Op 18 december 2025 is het ‘Voorstel van wet tot wijziging van de Aanbestedingswet 2012 in verband met de versterking van de rechtsbescherming bij aanbesteden’ onder nummer 36874 (hierna: ‘het wetsvoorstel’) door de Minister van Economische Zaken ter overweging aan de Tweede Kamer aangeboden:
Het wetsvoorstel dwingt aanbestedende diensten praktisch en feitelijk (om) in strijd te handelen met artikel 2 bis lid 2 van de huidige, geconsolideerde, Richtlijn 89/665/EEG:
“De kennisgeving van het gunningsbesluit aan iedere
betrokken inschrijver en gegadigde gaat vergezeld van:
[…]
- een
nauwkeurige omschrijving van de precieze opschortende termijn die
overeenkomstig de bepalingen van nationaal recht ter uitvoering van dit lid van
toepassing is.”
De ‘precieze opschortende termijn’ kan namelijk niet gegeven worden, aangezien de duur van de opschortende termijn (‘standstill-termijn’) afhankelijk is van de indiening van een klacht en de afhandeling daarvan door het klachtenloket van de aanbestedende dienst.
Artikel 2 bis lid 2 Richtlijn 89/665/EEG voornoemd heeft rechtstreekse werking in de zin van bijvoorbeeld HvJEU 14 januari 2021 in zaak C-387/19 (RTS infra en Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel):
46 Het
Hof heeft verduidelijkt dat een Unierechtelijke bepaling onvoorwaardelijk is
wanneer zij een verplichting oplegt die aan geen enkele voorwaarde is gebonden
en die voor haar uitvoering of werking niet afhangt van een handeling van de
instellingen van de Unie of van de lidstaten, en voldoende nauwkeurig is om
door een justitiabele te kunnen worden ingeroepen en door de rechter te kunnen
worden toegepast wanneer de erin vervatte verplichting in ondubbelzinnige
bewoordingen is geformuleerd (arrest van 1 juli 2010, Gassmayr, C-194/08,
EU:C:2010:386, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
47 Voorts
heeft het Hof geoordeeld dat een richtlijn de lidstaten weliswaar een zekere
beoordelingsmarge laat bij de vaststelling van de uitvoeringsmaatregelen
daarvoor, maar een bepaling van deze richtlijn als onvoorwaardelijk en
nauwkeurig kan worden beschouwd indien zij de lidstaten in ondubbelzinnige
bewoordingen een nauwkeurige resultaatsverplichting oplegt waaraan geen
voorwaarde is verbonden met betrekking tot de toepassing van de daarin vervatte
regel (zie in die zin arresten van 5 oktober 2004, Pfeiffer e.a.,
C-397/01-C-403/01, EU:C:2004:584, punten 104 en 105, en 14 oktober 2010, Fuß,
C-243/09, EU:C:2010:609, punten 57 en 58).
Hetgeen dus in het voorkomend geval tot een impasse in de aanbestedingsprocedure kan leiden, wanneer een inschrijver ‘klaagt’, dat de aanbestedende dienst in strijd handelt met artikel 2 bis lid 2 Richtlijn 89/665/EEG.
Om in de nieuwe wet van de standstill-termijn een contractuele
vervaltermijn te (kunnen blijven) maken, moet de aanbestedende dienst (dus) misschien
wel (bij voorbaat) in de planning van de aanbestedingsprocedure uitgaan van een standstill-termijn
van 37 kalenderdagen:
- Eerste 10 dagen bedenktijd klacht;
- Klachtbehandeling door het klachtenloket en beslissing aanbestedende
dienst: 17 dagen;
- Resterende 10 dagen bedenktijd kort geding.
Het eenzijdig opschorten van de standstill-termijn door de aanbestedende dienst na een klacht doet immers afbreuk aan de bij inschrijving contractueel overeengekomen standstill-termijn.
De aanbestedende dienst heeft namelijk vóórafgaande aan aanbestedingsdatum en -tijdstip de mogelijkheid om in verband met het voornemen tot gunning eenzijdig een contractuele vervaltermijn te bepalen. En dat zal doorgaans ook gebeuren in de aanbestedingsstukken.
Door inschrijving conformeren ondernemers zich aan de ‘spelregels’ van de aanbestedingsprocedure. Dus ook aan de betreffende contractuele vervaltermijn. Daar past dan vervolgens geen eenzijdig (wijzigings-) handelen door de aanbestedende dienst (meer) bij, en zulk handelen komt (alsdan) ook niet overeen met het bepaalde in artikel 2 bis lid 2 Richtlijn 89/665/EEG voornoemd.
De concrete toepassing van een, in de aanbestedingsstukken opgenomen, eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van de aanbestedende dienst met betrekking tot de (eerder) in de (mededeling van de) gunningsbeslissing genoemde ‘precieze opschortende termijn’ zou verder ook aanleiding kunnen geven tot willekeur, en tevens in het voorkomend geval in strijd kunnen zijn met de rechtszekerheid en/of het vertrouwensbeginsel, dus dat zou niet ‘gefacilieerd’ moeten worden.
Met een ‘precieze’ standstill-termijn van 37 kalenderdagen wordt tevens voldaan aan het bepaalde in artikel 2 bis lid 2 Richtlijn 89/665/EEG voornoemd.
Het wetsvoorstel heeft verder, vanwege in acht te nemen (klaag- en bedenktijd-) termijnen, ook gevolgen voor onder meer het bepaalde in artikel 2.30 ARW 2016.
Niet alleen moet in het voorkomend geval, bij voorbaat, worden afgeweken van artikel 2.30.1 ARW 2016.
Maar ook het bepaalde in artikel 2.30.3 ARW 2016 kan er toe leiden, dat de winnaar in de aanbestedingsprocedure onredelijk lang zijn inschrijving gestand moet doen in relatie tot het betreffende vonnis in kort geding:
Indien een kort geding als bedoeld in artikel 2.37.3
aanhangig is gemaakt, eindigt de termijn van gestanddoening 8 dagen na de dag
waarop in kort geding vonnis is gewezen.
Wat goed is voor een klager, hoeft niet goed te zijn voor een andere inschrijver.
Ik begrijp verder best, dat het voorgestelde artikel 4.26a lid 4 Aanbestedingswet 2012 (nieuw) als volgt luidt:
De behandeling van de klacht geschiedt door een persoon die deskundig is op het gebied van aanbesteden en niet betrokken is geweest bij de aanbestedingsprocedure waar de klacht betrekking op heeft.
Bijvoorbeeld omdat artikel 9:7 lid 1 Algemene wet bestuursrecht (Awb) ook vermeldt:
De behandeling van de klacht geschiedt door een
persoon die niet bij de gedraging waarop de klacht betrekking heeft, betrokken
is geweest.
Maar waarom het (dan) bij inkoop en aanbesteding moeilijker moet dan volgens de Awb snap ik niet, aangezien in lid 2 van artikel 9:7 Awb ook is bepaald:
Het eerste lid is niet van toepassing indien de klacht
betrekking heeft op een gedraging van het bestuursorgaan zelf dan wel de
voorzitter of een lid ervan.
Waarom kan (dan) de aanbestedende dienst, of het betreffende bestuursorgaan, de klacht niet behandelen?
Voorts is het doel van het wetsvoorstel (par. 1 MvT):
“het creëren van een uitgebalanceerd stelsel van
rechtsbescherming, waarbij zoveel mogelijk recht wordt gedaan aan zowel de belangen
van ondernemers die rechtsbescherming willen inroepen als de belangen van de
aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven […] die een overeenkomst
willen sluiten om bijvoorbeeld voorzieningen aan burgers te bieden.”
In welk verband par. 7.2 van de MvT weinig geloofwaardig is:
“Geschat wordt dat een ondernemer gemiddeld 45 minuten besteedt aan het indienen van een klacht bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst. Met een gemiddeld uurtarief van 54 euro, worden de kosten voor het indienen van klachten bij een klachtenloket in totaal geschat op 52.650 euro (=0,75 uur * 54 euro * 1.300). […]
[…] Geschat wordt dat een ondernemer voor het indienen van de klacht bij de Commissie gemiddeld 60 minuten nodig heeft, tegen een gemiddeld uurtarief van 54 euro. De kosten voor het indienen van klachten bij de Commissie worden in totaal geschat op 5.400 euro (1 uur * 54 euro * 100). De totale jaarlijkse kosten voor ondernemers worden daarmee geschat op 58.050 euro.”
Want, wil een klacht bij het klachtenloket en de Commissie van Aanbestedingsexperts in een voor klager bevredigend rechtsbeschermend effect sorteren, dan zal, gelet op onder meer de aanbestedingsrechtelijke materie, met een andere tijdsbesteding moeten worden gerekend.
En overigens ook met een ander uurtarief.
De minister rekent namelijk volgens par. 7.2 van de MvT nog met:
“Bruto tarief hoogopgeleide medewerker volgens CBS in
2016 […]”
Par. 2.2.1 van de MvT noemt (immers) ook:
“de kosten die gepaard gaan
met het formuleren van een goede klacht […]”
Het klinkt allemaal mooi (par. 1 MvT):
“Het wetsvoorstel stelt
wijzigingen voor in het huidige stelsel van rechtsbescherming bij aanbesteden,
zodat ondernemers problemen die zij ervaren in aanbestedingsprocedures op een
laagdrempelige manier kunnen aankaarten […].”
Maar op ‘een laagdrempelige manier’ daadwerkelijk (klacht-) gelijk halen, is wat anders. Daar is tijd en kennis voor nodig. En brengt dus de nodige kosten met zich mee.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten