In artikel 58 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU is bepaald:
Met betrekking tot de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kunnen aanbestedende diensten eisen opleggen opdat ondernemers over de noodzakelijke personele en technische middelen en ervaring beschikken om de opdracht volgens een passende kwaliteitsnorm uit te voeren.
De aanbestedende diensten kunnen met name eisen dat de ondernemers een voldoende mate van ervaring hebben die kan worden aangetoond met geschikte referenties inzake in het verleden uitgevoerde opdrachten. Een aanbestedende dienst kan ervan uitgaan dat een ondernemer niet over de vereiste beroepsbekwaamheid beschikt wanneer hij heeft vastgesteld dat de ondernemer conflicterende belangen heeft die negatief kunnen uitwerken op de uitvoering van de overeenkomst.
In aanbestedingsprocedures voor leveringen waarvoor plaatsings- of installatiewerkzaamheden nodig zijn, dan wel voor diensten of werken, kan de beroepsbekwaamheid van de ondernemers om de dienst te verlenen of de installatie of de werkzaamheden uit te voeren worden beoordeeld op grond van hun vaardigheden, doeltreffendheid, ervaring en betrouwbaarheid.
En artikel 2.93 lid 1 sub a en b Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:
Een ondernemer toont zijn technische bekwaamheid of
beroepsbekwaamheid aan op een of meer van de volgende manieren, afhankelijk van
de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de werken, leveringen of
diensten:
a. door
middel van een lijst van de werken die in de afgelopen periode van ten hoogste
vijf jaar werden verricht, welke lijst vergezeld gaat van certificaten die
bewijzen dat de belangrijkste werken naar behoren zijn uitgevoerd, zowel met
betrekking tot de wijze van uitvoering als met betrekking tot het resultaat;
b. door
middel van een lijst van de voornaamste leveringen of diensten die in de
afgelopen periode van ten hoogste drie jaar werden verricht, met vermelding van
het bedrag en de datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties
waarvoor zij bestemd waren
Zie ook artikel 3.65 lid 8 Aanbestedingswet 2012 voor de ‘speciale-sectoren’:
De artikelen 2.91, eerste en derde lid, en 2.93,
eerste en tweede lid, zijn van overeenkomstige toepassing op de ondernemer
waarop geschiktheidseisen van toepassing zijn.
Een doorgaans te doen gebruikelijke uitwerking van artikel 2.93 lid 1 sub a en b Aanbestedingswet 2012 is het door middel van kerncompetenties vragen naar (een) relevante uitgevoerde referentie- of ervaringsopdracht (-en) in de aanbestedingsstukken.
Wat er (vervolgens) bij inschrijving wordt ingediend, is (echter) niet altijd zonder gebreken.
Zie daartoe bijvoorbeeld Rechtbank Amsterdam 25 juni 2025, ECLI:NL:RBAMS:2025:9403 bij een speciale-sectoropdracht:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2025:9403
4.8. […] Wat
wel een gebrek in de aanmelding betreft is dat uit de verstrekte
opdrachtgeversverklaring niet meteen duidelijk was dat de werkelijke ervaring met
het referentiewerk bij [eiser 2] en daarmee bij de Combinatie berustte. De in
dit kort geding te beantwoorden vraag is dan ook of de Combinatie op basis van
dat gebrek mocht worden uitgesloten.
4.9. Dat
gebrek is een vorm van onvolledigheid. Op grond van artikel 3.1 van de
selectieleidraad kan een onvolledige aanmelding leiden tot uitsluiting.
De Combinatie stelt dan ook terecht dat Schiphol bevoegd is en niet verplicht
is om tot uitsluiting over te gaan bij onvolledigheid van (of een gebrek in) de
stukken die bij de aanmelding zijn ingediend.
4.10. De
Combinatie heeft er terecht op gewezen dat voor de eis MG2 niet vereist is dat
het referentiewerk in hoofdaanneming moet zijn verricht, maar dat slechts
vereist is dat relevante ervaring is opgedaan. Aannemelijk is dat [eiser 2] die
ervaring heeft opgedaan, zij het in onderaanneming van haar zustervennootschap
[bedrijf 1] . Uit de door de Combinatie in het geding gebrachte overeenkomst
van 18 december 2022 tussen [bedrijf 1] en [eiser 2] blijkt immers dat [bedrijf
1] de van SZ verkregen opdracht (ontwerpwerkzaamheden) back-to-back heeft
opgedragen aan [eiser 2] . Bij haar bezwaar van 9 april 2025 heeft de
Combinatie alsnog een verklaring van [bedrijf 1] ingediend waaruit de
tevredenheid van [bedrijf 1] over het door [eiser 2] verrichte werk blijkt. Die
verklaring sluit aan bij de reeds bij de aanmelding ingediende
opdrachtgeversverklaring van de uiteindelijke opdrachtgever (SZ) van het
referentiewerk. Het gebrek is daarmee geheeld.
4.11. Anders
dan Schiphol meent heeft de Combinatie met haar nadere verklaring geen andere
of nieuwe aanmelding gedaan dan zij al had gedaan. Het referentiewerk waar de
Combinatie zich op beroept is nog altijd hetzelfde. De partij die de ervaring
heeft opgedaan is eveneens nog altijd dezelfde. Met haar nadere verklaring
heeft de Combinatie enkel duidelijk gemaakt dat [eiser 2] zelf de ervaring
heeft opgedaan waarop die zich beroept. In zoverre is dit dan ook een andere
situatie dan in de door Schiphol aangehaalde uitspraken. Zoals de Combinatie
terecht stelt is van enig concurrentievoordeel voor de Combinatie in dit geval
geen sprake. Het gebrek is binnen de grenzen van het toegestane geheeld, zonder
dat de mededinging in het gedrang komt. Achteraf bezien kan immers objectief
worden vastgesteld dat de Combinatie ook voor het einde van de aanmeldtermijn
duidelijk had kunnen maken (op de manier zoals zij dat achteraf heeft gedaan)
dat de werkelijke ervaring met het referentiewerk bij [eiser 2] en daarmee bij
de Combinatie berustte. De Combinatie beroept zich bij haar verduidelijking
achteraf niet op feiten of omstandigheden die voor de aanmelding niet reeds aan
de orde waren. De verduidelijking achteraf levert in dit geval dus geen nieuwe
aanmelding op.
4.12. Het
vasthouden aan de ongeldigheid van de aanmelding van de Combinatie door
Schiphol getuigt, zoals de Combinatie terecht stelt, van onnodig formalisme.
Anders dan Schiphol meent is het toelaten van de Combinatie niet in strijd met
de beginselen van gelijkheid en transparantie. Schiphol heeft de aanmelding van
de Combinatie al met al op onjuiste gronden terzijde gelegd.
Van onnodig formalisme wordt (inderdaad) niemand beter.
En, mede in de zin van r.o. 4.11 van het vonnis, een referentie- of ervaringsopdracht heb je. Of niet.
Toch doet een concurrent in het voorkomend geval wel direct bij inschrijving of aanmelding wat de aanbestedende dienst vraagt, of wat direct nodig is, om de betreffende uitgevraagde ervaring aan te tonen. En kan zijn/haar tijd dus niet aan andere zaken, bijvoorbeeld andere aanbestedingen, besteden.
En het regelen/verzorgen van een, specifiek door de aanbestedende dienst uitgevraagde, ‘opdrachtgeversverklaring’, zie daartoe r.o. 2.6 van het vonnis, kost tijd.
Dus, is het ‘is van enig concurrentievoordeel voor de Combinatie in dit geval geen sprake’ in r.o. 4.11 van het vonnis correct?
En zie overigens ook HvJEU 29 maart 2012 in zaak C-599/10 (SAG ELV Slovensko e.a.):
38 Voor
het overige blijkt noch uit artikel 2 noch uit een andere bepaling van
richtlijn 2004/18 noch uit het beginsel van gelijke behandeling of uit de
transparantieverplichting, dat de aanbestedende dienst in een dergelijke
situatie verplicht zou zijn om contact op te nemen met de betrokken gegadigden.
Die zouden zich er overigens niet over kunnen beklagen dat er in dit opzicht
geen enkele verplichting op de aanbestedende dienst rust, aangezien de
onduidelijkheid van de inschrijving slechts het gevolg is van een
tekortschieten in hun zorgvuldigheidsplicht bij het opstellen ervan, waaraan
zij net zoals de andere gegadigden zijn onderworpen.
Waarom (dan) onzorgvuldigheid bij/in de inschrijving of aanmelding toestaan of belonen?
Is (het) niet toestaan of belonen (echt) ‘onnodig formalisme’?
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2021/08/onnodig-formalistisch.html
en
https://keesvandewater.blogspot.com/2017/06/natuurlijke-verbintenis.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten