“Saldering”

Ik denk, dat het hieronder weergegeven vonnis Rechtbank Den Haag 19 december 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:21530 casus-specifiek is in verband met de, in de betreffende aanbestedingsprocedure geldende, geschiktheidseis:

“U bent een stabiele onderneming en kunt uw continuïteit garanderen. U heeft in het laatst beschikbare boekjaar (gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel) geen negatief eigen vermogen.”

Zie daartoe:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2023:21530

4.3.         Telindus en PQR hebben zich aangemeld als combinatie. Combinatievorming leidt ertoe dat het geheel van de combinatie wordt aangemerkt als gegadigde. Dit betekent dat - tenzij anders vermeld - de Combinatie als geheel moet voldoen aan de geschiktheidseisen, waaronder ook die voor financiële draagkracht. Nergens in de aanbestedingsstukken staat vermeld dat de combinanten ieder afzonderlijk aan de eis voor financiële economische draagkracht moeten voldoen. Dit betekent feitelijk dat de combinanten hun draagkracht mogen optellen om aldus aan te tonen dat bij de Combinatie geen sprake is van een negatief eigen vermogen in het relevante boekjaar. De stelling van de Combinatie dat de Staat ten onrechte toch eist dat beide combinanten ook afzonderlijk aan deze geschiktheidseis voldoen, is niet juist.

4.4.         Kennelijk was ook de Combinatie er zich van aanvang af van bewust dat het ging om informatie over de financiële positie van/garantstelling voor beide combinanten, nu immers zowel van Bechtle als van Proximus een UEA en een Garantverklaring is ingediend. In het licht van het feit dat in de aanmelding van de Combinatie door Telindus een beroep gedaan is op de financiële economische draagkracht van Proximus kan de Staat dan ook niet worden verweten dat hij de door Telindus en Proximus aangeleverde bescheiden vervolgens heeft geverifieerd.

4.5.         Pas nadat de Staat na beantwoording van de verificatievraag had geoordeeld dat de ondertekening van de Garantverklaring en het UEA door Proximus niet deugdelijk was, heeft de Combinatie betoogd dat volstaan kon worden met de financiële economische draagkracht van PQR. Dit betoog kan niet worden gevolgd. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

4.6.         Zoals hiervoor is overwogen dient de Combinatie als geheel aan de geschiktheidseisen te voldoen en mogen de combinanten voor de voldoening aan die eisen hun draagkracht - net als hun bekwaamheid en referenties - bij elkaar optellen. Bij geschiktheidseisen op het gebied van bekwaamheid en referenties is het voldoende als één van de combinanten daaraan voldoet, want daarmee voldoet een combinatie als geheel aan de betreffende eis. Voor de hier gestelde eis met betrekking tot financiële economische draagkracht ligt dat anders.

4.7.         Uit het feit dat PQR (via Bechtle) aan de geschiktheidseis financiële economische draagkracht voldoet, kan niet worden afgeleid dat de Combinatie als geheel ook aan die geschiktheidseis voldoet. Zonder informatie over de financiële economische draagkracht (het eigen vermogen over het afgelopen boekjaar) van Telindus (die een en ander moet aantonen via Proximus) kan immers niet worden vastgesteld of de Combinatie als geheel een positief eigen vermogen heeft. Denkbaar is dat (in dit geval) Proximus een negatief eigen vermogen heeft, waardoor de Combinatie als geheel per saldo een negatief eigen vermogen heeft. Dat is niet toegestaan. Zou dat anders zijn, dan zouden aan (het geheel van) een combinatie minder zware eisen worden gesteld dan aan een partij die afzonderlijk inschrijft, hetgeen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

4.8.         Anders dan de Combinatie bij de mondelinge behandeling heeft betoogd, hoefde deze “saldering” niet met zoveel woorden in het Selectiedocument te worden opgenomen. Dat er moet worden gesaldeerd volgt logischerwijs uit het gegeven dat een combinatie als geheel aan deze eis moet voldoen. In zoverre verschilt deze financiële eis van referentie- en bekwaamheidseisen, waarbij het niet mogelijk is dat de ene combinant ‘in de min’ staat en de andere ‘in de plus’. Deze situatie kan ook niet worden vergeleken met de situatie waarin een individuele gegadigde voor haar financiële economische draagkracht een beroep doet op een derde. Dan staat de derde voor die draagkracht immers volledig in. In dit geval blijkt uit niets dat Telindus een beroep gedaan heeft op PQR en/of Bechtle, dan wel dat Bechtle instaat voor de draagkracht van meer dan alleen PQR. In haar Garantverklaring heeft Bechtle immers verklaard dat (alleen) PQR kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen.

4.9.         Het gegeven dat iedere combinant jegens de Staat hoofdelijk aansprakelijk is voor de nakoming van alle verbintenissen die uit de aanbesteding voortvloeien en dat Bechtle zich garant heeft verklaard voor de nakoming van alle financiële verplichting die voortvloeien uit de nog te sluiten raamovereenkomst, maakt het voorgaande niet anders. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid ziet immers op de uitvoering van de overeenkomst en daaruit volgt niet dat de Combinatie (als geheel) als gegadigde voldoet aan de geëiste financiële economische draagkracht (geen negatief eigen vermogen), zoals voor de Selectiefase is vereist.

4.10.       De slotsom van dit onderdeel is, dat het voor de voldoening van de Combinatie aan de geschiktheidseis met betrekking tot financiële economische draagkracht niet voldoende is dat alleen PQR aan die eis voldoet. Dit betekent dat de aanmelding van de Combinatie ongeldig is, tenzij moet worden aangenomen dat de ondertekening van het UEA en de Garantverklaring door Proximus - anders dan de Staat stelt - wél rechtsgeldig is.

Het is namelijk zo, dat bij een geschiktheidseis inzake de financiële en economische draagkracht die betrekking heeft op ‘een passend niveau van verzekering tegen beroepsrisico’s’ volgens artikel 2.90 lid 6 sub b Aanbestedingswet 2012, een der combinanten wel zelfstandig de betreffende verzekering voor de combinatie kan verzorgen en aantonen.

Het vonnis voornoemd lijkt mij verder aannemelijk, met (echter) een kanttekening in verband met het bepaalde in r.o. 4.6: “net als hun bekwaamheid en referenties - bij elkaar optellen”.

Het in combinatie ‘cumulatief stapelen’ van ervaring is immers bij een geschiktheidseis inzake de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid die betrekking heeft op ervaring met de uitvoering van een (1) eerdere (op onderdelen vergelijkbare) opdracht met een bepaalde (minimum-) waarde niet toegestaan.

Alsdan zouden namelijk voor de niet in combinatie inschrijvende ondernemers andere (zwaardere) eisen gelden. Zij mogen alsdan immers niet hun opgedane ervaringen ‘cumulatief stapelen’ middels meerdere (> 1) referentieopdrachten. En dat zou (dus) in strijd zijn met het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel.

Daarbij is de uitvoering van een eerdere (referentie-) opdracht met een waarde van tenminste € 8.000.000,- ex BTW in het voorkomend geval anders en/of moeilijker dan de uitvoering van twee (2) kleinere (referentie-) opdrachten van € 4.000.000,- ex BTW, waardoor de betreffende ervaringen (dus) niet vergelijkbaar zijn, hetgeen ook strijd met het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel oplevert.

En ‘cumulatief stapelen’ zou de voor een opdracht vereiste (noodzakelijke) ‘ervaring’ ook flink (kunnen) ‘devalueren’ vanwege het bepaalde in Voorschrift 3.5 G punt 2 van de Gids Proportionaliteit: “De aanbestedende dienst vraagt niet dat referentieprojecten een waarde hebben van meer dan 60% van de raming van de onderhavige opdracht.”. Ik ben er (echter) niet van op de hoogte, dat zo’n ‘devaluatie’ (ooit) bedoeld is. 

Dwaling

Artikel 6: 228 Burgerlijk Wetboek (BW) luidt als volgt:

1.            Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar:

a.             indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten;

b.            indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten;

c.             indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.

2.            De vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

Met een geslaagd beroep op dwaling kun je dus een overeenkomst, en dus ook een ‘overheidsopdracht’, (laten) vernietigen. Je bent er dan (helemaal) van af.

Zie bijvoorbeeld artikel 3: 53 lid 1 BW:

De vernietiging werkt terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht.

Volgens artikel 3: 49 BW wordt een rechtshandeling, zoals een overeenkomst, vernietigd ‘hetzij door een buitengerechtelijke verklaring, hetzij door een rechterlijke uitspraak’.

Het vonnis (bodemzaak) Rechtbank Zeeland-West-Brabant 20 december 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:8979 gaat onder meer over dwaling:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2023:8979

6.11.       De Zorgbalie stelt te hebben gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst. De rechtbank is van oordeel dat de Zorgbalie onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken de overeenkomst heeft gesloten met de gemeente. Achteraf is gebleken dat de door de gemeente verstrekte bijlage wat betreft de uurlonen is gebaseerd op een onjuiste toepassing van de cao. Het verstrekken van deze informatie is het geven van een inlichting in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub a BW. Dat die informatie door de gemeente te goeder trouw is gegeven, maakt hierbij niet uit. En omdat specifiek hiernaar is gevraagd is, was het voor de gemeente kenbaar dat die informatie belangrijk was voor inschrijvers als de Zorgbalie.

6.12.       Partijen verschillen van mening over de vraag of de Zorgbalie ook bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst zou hebben gesloten. Zo ja, dan gaat het beroep op dwaling niet op en moet de daarop gebaseerde vordering worden afgewezen. De overeenkomst zou dan toch zijn gesloten, zodat geen oorzakelijk verband bestaat tussen de dwaling en de totstandkoming van de overeenkomst. Dat is het standpunt van de gemeente. Daar is iets voor te zeggen, omdat uit de correspondentie blijkt dat de Zorgbalie de opdracht persé wilde behouden en dus niet van de overeenkomst af wilde. Die mededeling is echter gedaan geruime tijd nadat de overeenkomst al was gesloten. Het is daarmee niet automatisch aannemelijk dat de Zorgbalie ook bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst op 4 augustus 2021 zou hebben gesloten.

6.13.       De rechtbank begrijpt uit de mededelingen van de Zorgbalie op de zitting dat zij bij kennisneming van de juiste uurtarieven niet zou hebben ingeschreven omdat zij te weinig rendement hieruit zou halen. Een van haar adviseurs heeft dat op de zitting bevestigd. Ook dan moet de op dwaling gebaseerde vordering worden afgewezen. Dit omdat in de omstandigheden van het geval de dwaling van de Zorgbalie voor haar rekening moet komen (artikel 6:228 lid 2 BW). De Zorgbalie leverde namelijk al sinds 2015 onder een raamovereenkomst dezelfde dienst hulp bij huishouden en betaalde haar personeel volgens dezelfde cao. Zij moet daarom als deskundige partij worden aangemerkt. De gemeente mag verwachten dat de Zorgbalie onder die omstandigheden binnen redelijke grenzen zelf ook moeite doet om niet te dwalen bij het sluiten van een overeenkomst. Dat betekent dat van de Zorgbalie verwacht had mogen worden een vraag te stellen over de bijlage. Bijvoorbeeld de vraag hoe het komt, dat ondanks alle verschillen de uurlonen allemaal gelijk zijn. Ook als dit op het eerste gezicht niet in strijd hoefde te zijn met de cao, het is immers wel iets dat opvalt en in die zin vraagt om een toelichting. De Zorgbalie had dit kunnen vragen in de dialoogfase en ook op een later moment, nog vóór het sluiten van de overeenkomst. Door als deskundige partij hierover geen vraag te stellen heeft de Zorgbalie de dwaling aan zichzelf te wijten en komt die voor haar rekening. Zij kan haar dwaling dus niet afwentelen op de gemeente.

Inschrijvers op aanbestedingsprocedures worden doorgaans geacht zorgvuldig handelende en normaal oplettende professionele ondernemers te zijn.

Ik denk dan ook in algemene zin, dat een aanbestedende dienst het wel heel erg bont moet hebben gemaakt, wil een beroep op dwaling bij een overeenkomst die het gevolg is van een reguliere aanbestedingsprocedure, met daarin (dus) onder meer een inlichtingenronde, daadwerkelijk (kunnen) slagen.

Een (overkoepelende) zorgvuldigheidsverplichting

Artikel 6: 162 BW luidt als volgt:

1.            Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden.

2.            Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.

3.            Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.

Ook een in de voorbereiding en uitvoering zorgvuldig handelende aannemer kan in het voorkomend geval, als gevolg van ‘onrechtmatige daad’, aansprakelijk zijn voor de met zijn bouwwerkzaamheden verband houdende schade (n) van derden.

Dat volgt namelijk uit het arrest Hoge Raad 12 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:17:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2024:17

In die zaak had een aannemer (Multi) zich jegens de opdrachtgever verbonden tot het plaatsen van een afzinkkelder onder een nieuw te realiseren winkel met appartementen.

Door de werkzaamheden van de aannemer ontstaan in het naastgelegen pand, waarin een groot- en detailhandel in wijnen wordt geëxploiteerd en waarvan de bovenwoning is bewoond, onder meer verzakkingen en scheurvorming.

In eerste aanleg is bij de rechtbank door de eigenaar en de bewoners van het naastgelegen pand schadevergoeding als gevolg van onrechtmatige daad gevorderd in verband met die verzakkingen en scheurvorming.

De rechtbank heeft de vordering (-en) afgewezen.

In het tegen dat vonnis door de eigenaar en de bewoners van het naastgelegen pand (‘[holding c.s.]’) ingestelde hoger beroep oordeelt Hof Den Bosch 22 februari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:525 onder meer:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:525

2.6.3.      Het hof stelt voorop dat [holding c.s.] niet hebben gesteld dat de door Multi gekozen methode voor het plaatsen van de kelder onjuist of onveilig is. Dit volgt ook niet uit het Rapport. Het hof acht voorts van belang dat Multi voorafgaand aan de uitvoering van de werkzaamheden de resultaten van de voorbereidingen van werkzaamheden door [persoon C] heeft ontvangen en ook zelf onderzoek heeft gedaan. Uit het door Multi overgelegde overzicht blijkt dat Multi onder andere in het bezit was van de vergunningen, de voor de werkzaamheden relevante tekeningen, de berekeningen van constructeur [constructeur] , het bemalingsadvies en deelsaneringsplan van [bedrijf 2] , het funderingsadvies van [bedrijf 3] , het verkennend bodemonderzoek van [bedrijf 4] en de sonderingsrapporten van [bedrijf 5] en [bedrijf 3] . Voor wat betreft het eigen onderzoek van Multi is van belang dat Multi het bouwveiligheidsplan d.d. 12 januari 2016 heeft opgesteld waarin onder andere is omschreven hoe de veiligheid en de naburige bouwwerken tijdens de werkzaamheden zullen worden gewaarborgd. Het bouwveiligheidsplan bevat een monitoringsplan. Hierin staat dat risicovolle werkzaamheden zullen worden uitgevoerd die mogelijk kunnen leiden tot schade in omgeving en dat:

“Het opstellen van monitoringsplannen voor risicovolle werkzaamheden moet leiden tot objectief te meten randvoorwaarden waarbinnen de werkzaamheden mogen plaatsvinden, voorkomen dan wel beperken van schade aan naburige panden en basale afhandeling van schuldvraag mocht er toch schade zijn ontstaan.”

Voor zover van belang gaat het hierbij om het monitoren van de bemaling van het grondwater en het afzinken van de kelder. Dit is uitgewerkt in het door [bedrijf 2] in opdracht van Multi opgestelde monitoringsplan d.d. 26 april 2016. In dit plan is uiteengezet hoe de monitoring zal plaatsvinden van onder andere de bemaling van grondwater en het afzinken van de kelder. Ter uitvoering van het bouwveiligheidsplan heeft [monitoring] Monitoring in opdracht van Multi op 4 en 5 februari 2016 een zogenaamde 0-meting van het pand van [holding] gemaakt waarbij de bouwkundige staat van het pand in kaart is gebracht door middel van het vastleggen van visueel waarneembare gebreken. Ten slotte is van belang dat Multi onderzoek heeft gedaan naar de fundering van het pand van [holding] door de fundering in te meten en door het steekproefsgewijs graven van enkele proefsleuven. Naar het oordeel van het hof heeft Multi hiermee de werkzaamheden voldoende zorgvuldig voorbereid.

Het hoger beroep slaagt onder meer daardoor (dus) niet.

In cassatie voeren de eigenaar en de bewoners van het naastgelegen pand (‘[eiseressen]’) onder meer het volgende aan (zie bovengenoemd arrest van de Hoge Raad 12 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:17):

3.2.1       Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof dat Multi bij de voorbereiding en uitvoering van de bouwwerkzaamheden niet in strijd heeft gehandeld met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De onderdelen 2.1, 2.2 en 2.4 klagen in de kern dat het hof heeft miskend dat Multi bij de uitvoering van bouwwerkzaamheden dient te voorkomen dat aan eigendommen van derden schade ontstaat. Deze (overkoepelende) zorgvuldigheidsverplichting brengt volgens de onderdelen mee dat wanneer bij de bouwwerkzaamheden van Multi, ondanks een zorgvuldige voorbereiding en uitvoering van die werkzaamheden, toch schade ontstaat aan de eigendommen van derden, Multi voor die schade aansprakelijk is.

De Hoge Raad overweegt daaromtrent:

3.2.2       Uit hetgeen het hof in rov. 2.6.3 van zijn arrest heeft vastgesteld (zie hiervoor in 2.4) volgt dat aan de bouwwerkzaamheden van Multi een aanmerkelijk risico verbonden was dat aan het pand van [eiseres 1] schade zou worden toegebracht, ook indien maatregelen ter voorkoming van schade werden getroffen en de werkzaamheden zorgvuldig werden uitgevoerd. Waar dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt, kan niet zonder meer worden aanvaard dat [eiseressen] de daardoor veroorzaakte schade dienen te dragen. Hierbij is van belang dat de werkzaamheden in het belang van (de opdrachtgever van) Multi werden uitgevoerd en voor [eiseressen] geen voordeel opleverden, dat de schade van [eiseressen] niet zonder meer behoort tot hetgeen door een derde in het maatschappelijk verkeer moet worden geduld bij bouwwerkzaamheden van een ander, en dat het veeleer op de weg van Multi lag om zich tegen aansprakelijkheid voor het toebrengen van schade aan derden te verzekeren. Het uitvoeren van deze werkzaamheden door Multi met schade aan het pand van [eiseres 1] tot gevolg, kan daarom een onrechtmatige daad opleveren die verplicht tot vergoeding van de schade die daarvan het gevolg is.3

3.2.3       De onderdelen slagen dan ook voor zover zij klagen dat het hof heeft miskend dat ook wanneer Multi bij de voorbereiding en uitvoering van de bouwwerkzaamheden voldoende maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van schade aan zaken van derden en de werkzaamheden op zorgvuldige wijze heeft uitgevoerd, zij aansprakelijk kan zijn voor de schade die [eiseressen] door de bouwwerkzaamheden hebben geleden.

In rechtsoverweging 3.2.2 voornoemd verwijst de Hoge Raad in voetnoot 3 naar ‘HR 3 april 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5569, rov. 3’.

Dat oude arrest is (nog) niet gepubliceerd op rechtspraak.nl maar op pagina 152 van de publicatie van Franke, M.E. (2022, January 12, Over de grens van de onrechtmatige daad: een onderzoek naar de plaats van de rechtvaardiging in het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht. Meijers-reeks. Boom juridisch.) wordt daarover onder meer het volgende vermeld:

“Projectontwikkelaar Nomij verricht bouwwerkzaamheden in Geldrop. Daarbij plaatst Nomij, ter beveiliging van voorbijgangers en van bij de bouw gebruikte materialen, een schutting rond de bouwplaats. Door deze schutting is de winkel van Van den Heuvel ‘minder goed zichtbaar (...) voor het winkelend publiek, slechter te bereiken (...) en voor het winkelen minder aantrekkelijk’.7 Van den Heuvel lijdt hierdoor omzetschade, die hij gedeeltelijk op Nomij wil verhalen. De zaak komt uiteindelijk voor de Hoge Raad, die overweegt dat:

 ‘het zich (kan) voordoen dat particuliere bouwactiviteiten enerzijds plaatsvinden op zodanige wijze of leiden tot een zodanige omzetschade voor naburige winkelbedrijven dat zij een onrechtmatige daad opleveren die tot vergoeding van die schade verplicht, terwijl zij anderzijds wegens het zwaarwegende maatschappelijke belang dat normale bouwactiviteiten niet onnodig worden belemmerd, niet door de rechter kunnen worden verboden, zolang degene voor wiens rekening die activiteiten worden ondernemen, die schade voor zijn rekening neemt.’8”

Daaruit kan mogelijk worden afgeleid, dat de Hoge Raad het zwaarwegend maatschappelijk belang van in beginsel rechtmatige, want vergunde, en ook overigens zorgvuldig voorbereide en uitgevoerde bouwwerkzaamheden, zoals bijvoorbeeld het plaatsen van een afzinkkelder, die (uiteindelijk) een onrechtmatige daad (inbreuk op een eigendomsrecht van een ander) opleveren, inziet en toestaat, zolang degene voor wiens rekening die bouwactiviteiten en -werkzaamheden worden ondernomen, de betreffende (zaak-) schade (n) van derden maar voor zijn rekening neemt.

Er is dan ook (bewust) geen analogie met de ‘rechtmatige overheidsdaad’, waarbij het handelen van de overheid (juist) geen onrechtmatige daad oplevert, maar de door het overheidshandelen door derden geleden schade (toch) door de overheid moet worden vergoed.

En blijkbaar aanvaardt de Hoge Raad in zijn arrest van 12 januari 2024 een ongeschreven, in het maatschappelijke verkeer betamelijke, ‘(overkoepelende) zorgvuldigheidsverplichting’ tot het voorkomen van schade voor derden die meebrengt dat wanneer bij de bouwwerkzaamheden van de aannemer, ondanks een zorgvuldige voorbereiding en uitvoering van de werkzaamheden, toch schade ontstaat aan de eigendommen van derden, de aannemer in het voorkomend geval voor die (zaak-) schade aansprakelijk kan zijn.

Het gaat dan (echter) niet per se om een ‘risicoaansprakelijkheid’ voor de aannemer, gelet op het aanmerkelijk risico op schade en de drie criteria (3x ‘dat’) die de Hoge Raad in r.o. 3.2.2 van zijn arrest van 12 januari 2024 noemt.

Hoe dan ook.

De veroorzaker betaalt in het voorkomend geval.

En werken zullen, gelet op een te verwachten verhoging van de CAR-verzekeringspremie, niet goedkoper worden. 

Een ‘goed opdrachtgever’

Een, denk ik, aannemelijke juridische definitie van de ‘coronacrisis’ volgt uit het vonnis Rechtbank Noord-Nederland 27 oktober 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:4678 (hieronder zonder voetnoot):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2021:4678

6.8.         […] De coronacrisis is een wereldwijde gezondheidscrisis, waarvan de ernst, omvang, impact en duur, alsmede de tegen de verspreiding van het coronavirus getroffen (beperkende) overheidsmaatregelen, en de invloed hiervan op maatschappij en economie ongekend zijn. De coronacrisis laat zich niet vergelijken met economische crises in het algemeen, die in de regel tot het ondernemersrisico worden gerekend. Daarom ligt het in beginsel niet voor de hand om te veronderstellen dat partijen deze buitengewone omstandigheden in hun overeenkomst hebben verdisconteerd.[…]

Dat de ‘coronacrisis’ een ‘onvoorziene omstandigheid’ is, volgt ook uit het vonnis Rechtbank Noord-Holland 9 augustus 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:8070:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNHO:2023:8070

4.5.         Bij de beoordeling van het geschil van partijen stelt de rechtbank voorop dat de coronacrisis en de daarop volgende maatregelen een onvoorziene omstandigheid zijn waarmee bij het aangaan van de concessieovereenkomst tussen partijen in 2018 geen rekening is gehouden. Dit staat tussen partijen niet ter discussie.

Dat is echter onvoldoende voor kwijtschelding van 50% van de tussen gemeente Hoorn en Centercom, krachtens een concessieovereenkomst, overeengekomen gebruiksvergoeding:

4.19.       […] Het feit dat de coronacrisis kan beschouwd als een onvoorziene omstandigheid staat, zoals de rechtbank al eerder heeft overwogen, tussen partijen vast. Net als voor de toepassing van artikel 6:258 BW geldt, is die enkele omstandigheid bij de toepassing van artikel 6:248 BW echter onvoldoende om tot het door Centercom gewenste resultaat te komen. Dit bewijsaanbod is dan ook niet relevant voor beslechting van het geschil van partijen. Bovendien is onduidelijk, als al komt vast te staan dat andere gemeenten wel hun overeenkomst met Centercom hebben aangepast, waarom gemeente Hoorn daartoe ook gehouden zou zijn. Dit geldt zeker gelet op de voorbehouden die gemeente Hoorn heeft gemaakt. Zoals al eerder overwogen, gaat Centercom daarnaast in haar verweer voorbij aan het feit dat gemeente Hoorn in haar brief heeft aangegeven dat zij verantwoord dient om te gaan met publiek geld.

[…]

4.21.       Zoals al eerder overwogen dient artikel 6:248 lid 2 BW door de rechtbank terughoudend te worden toegepast. Onbetwist is dat Centercom in de jaren 2020 en 2021 omzetverliezen heeft geleden. Dit alleen is echter onvoldoende om de bepalingen van de concessieovereenkomst deels buiten toepassing te laten. Dit heeft enerzijds te maken met de aard van de concessieovereenkomst, waarbij het exploitatierisico wordt overgedragen aan de concessiehouder. Anderzijds zijn de omstandigheden die Centercom naar voren heeft gebracht van onvoldoende gewicht om Centercom gedeeltelijk van haar verplichtingen uit de concessieovereenkomst te ontslaan. Centercom heeft weliswaar omzetverlies geleden maar niet is gebleken dat de financiële situatie van Centercom dermate verslechterd is dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om haar aan haar verplichtingen uit de concessieovereenkomst te houden.

Voor wat betreft een ‘goed opdrachtgever’ kent het vonnis ook een interessante overweging:

4.14.       Bij haar verweer gaat Centercom niet in op het voorbehoud van gemeente Hoorn in de brief van 29 april 2022 dat zij verantwoord dient om te gaan met publiek geld en ook tekorten heeft. Daar komt bij dat gemeente Hoorn Centercom uitstel van betaling heeft gegeven voor de gebruiksvergoeding die Centercom in 2020 verschuldigd was. Daarmee heeft gemeente Hoorn zich naar oordeel van de rechtbank als goed opdrachtgever gedragen. Uit de stellingen die zijn ingenomen in de conclusie van antwoord leidt de rechtbank af dat gemeente Hoorn zich, naar mening van Centercom, alleen als goed opdrachtgever zou hebben gedragen als gemeente Hoorn de gebruiksvergoeding met de helft, of althans aanzienlijk zou hebben verminderd. Dit standpunt kan echter niet slagen, alleen al omdat daarbij op geen enkele wijze rekening wordt gehouden met de publiekrechtelijke functie die gemeente Hoorn vervuld.

Wat voor de een ‘goed’ is, kan dus voor een ander ‘niet goed’ zijn.

Gelijk aan, wat voor de een ‘redelijk’ is, kan voor een ander ‘onredelijk’ zijn.

En bij de vaststelling of sprake is van een ‘goed opdrachtgever’ kan, of moet, dus een concrete belangenafweging plaats vinden.

Een ‘goed opdrachtgever’ of ‘goed opdrachtgeverschap’ is aldus niet eenduidig te definiëren, want (is) afhankelijk van de concrete omstandigheden van het specifieke geval. 

Détournement de pouvoir

Het algemeen beginsel van behoorlijk bestuur (verbod van) ‘détournement de pouvoir’ vindt niet vaak toepassing in de aanbestedingsjurisprudentie.

Mij was tot nu toe het arrest Hof Arnhem-Leeuwarden 10 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3617 bekend:

9.12        De Gemeenten zijn gehouden om conform de publiekrechtelijke wetgeving te handelen, ook wanneer zij privaatrechtelijk handelen. Dit gold reeds onder de vigeur het oude Burgerlijk Wetboek (Amsterdam/Ikon, HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727), en is gecodificeerd in artikel 3:14 BW en artikel 3.1 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht. De stelling van de Gemeenten dat het verbod op détournement de pouvoir geen betekenis heeft in het privaatrecht, wordt door het hof dan ook niet onderschreven. De Gemeenten hebben met het opnemen van de PGB-voorwaarden in het bestek in strijd gehandeld met de Wmo 2015 en hebben daarbij, gelijk de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld, onrechtmatig gehandeld door hun bevoegdheid om voorwaarden te stellen aan het inkopen van ZIN-zorg aan te wenden voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is verleend.

Thans echter ook in Rechtbank Midden-Nederland 10 januari 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:25:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2024:25

3.17.       Overigens is het wijzigen door Gemeente Utrecht van de eis dat er daadwerkelijk gebruik moet worden gemaakt van de bij inschrijving opgegeven onderaannemer in dit geval ook in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (onder meer het zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod op détournement de pouvoir). De reden voor deze wijziging is alleen ingegeven door het feit dat Gemeente Utrecht haar schadevergoedingsverplichting ten opzichte van JCDecaux aanzienlijk kan beperken door JCDecaux (alsnog) een rol bij de exploitatie van de reclame in Utrecht te geven. Het is dus puur op grond van haar eigen (financieel) belang dat Gemeente Utrecht de wijziging wil doorvoeren. Dat het, zoals Gemeente Utrecht aanvoert, ook in het belang van de burgers van de gemeente Utrecht is, omdat gemeenschapsgeld in het geding is, is een oneigenlijk en gezocht argument. En overigens is dit argument ook niet geloofwaardig omdat het inroepen van de verlengingsoptie 7 jaar voordat dat contractueel aan de orde is naar de voorzieningenrechter aanneemt financieel nadelig is voor de gemeente. Het komt erop neer dat Gemeente Utrecht haar eigen (financiële) belangen zwaarder heeft laten wegen dan die van Clear Channel, waarvan Gemeente Utrecht weet dat die de dupe is van de voorgenomen wijziging. Daarbij komt nog dat Gemeente Utrecht Clear Channel ook op geen enkele wijze is tegemoetgekomen.

Het vonnis gaat ook over een ‘wezenlijke wijziging’ (hieronder zonder voetnoot 12):

3.15.       Gemeente Utrecht is van plan om RBL toestemming te verlenen om te gaan werken met JCDecaux voor de exploitatie van reclame. Dit levert een wijziging op van één van de eisen/voorwaarden van de aanbestede concessieovereenkomst. Namelijk van de eis dat als bij inschrijving is opgegeven dat gebruik wordt gemaakt van een onderaannemer deze onderaannemer ook daadwerkelijk moet worden gebruikt en gedurende de gehele looptijd van de concessieovereenkomst niet mag worden vervangen (eis 35). Wat eerst op grond van de concessieovereenkomst niet mocht (het vervangen van een onderaannemer tijdens de looptijd van de concessieovereenkomst), wil Gemeente Utrecht nu toestaan. Deze wijziging past, anders dan Gemeente Utrecht, JCDecaux en RBL bepleiten, niet binnen de kaders van de concessieovereenkomst; sterker het is juist op grond van de concessieovereenkomst (eis 35) niet toegestaan.

[…]

3.16.       De vraag is vervolgens of deze voorgenomen wijziging zonder nieuwe aanbestedingsprocedure is toegestaan. Geoordeeld wordt dat dit niet het geval is. Uitgangspunt is dat de aanbestede concessieovereenkomst niet mag worden gewijzigd (artikel 2.163a Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012)). Dat mag uitsluitend als sprake is van de uitzonderingen zoals genoemd in de artikelen 2.163b tot en met 2.163g lid 1 Aw 2012. De uitzonderingen zoals genoemd in 2.163b tot en met 2.163f Aw 2012 doen zich wat de hier aan de orde zijnde wijziging niet voor. Dat staat tussen partijen ook niet ter discussie. Partijen verschillen echter wel van mening over de vraag of de uitzondering zoals genoemd in 2.163g lid 1 Aw van toepassing is. Het gaat er dan om of er sprake is van een niet wezenlijke wijziging. Alleen als daarvan sprake is, kan die wijziging zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure worden doorgevoerd. Of met andere woorden: als sprake is van een “wezenlijke” wijziging dan is die wijziging alleen toegestaan als er een nieuwe aanbestedingsprocedure wordt georganiseerd.

In artikel 2.163g lid 2 wordt onder a tot en met d opgesomd wanneer er in ieder geval sprake is van een wezenlijke wijziging[…]. Deze opsomming is niet limitatief. Dat betekent dat er ook in andere gevallen dan de onder a tot en met d genoemde gevallen sprake kan zijn van een wezenlijke wijziging. De gevallen zoals genoemd onder a tot en met d doen zich in dit geval niet voor. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat toch sprake is van een wezenlijke wijziging van de aanbestede concessieovereenkomst. Dat komt, omdat Gemeente Utrecht eis 35 kennelijk zelf als een wezenlijke eis heeft aangemerkt. In het kader van de NvI is aan Gemeente Utrecht verzocht om deze eis aan te passen in die zin dat daaraan zou worden toegevoegd: “behoudens wijziging(en) welke door opdrachtgever akkoord is/zijn bevonden”. Gemeente Utrecht heeft dit verzoek echter stellig van de hand gewezen en geantwoord: “nee de eis blijft ongewijzigd van kracht“. Gemeente Utrecht wil nu in feite terugkomen op deze door haarzelf gestelde wezenlijke eis; wat eerst absoluut niet mocht (het wisselen van onderaannemer met toestemming van Gemeente Utrecht), mag nu wel. Dat levert een wezenlijke wijziging van de concessieovereenkomst op. Deze wijziging mag daarom niet zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden doorgevoerd.

Het geeft (dus) ook het belang van de nota van inlichtingen aan.

En in het arrest HvJEU 13 april 2010 in zaak C-91/08 (Wall) is onder meer bepaald:

38           De wijziging van een nog lopende concessieovereenkomst voor diensten kan worden aangemerkt als wezenlijk wanneer hierbij voorwaarden worden ingevoerd die, indien zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren vastgesteld, hadden kunnen leiden tot toelating van andere dan de oorspronkelijk toegelaten inschrijvers of tot de keuze van een andere dan de oorspronkelijk uitgekozen offerte (zie naar analogie arrest pressetext Nachrichtenagentur, reeds aangehaald, punt 35).

39           Een vervanging van een onderaannemer kan, zelfs indien de overeenkomst in deze mogelijkheid voorziet, in uitzonderlijke gevallen een dergelijke wijziging van een van de essentiële elementen van de concessieovereenkomst vormen wanneer de omstandigheid dat een beroep is gedaan op een bepaalde onderaannemer en niet op een andere, rekening houdend met de specifieke kenmerken van de betrokken dienst, een beslissend element is geweest bij de sluiting van de overeenkomst, wat hoe dan ook door de verwijzende rechter dient te worden onderzocht.

Om wat voor reden dan ook heeft RBL gemeend te moeten inschrijven met Clear Channel. Zie de rechtsoverwegingen 3.12 t/m 3.14 van het vonnis.

Dat zou dus een ‘beslissend element’ kunnen zijn (geweest). Zonder inschrijving namelijk geen gunning. En dan (dus) ook geen ‘sluiting van de overeenkomst’.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/01/onrechtmatig-handelen.html 

De GIBIT 2023

Op 20 december 2023 zijn de ‘Inkoopvoorwaarden GIBIT 2023’ (hierna: ‘GIBIT 2023’) openbaar bekend gemaakt. Het gaat om de versie 5 december 2023.

Er zijn met de GIBIT 2023 wijzigingen doorgevoerd op de ‘GIBIT 2020’ versie maart 2021.

Hieronder ga ik in op enkele wijzigingen.

Lastenverlichting

Ik merkte de laatste tijd in de praktijk, dat de vragen over de GIBIT 2020 in de inlichtingenronde van de aanbestedingsprocedure (zeker) niet afnamen. Hetgeen mogelijk (ook) wat zegt over het ‘acceptatieproces’ door de ‘leveranciers’.

Ik hoopte in dat verband op een lastenverlichting met/door de GIBIT 2023.

Ondanks de artikelen 16.4 en 18.6 GIBIT 2023 ben ik echter enigszins somber gestemd.

De mij bekende ‘standaardvragen’ over de GIBIT 2016 en GIBIT 2020 zijn immers niet alle weggenomen, en diverse wijzigingen in de GIBIT 2023 zullen zeer waarschijnlijk aanleiding geven tot het stellen van nieuwe vragen.

‘GIBIT’

In artikel 1.13 GIBIT 2020 waren de ‘GIBIT 2020’ als volgt gedefinieerd:

“de onderhavige Gemeentelijke inkoopvoorwaarden bij IT, zoals vastgesteld door de VNG d.d. 26 oktober 2020.”

Thans luidt de definitie van de ‘GIBIT 2023’ volgens artikel 1.17 GIBIT 2023 als volgt:

“de Gemeentelijke Inkoop bij IT Toolbox, bestaande uit de Inkoopvoorwaarden, de toelichting op die voorwaarden, de Gemeentelijke ICT-kwaliteitsnormen en diverse tools voor gemeenten, een en ander zoals gepubliceerd op www.gibit.nl.”

Blijkbaar staat ‘GIBIT’ dus inmiddels voor ‘Gemeentelijke Inkoop bij IT Toolbox’.

En blijkens artikel 1.21 GIBIT 2023 zijn de ‘Inkoopvoorwaarden’ nog niet vastgesteld:

“Inkoopvoorwaarden: de onderhavige inkoopvoorwaarden, zoals vastgesteld door de VNG …...”

Er zullen dus nog wel ‘GIBIT 2023 Artikelen’ van ‘versie < datum > 2024’ komen. We kennen ook de GIBIT 2020 versie november 2020 en de GIBIT 2020 versie maart 2021.

Bij het schrijven van deze Blog (4 januari 2024) zijn de in de ‘Toolbox’ opgenomen ‘Gemeentelijke ICT-kwaliteitsnormen’, versie 2023-1 en geldig vanaf 17-07-2023, nog niet afgestemd op de GIBIT 2023, want er staat (nog steeds) vermeld: ‘Behorende bij GIBIT 2016 en GIBIT 2020’.

Bestek

Als nieuw begrip is (het) ‘Bestek’ in artikel 1.7 GIBIT 2023 opgenomen:

“Bestek: de aan Leverancier ter beschikking gestelde documenten (incl. nadere toelichtingen en wijzigingen) waarin de organisatie van Opdrachtgever, de ICT Prestatie en het door Opdrachtgever beoogde gebruik daarvan alsmede de aanbestedingsprocedure zijn beschreven en toegelicht.”

De Toelichting per artikel (versie 5 december 2023) vermeldt onder meer:

“Het is een in aanbestedingsprocedures veel gebruikt begrip. Het gebruik van het begrip vergroot de herkenbaarheid en uniformiteit van documenten. Het begrip is overgenomen uit de ARBIT.”

Ik moet dan (echter) toch aan (de) ‘aanbestedingsstukken’ uit artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 denken.

Zie ook artikel 3.5 GIBIT 2023:

“In geval van een aanbesteding in de zin van de Aanbestedingswet worden de in de leden 2 t/m 4 bedoelde verplichtingen begrensd door de inhoud, aard en omvang van het Bestek.”

En zie ook artikel 24.11 sub ix GIBIT 2023.

Meer komt (het) ‘Bestek’ overigens niet voor in de GIBIT 2023, dus een belangrijke, of per se doelmatige, wijziging of aanvulling betreft het naar mijn mening niet.

ICT Prestatie

In artikel 1.18 GIBIT 2023 is de ‘ICT Prestatie’ thans iets anders geformuleerd:

“ICT Prestatie: alle door Leverancier op grond van de Overeenkomst te leveren goederen, waaronder Producten, Gebruiksrechten en diensten.”

Er is volgens de Toelichting per artikel (versie 5 december 2023) inhoudelijk niets gewijzigd. Het houdt namelijk verband met een nieuw begrip in artikel 1.23 GIBIT 2023:

“Product: de zaak die Leverancier op basis van de Overeenkomst aan Opdrachtgever levert.”

Volgens artikel 3: 1 Burgerlijk Wetboek zijn ’goederen’: ‘Alle zaken en alle vermogensrechten’.

Vergoeding

In artikel 1.42 GIBIT 2023 is de definitie van ‘Vergoeding’ gewijzigd:

“Vergoeding: de in totaal voor de ICT Prestatie overeengekomen dan wel (indien dit hoger is) feitelijk betaalde prijs, waaronder begrepen de begroting van de werkzaamheden waarvoor geen (vaste) prijs is overeengekomen (alles excl. BTW), voor de overeengekomen dan wel (indien dit langer is) feitelijke looptijd.”

De Toelichting per artikel (versie 5 december 2023) vermeldt:

“Het begrip Vergoeding is iets verruimd. In de nieuwe definitie kan daaronder ofwel de overeengekomen prijs, ofwel de feitelijk betaalde prijs worden verstaan. Dit is met name ingegeven door de praktijk, waarbij initieel kleine opdrachten soms uitgroeien tot grotere opdrachten. Het is dan niet onredelijk dat de aansprakelijkheid - waarbij het begrip Vergoeding wordt gebruikt - als het ware ‘mee-ademt’ met de feitelijke omvang van de opdracht.”

De inlichtingenrondes in de aanbestedingsprocedures zullen (moeten) uitwijzen, of dat ‘mee-ademen’ daadwerkelijk ‘niet onredelijk’ is.

En in dat verband mis ik (ook) het ‘te berekenen op basis van de initieel beoogde looptijd van de Overeenkomst’ als genoemd in artikel 1.37 GIBIT 2020.

Het is zo immers de vraag, of nu de (eventuele) ‘verlengingen’ van de Overeenkomst ook meetellen bij het bepaalde in artikel 16.4 GIBIT 2023:

“De aansprakelijkheid voor overige schade is beperkt tot twee maal de Jaarvergoeding per gebeurtenis. De totale aansprakelijkheid per jaar bedraagt evenwel nooit meer dan vier maal de Jaarvergoeding (ongeacht het aantal gebeurtenissen). Samenhangende gebeurtenissen worden daarbij aangemerkt als één gebeurtenis.”

De ‘Jaarvergoeding’ is namelijk in artikel 1.24 GIBIT 2023 (nog steeds) als volgt gedefinieerd:

“Jaarvergoeding: de gemiddelde jaarlijkse vergoeding, te berekenen door de Vergoeding te delen door de initieel beoogde looptijd van de Overeenkomst in jaren. Voor Overeenkomsten zonder looptijd, of met een looptijd korter dan 1 jaar, staat de Jaarvergoeding gelijk aan de Vergoeding.”

Ik ben bang, dat deze wijziging (weer) het nodige gedoe/werk tijdens de inlichtingenronde gaat opleveren.

Ik heb verder ook het gevoel, dat hier onnodig op incidenten (‘waarbij initieel kleine opdrachten soms uitgroeien tot grotere opdrachten’) wordt gestuurd. Incidenten die overigens ook op gespannen voet met het aanbestedingsrecht kunnen staan. Denk aan het leerstuk van de ‘wezenlijke wijziging’.

Toepassingsgebied

De Toelichting per artikel (versie 5 december 2023) vermeldt bij artikel 2.1 GIBIT 2023 onder meer:

“Artikel 2.1 bepaalt dat de GIBIT niet alleen van toepassing is op de ICT Prestaties uit de Overeenkomst, maar ook op daarmee - eventueel in de toekomst overeen te komen - samenhangende ICT Prestaties. Hiermee wordt beoogd te voorkomen dat op latere, aanvullende, overeenkomsten opeens een andere set voorwaarden van toepassing zou zijn.”

Dat lees ik echter niet (terug) in artikel 2.1 GIBIT 2023:

“Tenzij anders overeengekomen zijn de Inkoopvoorwaarden van toepassing op en maken de Inkoopvoorwaarden deel uit van alle aanvragen, offertes, aanbiedingen, opdrachtbevestigingen, bestellingen, overeenkomsten en alle andere rechtshandelingen tussen Opdrachtgever en Leverancier die betrekking hebben op de in de Overeenkomst gespecificeerde en daarmee samenhangende ICT Prestatie.”

‘ICT Prestatie’ is daar namelijk in enkelvoud geschreven.

Rangorde en regelend recht

Ik vind het niet vanzelfsprekend, dat in artikel 2.5 sub ii GIBIT 2023 ‘het Implementatieplan, de SLA, de Verwerkersovereenkomst of het exit-plan’ in rangorde boven de Overeenkomst staan.

Daarbij denk ik, dat het bepaalde in artikel 2.5 sub i GIBIT 2023:

“Licentie- en onderhoudsvoorwaarden voor Derdenprogrammatuur, doch louter voor zover het de Derdenprogrammatuur betreft, en mits is voldaan aan de informatieverplichtingen als bedoeld in artikel 22.1”

Een belangrijke verwijzing naar het nieuwe artikel 22.7 GIBIT 2023 mist (“en mits sprake is van Derdenprogrammatuur in de zin van artikel 22.7”), en daardoor niet juist is.

Verder is artikel 2.6 GIBIT 2023:

“Tenzij in de Overeenkomst of de Inkoopvoorwaarden uitdrukkelijk anders bepaald is het regelend recht uit de wet onverkort (aanvullend) van toepassing.”

Een open deur. En wekt ten onrechte de indruk, dat het ‘dwingend recht uit de wet’ niet relevant zou zijn.

Specificeren

Artikel 3.4 sub v GIBIT 2023 is nieuw en luidt als volgt:

“3.4        Bij het doen van een aanbod zal Leverancier:

[…]

v.             voor zover het aanbod ziet op Producten: specificeren of de producten nieuw, refurbished of tweedehands zijn.”

De gemeente moet hier aldus in een aanbestedingsprocedure rekening mee houden, in de zin, dat zij de inschrijver hiertoe ook concreet de mogelijkheid moet bieden. Bijvoorbeeld een concreet invulplekje geven op het inschrijvingsbiljet.

Aflevering en controle bij Aflevering

Het bepaalde in artikel 5.1 GIBIT 2023:

“Leverancier verricht de Aflevering in één keer, tenzij anders overeengekomen.”

Is iets waar de ‘Bestek’-schrijver in het voorkomend geval op attent moet zijn.

En artikel 5.2 GIBIT 2023 luidt als volgt:

“Partijen controleren bij Aflevering van Producten visueel op hoeveelheid en aan de buitenkant waarneembare beschadiging. Bij een geconstateerde beschadiging hoeft Opdrachtgever het Product niet in ontvangst te nemen. Dit laat de verplichting van Leverancier tot tijdige Aflevering onverlet.”

Ik vraag me af, of dat gaat werken bij een (doorsnee) gemeente.

De ‘Aflevering’ is in artikel 1.3 GIBIT 2023 als volgt gedefinieerd:

“de bezorging door Leverancier van de tot de ICT Prestatie behorende Producten op de bij de Overeenkomst bepaalde wijze, blijkend uit een door Opdrachtgever afgegeven bewijs van ontvangst daarvan.”

Ik zie (dan) ook niet goed in, hoe deze artikelen (zouden) passen bij een opdracht die bijvoorbeeld betrekking heeft op de (ICT Prestatie) ‘Herinrichting serverruimte en serverinfrastructuur’.

Beide artikelen lijken me verder (dus) ook te specifiek om opgenomen te worden in algemene voorwaarden. En ook niet per se in het voordeel van de gemeente.

Artikel 5.6 GIBIT 2023:

“Voor zover de Overeenkomst strekt tot eigendomsoverdracht, vindt deze overdracht plaats bij Acceptatie door Opdrachtgever. Leverancier staat er alsdan voor in dat het Product hem in volledige eigendom toebehoort, daarop geen eigendomsvoorbehoud, beperkt recht of beslag van een derde rust en vrij is van andere lasten en beperkingen.”

Zal waarschijnlijk in de inlichtingenronde van de aanbestedingsprocedure tot de nodige vragen omtrent de verzekering van de Producten vanaf het moment van Aflevering gaan leiden.

Medewerking van derde partijen

Artikel 7 GIBIT 2023 is nieuw.

Artikel 7.2 GIBIT 2023 luidt als volgt:

“De verantwoordelijkheid voor het tijdig vaststellen en aan de andere Partij melden dat medewerking van derde partijen als bedoeld in lid 1 noodzakelijk is rust, tenzij anders overeengekomen, op de volgende Partij:

i.              in het geval van Dienstverlening op afstand: bij Leverancier;

ii.             bij andere ICT Prestaties dan Dienstverlening op afstand: bij Opdrachtgever.”

Ik denk, dat de gemeente de verantwoordelijkheid voor het tijdig vaststellen en melden dat medewerking van derden nodig is, bijvoorbeeld met de betrekking tot de noodzakelijke Koppelingen (artikel 1.25 GIBIT 2023), ook bij Dienstverlening op Afstand beter bij haar zelf kan houden.

Ook zou ik het bepaalde in artikel 7.3 GIBIT 2023 reeds volledig uitschrijven (bepalen) in het Bestek (‘aanbestedingsstukken’). Bijvoorbeeld om de voortgang er in te houden. En ter voorkoming van het (moeten) maken van onnodige ‘nadere afspraken’.

De artikelen 7.3 en 7.4 GIBIT 2023 nodigen namelijk in beginsel uit tot (ongewenste) onderhandelingen.

Definitie ‘gebruikersondersteuning’

Artikel 10.7 GIBIT 2023 is nieuw:

“Onder gebruikersondersteuning wordt in ieder geval verstaan het beantwoorden van vragen in verband met het Overeengekomen gebruik.”

De betreffende Toelichting per artikel (versie 5 december 2023) lijkt me niet helemaal correct:

“Artikel 10.7 is nieuw, maar brengt materieel niets nieuws mee. Er is enkel verduidelijkt wat “gebruikersondersteuning” precies inhoudt.”

Dat ‘precies inhoudt’ kan namelijk in verband met ‘wordt in ieder geval verstaan’ worden betwijfeld.

Onderhoudsgarantie

Artikel 10.12 sub iii GIBIT 2023 is nieuw ten opzichte van artikel 8.10 GIBIT 2020 en luidt als volgt:

“In het kader van Preventief en/of Innovatief Onderhoud garandeert Leverancier ten minste:

[…]

iii.            dat eventuele door de NCSC of anderszins publiekelijk uitgebrachte veiligheidsadviezen die (mede) zien op de ICT Prestatie zo spoedig mogelijk worden opgevolgd en het risico op misbruik door het tijdig uitbrengen van Updates en/of Upgrades of anderszins zo spoedig mogelijk zal worden gemitigeerd”

Het artikellid zal ook wel de nodige vragen oproepen in de inlichtingenronde, hoewel artikel 11.3 GIBIT 2023 een ‘vangnet’ lijkt te bieden:

“Indien Leverancier aantoont dat de op grond van artikel 10.12 te verrichten werkzaamheden redelijkerwijs niet te voorzien waren of disproportioneel in omvang zijn, is hij gerechtigd dat onvoorziene en/of disproportionele deel van de werkzaamheden als meerwerk in rekening te brengen, mits daarvoor vooraf toestemming is verkregen van Opdrachtgever. Het uitblijven van toestemming ontslaat Leverancier van de plicht tot het verrichten van het meerwerk.”

Artikel 10.12 sub iii GIBIT 2023 zal verder ook een aandachtspunt voor de aanbestedingsrechtelijke raming en de financiële budgettering door de gemeente zijn. De Toelichting per artikel (versie 5 december 2023) vermeldt immers:

“De kosten voor die aanpassingen liggen in beginsel besloten in de onderhoudsvergoeding.”

Implementatie van Updates en Upgrades

Het bepaalde in artikel 10.13 GIBIT 2023:

“Op verzoek van Opdrachtgever verzorgt Leverancier de Implementatie van Updates en Upgrades. De bepalingen omtrent Implementatie en Acceptatie zijn in dat geval van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat bij Implementatie van een Update in beginsel geen Acceptatieprocedure zal plaatsvinden.”

Is niet van toepassing bij (de) ‘Dienstverlening op Afstand’ zoals gedefinieerd in artikel 1.11 GIBIT 2023:

“het door Leverancier door middel van technieken voor communicatie op afstand aan Opdrachtgever ter beschikking stellen van de ICT Prestatie (zoals cloud, ASP, SaaS, PaaS).”

Updates en Upgrades zullen (immers) voor alle klanten ineens uitgerold (moeten) worden.

Zie ook artikel 34.3 GIBIT 2023:

“Leverancier verzorgt - in afwijking van het bepaalde in artikel 10.13  bij Dienstverlening op Afstand de installatie van Updates en Upgrades.”

Onveilige producten

Artikel 12.1 sub iii GIBIT 2023 is nieuw ten opzichte van artikel 10.1 GIBIT 2020 en luidt als volgt:

“Leverancier garandeert dat:

[…]

indien de fabrikant van een aan Opdrachtgever verkocht Product omwille van de veiligheid van het Product een modificatie daarvan voorschrijft, Leverancier ervoor zorgt dat die modificatie zo spoedig mogelijk kosteloos hetzij door hemzelf hetzij door de fabrikant van het Product wordt uitgevoerd.”

Het gaat volgens de Toelichting per artikel (versie 5 december 2023) om ‘situaties van onveilige producten’, maar over het ‘kosteloos’ zal het laatste woord nog niet geschreven zijn.

Wat (immers) als de overheid een voorheen veilig product op enig moment als onveilig aanmerkt? Moet daar (dan) de Leverancier de dupe van worden?

Daar zal de op verzoek van leveranciers aan de GIBIT 2023 toegevoegde definitie van ‘garantie’ (artikel 12.3 GIBIT 2023) niet bij helpen:

“Met een ‘garantie’ of ‘garanderen’ wordt in deze Inkoopvoorwaarden een resultaatsverbintenis bedoeld met de bewijslastverdeling als bedoeld in het vorige lid.”

Het ‘resultaat’ is immers volgens artikel 12.1 sub iii GIBIT 2023 hoe dan ook ‘kosteloos’ (voor de gemeente).

Aansprakelijkheid per jaar

Artikel 16.3 GIBIT 2023:

“De in lid 1 bedoelde aansprakelijkheid voor persoons- en zaakschade en daaruit voortvloeiende schade, is beperkt tot een bedrag van € 1.250.000,– per gebeurtenis. Samenhangende gebeurtenissen worden daarbij aangemerkt als één gebeurtenis.”

Betekent geen wijziging van artikel 13.3 GIBIT 2020 en zal dus nog steeds leiden tot (doorgaans te honoreren) vragen in de inlichtingenronde met betrekking tot een ‘maximale totale aansprakelijkheid per jaar’ (van bijvoorbeeld € 2.500.000,–).

Derdenprogrammatuur

Artikel 22.7 GIBIT 2023 is nieuw:

“Het bepaalde in dit artikel is alleen van toepassing op Derdenprogrammatuur die door Opdrachtgever wordt verveelvoudigd in de zin van de Auteurswet of anderszins door Opdrachtgever wordt gebruikt, tenzij anders overeengekomen.”

De Toelichting per artikel (versie 5 december 2023) vermeldt:

“Bij Dienstverlening op Afstand (cloud, SaaS) is de situatie een hele andere. De software wordt dan geïnstalleerd op de server van de leverancier. Het is de leverancier die (door het uitvoeren ervan) verveelvoudigingshandelingen verricht en die (dus) een licentie nodig heeft. Waar bij de on premise-situatie het de gemeente zelf is die een licentie nodig heeft op die Derdenprogrammatuur (zoals een SQL-server), is het bij Dienstverlening op Afstand een interne kwestie voor de leverancier geworden om over de juiste licenties te beschikken. De gemeente koopt eenvoudigweg een totaalpakket als dienst. De gemeente ziet niet welke Derdenprogrammatuur wordt gebruikt, en gebruikt deze software zelf ook niet. Zij gebruikt immers alleen het pakket van de leverancier.”

Het belang van ‘Derdenprogrammatuur’ zal in de praktijk (waarschijnlijk) gaan afnemen. Op enig moment bestaat er voor de gemeente (dus) geen ‘Derdenprogrammatuur’ zoals gedefinieerd in artikel 1.10 GIBIT 2023 meer.

Personeel

Ik vind artikel 23 GIBIT 2023 dat gaat over de (eventuele) vervanging van Personeel niks toevoegen. Behalve dan vragen in de inlichtingenronde (“Wat verstaat u onder ‘niet langer wenselijk’?” “Dat lijkt op willekeur, kan dat geobjectiveerd worden?” e.d.).

Artikel 23.3 GIBIT 2023 lijkt specifiek betrekking te hebben op de ‘inhuur van personeel’:

“Bij vervanging van Personeel stelt Leverancier tegen hetzelfde tarief Personeel beschikbaar dat qua deskundigheid, opleiding en ervaring ten minste gelijkwaardig is aan het oorspronkelijk ingezette Personeel dan wel voldoet aan hetgeen partijen daarover zijn overeengekomen.”

Ik snap namelijk anders niet, waarom ‘tegen hetzelfde tarief’ wordt genoemd. De GIBIT hebben het immers (slechts) over de ‘Vergoeding’ en de ‘Jaarvergoeding’.

Hoewel de definitie van ‘ICT Prestatie’ een en ander mogelijk maakt (‘diensten’) ben ik van mening, dat ‘inhuur van personeel’ niet door de GIBIT (2023) geregeld zou moeten worden.

Verder heb ik ook hier het gevoel van onnodig ‘op incidenten sturen’.

Opschorting en ontbinding

De laatste deelzin van artikel 24.1 GIBIT 2023 (cursief door mij) is nieuw:

“Leverancier is niet gerechtigd zijn verplichtingen op te schorten dan na het sturen van een ingebrekestelling, waarin aan Opdrachtgever een redelijke termijn van minimaal 30 dagen wordt geboden om alsnog aan de verplichtingen te voldoen en waarin uitdrukkelijk wordt gewezen op de gevolgen van een mogelijk beroep op opschorting.”

En gaat, niet nader toegelicht, verder dan hetgeen artikel 6: 82 Burgerlijk Wetboek ter zake de ingebrekestelling voorschrijft.

Voorts is voor mij ‘de gevolgen van een mogelijk beroep’ vaag. Waarschijnlijk is bedoeld: ‘en waarin uitdrukkelijk wordt gewezen op de gevolgen van opschorting door de Leverancier’.

De ontbindingsgronden genoemd in artikel 24.11 sub ix t/m xi zijn nieuw. Sub x en ix zouden, vanwege het algemene en vage karakter, aanleiding kunnen geven tot discussie in de praktijk:

“x.           het voortzetten van de Overeenkomst in strijd komt met wetgeving, zoals sanctiewetgeving;

of

xi.            het voortzetten van de Overeenkomst, mede gelet op de bijzondere (publieke) positie van Opdrachtgever en het respect voor grondrechten en de rechtsstaat dat dientengevolge van Opdrachtgever mag worden verwacht, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.”

En (dus) ook tot vragen in de inlichtingenronde van de aanbestedingsprocedure.

Audits

Onbedoeld is een nieuw artikel als artikel 25.7 GIBIT 2023 toegevoegd:

“25.7 Medewerking audits bij Opdrachtgever.”

In de GIBIT 2020 was ‘Medewerking audits bij Opdrachtgever’ namelijk een (paragraaf) ‘kopje’.

Nadere plug-ins

Artikel 31.2 GIBIT 2023 luidt als volgt:

“Indien voor gebruik van de ICT Prestatie een webbrowser is vereist, dan dient de ICT Prestatie correct te functioneren in de (i) meest recente en (ii) nog ondersteunde versie van alle gangbare browsers (als Chrome, Edge, Firefox en Safari) zonder dat daarbij nadere plug-ins zijn vereist of andere eisen aan het Applicatielandschap worden gesteld.”

Ik vind dat (te) inhoudelijk voor zowel inkoopvoorwaarden als in het kader van ‘Dienstverlening op Afstand’.

Blijkbaar is het begrip ‘Dienstverlening op Afstand’ bewust abstract en vrij breed in de GIBIT 2023 gedefinieerd, maar dat wordt (echter) teniet gedaan door ‘zonder dat daarbij nadere plug-ins zijn vereist of andere eisen aan het Applicatielandschap worden gesteld’.

Daarmee wordt namelijk een, niet in algemene voorwaarden passende, inhoudelijke keuze gemaakt.

En ook met (een), overigens niet in de GIBIT 2023 gedefinieerde, plug-in (s) is de abstract en vrij breed gedefinieerde ‘Dienstverlening op Afstand’ in beginsel mogelijk.

Hoe dan ook.

De gemeente zal in het concrete geval steeds moeten beoordelen of haar, bijvoorbeeld ‘SaaS’, inkoopbehoefte in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 31.2 GIBIT 2023, en zo nodig van het artikel (moeten) afwijken.

Incidenten

Gelet op het bepaalde in het nieuwe artikel 31.3 GIBIT 2023:

“Leverancier richt de ICT Prestatie zodanig in dat incidenten bij andere klanten van Leverancier geen nadelige invloed (kunnen) hebben op de ICT Prestatie.”

Maar ook vanwege het bepaalde in (nieuw) artikel 29.5 GIBIT 2023 (“incidenten in verband met informatiebeveiliging”) en (bestaand) artikel 36.1 GIBIT 2023 (“het continuïteitsrisico bij incidenten”) had wellicht een definitie van (een) ‘incident’ in de GIBIT 2023 gepast.

Hoe dan ook.

Volgens de Toelichting per artikel (versie 5 december 2023) gaat het bij artikel 31.3 GIBIT 2023 (blijkbaar) om:

“Daarnaast moet de ICT Prestatie zo zijn ingericht dat er geen singlepoint-of-failure is bij meerdere klanten. Het gaat hierbij om de gevallen waarin de applicatie zo is ingericht dat er automatisch een link tussen verschillende klanten is. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin voor meerdere klanten dezelfde server wordt gebruikt, een klant deze server overbelast, en de andere klanten hun applicatie vervolgens niet kunnen gebruiken. Dit is in reactie op situaties waarbij leverancier (veel te) lichtvaardig denken over het echt veilig en verantwoord inrichten van een multi-tenant omgeving.”

Derdenverklaring

Artikel 35.2 GIBIT 2023 luidt als volgt:

“De in het vorige lid bedoelde derdenverklaring ziet uitdrukkelijk niet op de eventuele specifieke afspraken die Opdrachtgever met Leverancier heeft gemaakt in aanvulling op of afwijking van de generieke normen en standaarden die Leverancier hanteert. Het bepaalde in artikel 25 blijft evenwel van toepassing voor die specifieke afspraken.”

Artikel 25 GIBIT 2023 gaat onder meer over het niet onomstreden, en in de inlichtingenronde vaak betwiste, ‘controlerecht’ van Opdrachtgever.

Men is daartoe de Leverancier tegemoet gekomen met de laatste deelzin van het nieuwe artikel 25.2 GIBIT 2023 (cursief door mij):

“Opdrachtgever zal alvorens een controle te doen verrichten eerst Leverancier om de op grond van het vorige lid noodzakelijke informatie vragen en daarbij de aanleiding voor het betreffende verzoek kenbaar maken, althans bij generieke Dienstverlening op Afstand eerst vragen om de in artikel 35 bedoelde verklaring.”

Ik veronderstel aldus, dat de laatste zin van artikel 35.2 GIBIT 2023 slechts betrekking heeft op (specifiek) ‘maatwerk’ en/of Maatwerkprogrammatuur in de zin van artikel 1.27 GIBIT 2023, waardoor het artikellid in de praktijk mogelijk minder ‘spannend’ zal zijn.