2023/02/winstnormering.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten